深化知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職

加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治保障

最高檢發(fā)布第四十八批指導(dǎo)性案例

　　最高人民檢察院近日以“知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護(hù)”為主題發(fā)布了第四十八批指導(dǎo)性案例。此次發(fā)布的指導(dǎo)性案例共4件，分別是：廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛訴訟監(jiān)督案；周某某與項(xiàng)某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案；梁永平、王正航等十五人侵犯著作權(quán)案；上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案。

　　據(jù)了解，這批指導(dǎo)性案例經(jīng)過(guò)初審、閱卷、編寫、征求意見(jiàn)、案例指導(dǎo)委員會(huì)討論等多個(gè)程序，由最高檢從各地報(bào)送的200余件案件中精心挑選撰寫。這也是最高檢設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察辦公室，實(shí)行綜合履職以來(lái)，首次專題發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護(hù)指導(dǎo)性案例，旨在促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)綜合履行知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政和公益訴訟檢察職能，努力破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察案件的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的健康市場(chǎng)秩序，優(yōu)化法治營(yíng)商環(huán)境，服務(wù)保障創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展。

　　本次發(fā)布的指導(dǎo)性案例涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政檢察等多種職能，既有依法懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事案件，又有監(jiān)督糾正確有錯(cuò)誤的行政裁判結(jié)果監(jiān)督案件，還有針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)虛假訴訟的民事裁判結(jié)果監(jiān)督案件；既有涉及傳統(tǒng)衛(wèi)浴產(chǎn)品領(lǐng)域的商標(biāo)類案件，也有涉及芯片制造等高新技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件、涉及視聽(tīng)作品傳播的新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。檢察機(jī)關(guān)在履職中，既重視案件辦理本身質(zhì)量，又注重訴源治理，依法一體履職、綜合履職、能動(dòng)履職，深入推動(dòng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。例如周某某與項(xiàng)某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案中，檢察機(jī)關(guān)以大數(shù)據(jù)賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸，通過(guò)監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會(huì)治理意見(jiàn)建議等方式促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的綜合治理。

　　最高檢知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察辦公室主任劉太宗表示，下一步將持續(xù)深化知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職，不斷加大辦案力度，抓實(shí)專業(yè)素能建設(shè)，以數(shù)字檢察賦能法律監(jiān)督，高質(zhì)效辦好每一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察案件，做到檢察辦案質(zhì)量、效率、效果有機(jī)統(tǒng)一于公平正義，以實(shí)際行動(dòng)和有力舉措激勵(lì)創(chuàng)新、維護(hù)市場(chǎng)秩序，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展。

關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第四十八批指導(dǎo)性案例的通知

　　各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：

　　經(jīng)2023年6月25日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會(huì)第七次會(huì)議決定，現(xiàn)將廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛訴訟監(jiān)督案等四件案例（檢例第191—194號(hào)）作為第四十八批指導(dǎo)性案例（知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察綜合保護(hù)主題）發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2023年7月27日

　　廣州蒙娜麗莎建材有限公司、廣州蒙娜麗莎潔具有限公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛訴訟監(jiān)督案

　　（檢例第191號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛 類似商品 近似商標(biāo) 延續(xù)性注冊(cè) 類案檢索 抗訴

　　【要旨】

　　對(duì)于類似商品和近似商標(biāo)的認(rèn)定，應(yīng)以商標(biāo)用于區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的核心功能為據(jù)，著重審查判斷是否易使相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)。商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)的不同商標(biāo)享有各自獨(dú)立的商標(biāo)專用權(quán)，其先后注冊(cè)的商標(biāo)之間不當(dāng)然具有延續(xù)關(guān)系，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)嚴(yán)格把握商標(biāo)延續(xù)性注冊(cè)的適用條件。檢察機(jī)關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，一般應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索。

　　【基本案情】

　　申請(qǐng)人（一審第三人，二審上訴人，再審申請(qǐng)人）：廣州蒙娜麗莎建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱建材公司），住所地廣東省廣州市。

　　申請(qǐng)人（一審第三人，二審上訴人，再審申請(qǐng)人）：廣州蒙娜麗莎潔具有限公司（以下簡(jiǎn)稱潔具公司），住所地廣東省廣州市。

　　其他當(dāng)事人（一審原告，二審被上訴人，再審被申請(qǐng)人）：蒙娜麗莎集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱蒙娜麗莎公司），住所地廣東省佛山市。

　　其他當(dāng)事人（一審被告，二審上訴人）：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，住所地北京市。

　　本案爭(zhēng)議商標(biāo)為第4356344號(hào)“M MONALISA及圖”商標(biāo)，系廣東蒙娜麗莎新型材料集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱新型材料公司，本案二審期間，更名為蒙娜麗莎公司）于2004年11月10日申請(qǐng)注冊(cè)，2008年9月14日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第11類“燈、烹調(diào)器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品上。

　　本案引證商標(biāo)為第1558842號(hào)“蒙娜麗莎Mona Lisa”商標(biāo)，系廣州現(xiàn)代康體設(shè)備有限公司1999年12月28日申請(qǐng)注冊(cè)，2001年4月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第11類“蒸氣浴設(shè)備、桑拿浴設(shè)備、浴室裝置”等商品上。2012年4月18日轉(zhuǎn)讓至建材公司和潔具公司名下。

　　第1476867號(hào)“M MONALISA蒙娜麗莎及圖”商標(biāo)，系南海市樵東陶瓷有限公司1999年7月12日申請(qǐng)注冊(cè)，2000年11月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第19類“非金屬地板磚、瓷磚、建筑用非金屬墻磚、建筑用嵌磚”等商品上，于2011年6月28日變更注冊(cè)人為新型材料公司。

　　2012年3月30日，建材公司、潔具公司針對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起爭(zhēng)議申請(qǐng)，以爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)、第3541267號(hào)“monalisa及圖”商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)為由，請(qǐng)求撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。2013年11月25日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2013]第116692號(hào)《關(guān)于第4356344號(hào)“M MONALISA及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》（以下簡(jiǎn)稱被訴裁定）認(rèn)為：爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“烹調(diào)器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成類似商品，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，違反了2001年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第二十八條的規(guī)定，裁定爭(zhēng)議商標(biāo)在“烹調(diào)器具、高壓鍋（電加壓炊具）、盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上予以撤銷，在其余商品上予以維持。

　　新型材料公司不服，提起行政訴訟。訴訟中，新型材料公司明確表示要求“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”兩商品予以維持注冊(cè)，其他不予核準(zhǔn)的商品不再要求維持注冊(cè)。

　　北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：第1476867號(hào)商標(biāo)系新型材料公司的基礎(chǔ)商標(biāo)，該商標(biāo)與爭(zhēng)議商標(biāo)在圖形、英文呼叫方面完全相同。第1476867號(hào)商標(biāo)核定使用的“瓷磚”商品與爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品應(yīng)屬于類似商品。第1476867號(hào)商標(biāo)在“瓷磚”商品上曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其商業(yè)信譽(yù)可以在爭(zhēng)議商標(biāo)上延續(xù)。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)在整體視覺(jué)效果上區(qū)別明顯，不構(gòu)成近似商標(biāo)。判決撤銷被訴裁定，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

　　商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及建材公司、潔具公司不服，上訴至北京市高級(jí)人民法院。二審期間，新型材料公司名稱變更為蒙娜麗莎公司。2016年6月8日，北京市高級(jí)人民法院作出二審判決認(rèn)定，爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品，與引證商標(biāo)核定使用的“蒸氣浴設(shè)備、桑拿浴設(shè)備、浴室裝置”等商品不構(gòu)成類似商品；爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的標(biāo)志在構(gòu)成要素和整體外觀上存在較大差異，不構(gòu)成近似商標(biāo)；第1476867號(hào)商標(biāo)在“瓷磚”商品上的商譽(yù)可以延續(xù)至爭(zhēng)議商標(biāo)，相關(guān)公眾可以在相關(guān)商品上將爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)區(qū)別開來(lái)，不會(huì)對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。判決駁回上訴，維持原判。建材公司、潔具公司申請(qǐng)?jiān)賹彛賹徤暾?qǐng)被駁回。

　　案涉商標(biāo)如下：

　　【檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程】

　　受理及審查情況。建材公司、潔具公司不服二審判決，向北京市人民檢察院申請(qǐng)監(jiān)督，該院經(jīng)審查后提請(qǐng)最高人民檢察院抗訴。鑒于本案訟爭(zhēng)雙方存在數(shù)起糾紛，法律關(guān)系交織，證據(jù)情況復(fù)雜，檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一是梳理雙方糾紛。檢察機(jī)關(guān)調(diào)閱原審法院卷宗材料，多次聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，對(duì)相關(guān)民事和行政判決予以系統(tǒng)梳理分析，全面了解雙方商標(biāo)的歷史沿革和爭(zhēng)議背景，對(duì)類似商品、近似商標(biāo)的認(rèn)定以及本案處理結(jié)果對(duì)其他案件的影響進(jìn)行重點(diǎn)分析，初步確定二審判決在類似商品和近似商標(biāo)的認(rèn)定上均存在應(yīng)予監(jiān)督的情形。二是進(jìn)行類案檢索。通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)對(duì)涉及雙方當(dāng)事人的案件進(jìn)行類案檢索，以與本案涉及同一當(dāng)事人、同一類似群組的商品、同一法條和商標(biāo)中含有“蒙娜麗莎”“monalisa”“蒙娜麗莎畫像”設(shè)計(jì)要素為標(biāo)準(zhǔn)，最終篩選出12件與本案高度類似的案件。經(jīng)對(duì)比分析，發(fā)現(xiàn)其他案件在類似商品和近似商標(biāo)的認(rèn)定上與本案存在明顯差異，本案與其他案件存在類案異判情形。

　　監(jiān)督意見(jiàn)。2021年11月11日，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，認(rèn)為本案二審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律均存在錯(cuò)誤。主要理由是：爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品與引證商標(biāo)核定使用的“浴室裝置”商品構(gòu)成類似商品。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫、構(gòu)成要素等方面相近，構(gòu)成近似商標(biāo)。二審判決有關(guān)蒙娜麗莎公司第1476867號(hào)“M MONALISA蒙娜麗莎及圖”商標(biāo)延伸注冊(cè)的論述不能成立。且除本案二審判決外，在其他涉及蒙娜麗莎公司申請(qǐng)注冊(cè)在第1109類似群組的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品上以“蒙娜麗莎”“monalisa”等為設(shè)計(jì)要素商標(biāo)的案件中，法院均認(rèn)定相關(guān)商標(biāo)與本案引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)，對(duì)蒙娜麗莎公司有關(guān)第1476867號(hào)商標(biāo)延伸注冊(cè)的主張不予支持。

　　處理結(jié)果。最高人民法院指令北京市高級(jí)人民法院再審。2022年6月14日，北京市高級(jí)人民法院作出判決，認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。蒙娜麗莎公司所提交的證據(jù)尚不足以證明，本案爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)其第1476867號(hào)商標(biāo)已經(jīng)具有較高知名度。且第1476867號(hào)商標(biāo)注冊(cè)在第19類商品上，與爭(zhēng)議商標(biāo)和引證商標(biāo)核定使用的第11類商品分屬于不同的商品類別，不同商品上的商譽(yù)不能當(dāng)然地延續(xù)到其他類別的商品上。蒙娜麗莎公司所提交的證據(jù)亦不足以證明，基于其第1476867號(hào)商標(biāo)在“瓷磚”商品上的知名度，客觀上足以使?fàn)幾h商標(biāo)在“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上與引證商標(biāo)相區(qū)分。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)在“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品上違反了商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定。北京市高級(jí)人民法院再審改判撤銷本案二審判決和一審判決，駁回蒙娜麗莎公司的訴訟請(qǐng)求。

　　【指導(dǎo)意義】

　?。ㄒ唬?duì)于類似商品和近似商標(biāo)的認(rèn)定，應(yīng)以商標(biāo)用于區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的核心功能為據(jù)，著重審查判斷是否易使相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)。認(rèn)定商品類似，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，結(jié)合商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等因素綜合審查判斷。認(rèn)定時(shí)可以參考《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。如果相關(guān)商品在區(qū)分表中處在同一類似群組，原則上應(yīng)認(rèn)定為類似商品。如認(rèn)為此種情形不構(gòu)成類似商品，應(yīng)有充分理由，不應(yīng)隨意突破區(qū)分表的劃分。認(rèn)定商標(biāo)是否近似，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要審查商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要審查請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度，同時(shí)考量商品的類似程度、已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局等因素，綜合判斷是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。

　?。ǘ┥虡?biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)的不同商標(biāo)享有各自獨(dú)立的商標(biāo)專用權(quán)，其先后注冊(cè)的商標(biāo)之間不當(dāng)然具有延續(xù)關(guān)系，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)嚴(yán)格把握商標(biāo)延續(xù)性注冊(cè)的適用條件。商標(biāo)延續(xù)性注冊(cè)是商標(biāo)權(quán)人將經(jīng)過(guò)使用獲得一定知名度的商標(biāo)向新的商品或服務(wù)領(lǐng)域拓展，司法實(shí)務(wù)中常用作商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的抗辯事由。實(shí)踐中一般應(yīng)同時(shí)滿足以下條件：一是商標(biāo)注冊(cè)人的基礎(chǔ)商標(biāo)在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前經(jīng)使用具備一定知名度；二是申請(qǐng)延續(xù)注冊(cè)商標(biāo)與基礎(chǔ)商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)；三是申請(qǐng)延續(xù)注冊(cè)商標(biāo)與基礎(chǔ)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)構(gòu)成相同或類似；四是相關(guān)公眾認(rèn)為使用兩商標(biāo)的商品或服務(wù)均來(lái)自該商標(biāo)注冊(cè)人或存在特定聯(lián)系，不易與引證商標(biāo)發(fā)生混淆、誤認(rèn)。鑒于延續(xù)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志客觀上同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似，應(yīng)嚴(yán)格把握商標(biāo)延續(xù)性注冊(cè)適用條件，綜合考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度、在先商標(biāo)的使用情況和知名度、申請(qǐng)人的主觀意圖等因素，以申請(qǐng)延續(xù)注冊(cè)的商標(biāo)不易與引證商標(biāo)發(fā)生混淆、誤認(rèn)為原則，全面審查判斷延續(xù)性注冊(cè)抗辯是否成立。

　　（三）檢察機(jī)關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，一般應(yīng)當(dāng)開展類案檢索。類案檢索，是對(duì)與待決案件的基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用方面具有相似性的生效法律文書進(jìn)行檢索，并參照或參考檢索到的類案文書辦理案件。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件往往多個(gè)程序交織，且知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有非物質(zhì)性和開放性特點(diǎn)，客觀上更易遭受多方侵害，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域批量維權(quán)案件較其他領(lǐng)域更為常見(jiàn)，類案檢索的必要性更為突出。檢察機(jī)關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，一般應(yīng)開展類案檢索。司法實(shí)務(wù)中，既要檢索最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例等相關(guān)類案，用以參照或參考辦案；又要檢索涉及同一當(dāng)事人以及涉及同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體的關(guān)聯(lián)案件，審查是否存在影響案件審查的在先生效判決、是否存在類案異判情形以及是否存在應(yīng)中止審查的情形等，在全面掌握案件事實(shí)的基礎(chǔ)上精準(zhǔn)履職，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度，確保法律統(tǒng)一正確實(shí)施。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年修正）第二十八條、第四十一條

　　《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（2017年修正）第九十一條、第九十三條第一款

　　《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》（2021年施行）第九十四條

辦案檢察院：最高人民檢察院

北京市人民檢察院

承辦檢察官：宋建立 劉麗

案例撰寫人：宋建立 劉玉強(qiáng)

　　周某某與項(xiàng)某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛等系列虛假訴訟監(jiān)督案

　　（檢例第192號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 著作權(quán)糾紛 著作權(quán)登記 虛假訴訟 數(shù)字檢察 綜合履職

　　【要旨】

　　冒充作者身份，以他人創(chuàng)作的作品騙取著作權(quán)登記，并以此為主要證據(jù)提起訴訟謀取不正當(dāng)利益，損害他人合法權(quán)益，妨害司法秩序的，構(gòu)成虛假訴訟。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極推進(jìn)數(shù)字檢察，以大數(shù)據(jù)賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域虛假訴訟案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)啟動(dòng)監(jiān)督程序，通過(guò)監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會(huì)治理意見(jiàn)建議等方式促進(jìn)綜合治理。

　　【基本案情】

　　民事訴訟原告周某某。

　　民事訴訟被告項(xiàng)某某、李某某。

　　本系列案件共涉及虛假訴訟64件，其他案件當(dāng)事人情況略。

　　2007年10月，周福仁、陳員蘭成立杭州美速版權(quán)代理有限公司（以下簡(jiǎn)稱美速公司），主要經(jīng)營(yíng)版權(quán)登記和版權(quán)維權(quán)業(yè)務(wù)，并先后招募楊保全、王江梅等人為工作人員。其中，周福仁負(fù)責(zé)公司的日常管理和起訴維權(quán)，陳員蘭負(fù)責(zé)公司部分財(cái)務(wù)和維權(quán)取證，楊保全負(fù)責(zé)宣傳和跟客戶對(duì)接著作權(quán)登記，王江梅負(fù)責(zé)編寫花型創(chuàng)作說(shuō)明、描稿和維權(quán)取證。自2008年起，美速公司非法誘導(dǎo)紹興柯橋中國(guó)輕紡城市場(chǎng)的部分經(jīng)營(yíng)戶將他人創(chuàng)作的紡織花型圖案交由該公司進(jìn)行著作權(quán)登記，并委托該公司維權(quán)。周福仁在明知其客戶無(wú)實(shí)際著作權(quán)的情況下，仍指使王江梅等人編造花型創(chuàng)作思路、說(shuō)明，并將創(chuàng)作日期提前一年，幫助代理著作權(quán)登記。在發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)其他經(jīng)營(yíng)戶使用該部分花型后，美速公司假借維權(quán)之名，以侵犯其客戶著作權(quán)為由，通過(guò)發(fā)律師函、提起訴訟等方式要求賠償，詐騙金額累計(jì)人民幣340余萬(wàn)元。其中涉及虛假訴訟64件，周某某與項(xiàng)某某、李某某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案即為其中一例。

　　2012年10月，周某某通過(guò)美速公司從浙江省版權(quán)局取得美術(shù)作品《婀娜多姿》的著作權(quán)登記。2014年7月，周某某以項(xiàng)某某、李某某為被告向浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱柯橋區(qū)法院）提起訴訟，主張《婀娜多姿》花型系其自己獨(dú)立創(chuàng)作，訴請(qǐng)判令項(xiàng)某某、李某某立即停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣2萬(wàn)元。2014年12月15日，柯橋區(qū)法院作出（2014）紹柯知初字第162號(hào)民事判決，查明：周某某于2012年12月10日取得浙江省版權(quán)局頒發(fā)的美術(shù)作品《婀娜多姿》的著作權(quán)登記證，登記號(hào)為浙作登字11-2013-F-14787。后周某某發(fā)現(xiàn)柯橋區(qū)柯橋街道中國(guó)輕紡城“現(xiàn)代布藝”門市部銷售似《婀娜多姿》花型的窗簾布，遂委托王江梅與公證人員一起，以普通消費(fèi)者的身份從“現(xiàn)代布藝”門市部購(gòu)買了該花型的窗簾布。該“現(xiàn)代布藝”門市部當(dāng)時(shí)系項(xiàng)某某經(jīng)營(yíng)，項(xiàng)某某銷售的該花型窗簾布是從李某某處購(gòu)買。該院認(rèn)為，《婀娜多姿》花型系蘊(yùn)含自然人想象完成的作品，周某某系該美術(shù)作品的著作權(quán)人，“現(xiàn)代布藝”門市部未經(jīng)周某某許可銷售該花型窗簾布，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。因該門市部是個(gè)體工商戶，其責(zé)任由其個(gè)體經(jīng)營(yíng)者項(xiàng)某某承擔(dān)。但項(xiàng)某某披露涉案窗簾布系從李某某處購(gòu)買，具有合法來(lái)源。故判決項(xiàng)某某、李某某停止銷售印有《婀娜多姿》花型的窗簾布，李某某賠償周某某經(jīng)濟(jì)損失人民幣1.4萬(wàn)元。

　　【檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程】

　　線索發(fā)現(xiàn)。2020年初，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱柯橋區(qū)檢察院）在履職中發(fā)現(xiàn)，柯橋區(qū)紡織品市場(chǎng)存在職業(yè)化的紡織花樣著作權(quán)維權(quán)現(xiàn)象，懷疑涉及惡意訴訟，遂啟動(dòng)對(duì)相關(guān)訴訟情況的調(diào)查。檢察機(jī)關(guān)主要開展以下工作：一是走訪該區(qū)窗簾布協(xié)會(huì)、繡花布協(xié)會(huì)、印染協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)，了解花型著作權(quán)惡意維權(quán)問(wèn)題。二是通過(guò)紹興市人民檢察院“民事裁判文書智慧監(jiān)督系統(tǒng)”對(duì)柯橋區(qū)法院審理的“著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”類案件進(jìn)行檢索分析，共檢索出案件2916件。三是審查案件原告對(duì)涉案花型是否享有著作權(quán)?？聵騾^(qū)檢察院調(diào)取了2916件案件涉及的紡織品花型，并通過(guò)紡織品花型“AI智審系統(tǒng)”，對(duì)涉案紡織品花型進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索比對(duì)，發(fā)現(xiàn)涉案的部分花型早已在市場(chǎng)流通，是否系原告獨(dú)立創(chuàng)作存疑，相關(guān)案件可能屬于虛假訴訟。四是梳理篩選出由同一律師事務(wù)所代理的民事訴訟案件601件。并根據(jù)案件處理結(jié)果，剔除撤訴結(jié)案、駁回訴訟請(qǐng)求案件等481件，進(jìn)一步將審查重點(diǎn)聚焦在以判決和調(diào)解結(jié)案的120件案件。五是通過(guò)大數(shù)據(jù)碰撞進(jìn)一步聚焦線索。經(jīng)查詢部分被告向原告支付侵權(quán)賠償款的銀行賬號(hào)發(fā)現(xiàn)，原告收取的侵權(quán)賠償款全部流向了周福仁的銀行賬號(hào)。對(duì)該賬號(hào)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，又挖掘出周福仁資金密集關(guān)聯(lián)人員陳員蘭、王江梅和楊保全。通過(guò)企業(yè)工商信息查詢系統(tǒng)，確認(rèn)周福仁系美速公司的實(shí)際控制人。

　　受理及線索移交。2021年1月12日，柯橋區(qū)檢察院依職權(quán)啟動(dòng)對(duì)包括本案在內(nèi)的系列著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的民事監(jiān)督程序，并于2021年5月13日將周福仁等人涉嫌犯罪的線索移交紹興市公安局柯橋分局（以下簡(jiǎn)稱柯橋分局），柯橋分局于當(dāng)日對(duì)周福仁等人以敲詐勒索罪立案?jìng)刹椤?br>
　　審查情況。結(jié)合相關(guān)刑事案件的偵查，檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)圍繞周某某著作權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行審查。查明，周某某系從市場(chǎng)現(xiàn)有的花型中找出自己需要的花型元素，交由制版公司予以組合、修改，并向其支付相應(yīng)報(bào)酬（人民幣300元左右），在既未與制版公司簽訂委托創(chuàng)作合同，也未約定著作權(quán)歸屬的情況下，以該花型系其自己獨(dú)立創(chuàng)作為由，委托美速公司從浙江省版權(quán)局取得11-2013-F-14787號(hào)美術(shù)作品《婀娜多姿》的著作權(quán)登記。且本案所涉《婀娜多姿》花型系根據(jù)已有花型拼湊得來(lái)，不符合著作權(quán)法關(guān)于作品“獨(dú)創(chuàng)性”的要求，不應(yīng)認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品。周某某冒充作者身份提起本案訴訟，應(yīng)認(rèn)定為虛假訴訟。

檢察官討論案件

　　監(jiān)督意見(jiàn)。2022年9月26日，紹興市人民檢察院就本案向紹興市中級(jí)人民法院提出抗訴，認(rèn)為周某某對(duì)涉案花型《婀娜多姿》不享有著作權(quán)，其冒充作者身份提起訴訟，系捏造事實(shí)提起訴訟，妨害司法秩序，損害他人合法權(quán)益，構(gòu)成虛假訴訟。同時(shí)，紹興市人民檢察院就另外11件類似情形的虛假訴訟提出抗訴，浙江省人民檢察院也就2件案件向浙江省高級(jí)人民法院提出抗訴。此前，柯橋區(qū)檢察院已于2022年4月28日對(duì)涉及虛假訴訟的50件案件向柯橋區(qū)法院發(fā)出再審檢察建議書，建議法院再審。

　　監(jiān)督結(jié)果。紹興市中級(jí)人民法院作出民事裁定書，指令柯橋區(qū)法院對(duì)本案再審。2022年11月28日，柯橋區(qū)法院作出（2022）浙0603民再67號(hào)民事判決，采納檢察機(jī)關(guān)抗訴意見(jiàn)，認(rèn)定構(gòu)成虛假訴訟，判決撤銷原審判決，駁回周某某訴訟請(qǐng)求。其余63件案件再審均認(rèn)定構(gòu)成虛假訴訟，改判駁回原審原告的訴訟請(qǐng)求。

　　辦案期間，檢察機(jī)關(guān)對(duì)著作權(quán)登記環(huán)節(jié)存在的問(wèn)題進(jìn)行梳理分析，積極與版權(quán)管理職能部門簽署《關(guān)于加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)工作合作備忘錄》，建立協(xié)同保護(hù)長(zhǎng)效機(jī)制，并將案件辦理中發(fā)現(xiàn)應(yīng)予撤銷的著作權(quán)登記線索移送版權(quán)管理職能部門撤銷。

　　刑事案件辦理情況。2021年8月至11月間，柯橋區(qū)檢察院對(duì)周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅等人以詐騙罪批準(zhǔn)逮捕。2022年4月21日，楊保全、王江梅被取保候?qū)彙?022年5月5日，柯橋區(qū)檢察院以詐騙罪對(duì)被告人周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅向柯橋區(qū)法院提起公訴。

　　庭審中，被告人周福仁及部分辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：周福仁等人不明知客戶無(wú)實(shí)際著作權(quán)，其沒(méi)有對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性和權(quán)利歸屬進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的專業(yè)能力和法律義務(wù)；在合作作品、委托作品、職務(wù)作品等情形中，部分申請(qǐng)人作為作品的委托人、受讓人和合作人，可以申請(qǐng)著作權(quán)登記；虛構(gòu)完成時(shí)間及代寫創(chuàng)作說(shuō)明僅意味著申請(qǐng)文件存在瑕疵，利用瑕疵的著作權(quán)登記證書進(jìn)行訴訟，均不能被認(rèn)定虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為。公訴人答辯：涉案花型系申請(qǐng)人通過(guò)低價(jià)購(gòu)買或者委托第三方修改、與第三方合作等方式獲得，而出售人及第三方則是以簡(jiǎn)單修改已有公開花型的方式獲得，并不具備著作權(quán)法上要求的獨(dú)創(chuàng)性。申請(qǐng)版權(quán)登記必須依法提交材料，如果是合作、委托、買賣等，則須附相關(guān)合同及作品權(quán)屬證明材料。周福仁長(zhǎng)期從事版權(quán)登記代理業(yè)務(wù)，熟悉當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)花型創(chuàng)作情況，明知申請(qǐng)人不具備版權(quán)登記申請(qǐng)權(quán)利情況下，仍指使同案人員編寫花型創(chuàng)作思路和說(shuō)明，偽造創(chuàng)作時(shí)間，代簽著作權(quán)保證書，后申請(qǐng)登記著作權(quán)。在獲得版權(quán)證書后，取得版權(quán)登記人的“維權(quán)”業(yè)務(wù)，通過(guò)發(fā)送律師函、起訴等方式“維權(quán)”要求被害人支付賠償，符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)產(chǎn)的詐騙罪構(gòu)成要件。

　　2022年7月28日，柯橋區(qū)法院作出一審判決，以詐騙罪判處被告人周福仁有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；判處被告人陳員蘭有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元；判處被告人楊保全有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；判處被告人王江梅有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。并判處沒(méi)收電腦、手機(jī)等作案工具，被告人共同退賠被害人損失。周福仁、陳員蘭、楊保全、王江梅提出上訴。2022年9月13日，紹興市中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　【指導(dǎo)意義】

　?。ㄒ唬┟俺渥髡呱矸荩运藙?chuàng)作的作品騙取著作權(quán)登記，并以此為主要證據(jù)提起訴訟謀取不正當(dāng)利益，損害他人合法權(quán)益、妨害司法秩序的，構(gòu)成虛假訴訟。著作權(quán)登記證書作為著作權(quán)權(quán)屬的初步證明，是著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛中最常見(jiàn)的證據(jù)之一。但是著作權(quán)登記時(shí)，對(duì)相關(guān)作品是否系申請(qǐng)人創(chuàng)作、是否具有獨(dú)創(chuàng)性不做實(shí)質(zhì)審查，客觀上難以防范惡意登記著作權(quán)行為。故意提交虛假申請(qǐng)材料以他人作品或者公有領(lǐng)域的作品騙取著作權(quán)登記，再利用騙取的著作權(quán)登記證書提起訴訟謀取不正當(dāng)利益，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一類比較典型的虛假訴訟。檢察機(jī)關(guān)辦理著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛民事訴訟監(jiān)督案件，除審查著作權(quán)登記證書外，還應(yīng)重點(diǎn)審查創(chuàng)作底稿、原件等證據(jù)材料，并調(diào)查核實(shí)作品是否為他人創(chuàng)作、在登記證書載明的創(chuàng)作完成日前是否已存在等事實(shí)，綜合判斷著作權(quán)權(quán)屬。

　?。ǘz察機(jī)關(guān)應(yīng)積極推進(jìn)數(shù)字檢察，以大數(shù)據(jù)賦能創(chuàng)新法律監(jiān)督模式，破解虛假訴訟監(jiān)督瓶頸。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性強(qiáng)，虛假訴訟線索發(fā)現(xiàn)、甄別、認(rèn)定較其他案件難度更大。司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實(shí)強(qiáng)化數(shù)字理念、思維，以大數(shù)據(jù)賦能法律監(jiān)督，著力破解虛假訴訟案件辦理瓶頸。一方面要做好數(shù)據(jù)資源的集納、管理。既要注重各類檢察業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的匯聚管理，又要通過(guò)跨部門大數(shù)據(jù)協(xié)同辦案機(jī)制等拓寬數(shù)據(jù)來(lái)源渠道，加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法、司法辦案等相關(guān)數(shù)據(jù)的共享。另一方面，要及時(shí)總結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域虛假訴訟辦案經(jīng)驗(yàn)，把握案件特點(diǎn)和規(guī)律，構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件法律監(jiān)督模型。具體辦案中，對(duì)于有虛假訴訟嫌疑的案件或線索，應(yīng)注重選取訴訟請(qǐng)求，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明，抗辯事由，當(dāng)事人、代理人信息等要素進(jìn)行碰撞、比對(duì)、分析，精準(zhǔn)識(shí)別虛假訴訟。

　?。ㄈ?duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域虛假訴訟案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)啟動(dòng)監(jiān)督程序，通過(guò)監(jiān)督民事生效裁判、移送刑事案件線索、提出社會(huì)治理意見(jiàn)建議等方式促進(jìn)綜合治理。虛假訴訟當(dāng)事人偽造證據(jù)，捏造知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，提起民事訴訟以謀取非法利益，損害他人合法權(quán)益、妨害司法秩序，應(yīng)予以依法打擊。司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件線索的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)啟動(dòng)監(jiān)督程序，綜合案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及案件辦理效果等因素，統(tǒng)籌運(yùn)用抗訴、檢察建議等方式進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)，針對(duì)案件辦理中發(fā)現(xiàn)的刑事犯罪線索，及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)；對(duì)于案件反映的社會(huì)管理漏洞，及時(shí)提出社會(huì)治理意見(jiàn)建議，強(qiáng)化綜合司法保護(hù)。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年修訂）第二百六十六條、第三百零七條之一

　　《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（2021年修正）第二百一十五條第二款

　　《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2010年修正）第十一條

辦案檢察院：浙江省人民檢察院

浙江省紹興市人民檢察院

浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：郭雯 曾于生 顧淑婷 謝興峰 胡成英

案例撰寫人：曾于生

　　梁永平、王正航等十五人侵犯著作權(quán)案

　?。z例第193號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 侵犯著作權(quán)罪 信息網(wǎng)絡(luò)傳播 “避風(fēng)港規(guī)則”適用 實(shí)質(zhì)性相似 分層分類處理

　　【要旨】

　　辦理網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)刑事案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解把握“避風(fēng)港規(guī)則”適用條件，通過(guò)審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知侵權(quán)，認(rèn)定其無(wú)罪辯解是否成立。涉案侵權(quán)視聽(tīng)作品數(shù)量較大的，可通過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權(quán)利人鑒別意見(jiàn)，綜合認(rèn)定作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)于涉案人員眾多的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)根據(jù)涉案人員在案件中的地位、作用、參與程度以及主觀惡性等因素，按照寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策分層分類處理。

　　【基本案情】

　　被告人梁永平，男，武漢快譯星科技有限公司實(shí)際控制人。

　　被告人王正航等其他14名被告人基本情況略。

　　自2018年起，梁永平先后成立武漢鏈?zhǔn)澜缈萍加邢薰?、武漢快譯星科技有限公司，指使王正航聘用萬(wàn)萌軍等人開發(fā)、運(yùn)營(yíng)“人人影視字幕組”網(wǎng)站及安卓、蘋果、TV等客戶端；梁永平又聘用謝明洪等人組織翻譯人員，從境外網(wǎng)站下載未經(jīng)授權(quán)的影視作品，翻譯、制作、上傳至相關(guān)服務(wù)器，通過(guò)所經(jīng)營(yíng)的“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端為用戶提供在線觀看和下載服務(wù)。經(jīng)鑒定及審計(jì)，“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端內(nèi)共有未授權(quán)影視作品32824部，會(huì)員數(shù)量共計(jì)683萬(wàn)余個(gè)。為牟取非法利益，梁永平安排謝文翔負(fù)責(zé)網(wǎng)站和客戶端廣告招商業(yè)務(wù)；安排叢軍凱負(fù)責(zé)在網(wǎng)站上銷售拷貝有未經(jīng)授權(quán)影視作品的移動(dòng)硬盤。自2018年1月至2021年1月，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額總計(jì)人民幣1200余萬(wàn)元，其中收取會(huì)員費(fèi)人民幣270余萬(wàn)元，賺取廣告費(fèi)人民幣880余萬(wàn)元，銷售硬盤獲利人民幣100余萬(wàn)元。

　　【檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程】

　　審查逮捕及引導(dǎo)取證。2020年9月8日，上海市公安機(jī)關(guān)對(duì)“人人影視字幕組”侵犯著作權(quán)案立案?jìng)刹?。鑒于本案有重大社會(huì)影響，上海市公安局對(duì)主犯梁永平立案?jìng)刹?，其他同案犯罪嫌疑人由虹口區(qū)公安分局（以下簡(jiǎn)稱虹口分局）立案?jìng)刹椤?021年1月29日，上海市虹口區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱虹口區(qū)檢察院）對(duì)王正航等12名犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。同年2月1日，上海市人民檢察院第三分院（以下簡(jiǎn)稱上海三分院）對(duì)犯罪嫌疑人梁永平批準(zhǔn)逮捕。

　　公安機(jī)關(guān)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，在執(zhí)行逮捕后重點(diǎn)開展了以下偵查取證工作：一是研判涉案單位的組織架構(gòu)、涉案人員的行為性質(zhì)、分工內(nèi)容，對(duì)團(tuán)伙重要成員抓捕到案；對(duì)于參與程度較低的翻譯、校對(duì)等非核心人員，以證人身份取證。二是對(duì)涉案影視作品與權(quán)利人作品是否實(shí)質(zhì)性相似取證。鑒于犯罪嫌疑人主要以完整復(fù)制作品方式作案，采用鑒定機(jī)構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權(quán)利人鑒別意見(jiàn)，綜合認(rèn)定涉案影視作品與權(quán)利人作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。由中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)在所有影片中隨機(jī)抽取50部進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似鑒定。同時(shí)，綜合考慮涉案作品的權(quán)屬來(lái)源、內(nèi)容類別、網(wǎng)站板塊分布，對(duì)涉案作品進(jìn)行分層抽樣，抽取電影、電視劇、紀(jì)錄片等多個(gè)種類影片800部，由相關(guān)權(quán)利人通過(guò)逐一閱看并截圖比對(duì)的方式進(jìn)行鑒別。鑒定和鑒別結(jié)果均為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。將結(jié)果依法告知梁永平等在案犯罪嫌疑人，各犯罪嫌疑人均認(rèn)可上述取證方式和結(jié)果。三是查明本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、侵權(quán)作品數(shù)量及涉案網(wǎng)站會(huì)員數(shù)量。公安機(jī)關(guān)對(duì)“人人影視字幕組”服務(wù)器上查獲的合計(jì)52683部影片，去除重復(fù)的影片、公益影片及超過(guò)50年著作權(quán)有效期限的影片，統(tǒng)計(jì)得出侵權(quán)影片數(shù)量為32824部。另對(duì)網(wǎng)站收取的會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)和售賣拷貝有未授權(quán)影視作品的硬盤收入以及會(huì)員數(shù)量進(jìn)行審計(jì)，得出非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額合計(jì)人民幣1200萬(wàn)余元，會(huì)員數(shù)量683萬(wàn)余個(gè)。

　　審查起訴。根據(jù)上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄規(guī)定，2021年7月5日，上海市公安局將梁永平移送上海三分院審查起訴，虹口分局將另外14名犯罪嫌疑人移送虹口區(qū)檢察院審查起訴。檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)開展以下工作：

　　一是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性。經(jīng)審查確認(rèn)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、會(huì)員數(shù)量，認(rèn)定該案屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形。

　　二是及時(shí)變更強(qiáng)制措施。審查起訴階段在犯罪事實(shí)基本審定后，虹口區(qū)檢察院綜合考量各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用、退出違法所得情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)情況，對(duì)王正航等14名犯罪情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?br>
　　2021年8月20日，上海三分院以侵犯著作權(quán)罪對(duì)被告人梁永平向上海市第三中級(jí)人民法院提起公訴，虹口區(qū)檢察院以侵犯著作權(quán)罪對(duì)被告人王正航等14人向上海市楊浦區(qū)人民法院（知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件集中管轄法院）提起公訴。

　　指控與證明犯罪。2021年11月22日，上海市第三中級(jí)人民法院、上海市楊浦區(qū)人民法院分別對(duì)兩案開庭審理。庭審中，梁永平的辯護(hù)人提出：1．涉案網(wǎng)站的大量作品為用戶上傳，被告人已盡到“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)，因此適用“避風(fēng)港規(guī)則”，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)；2．網(wǎng)站接受用戶“捐贈(zèng)”的方式不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。公訴人答辯：第一，涉案網(wǎng)站侵權(quán)作品除部分系用戶上傳外，另有大量侵權(quán)作品系同案犯謝明洪等人上傳，梁永平明知網(wǎng)站內(nèi)存在大量侵權(quán)作品，仍指使同案犯上傳，并放任用戶繼續(xù)上傳侵權(quán)作品，未采取有效措施遏止侵權(quán)作品傳播，其“避風(fēng)港規(guī)則”抗辯不成立。第二，被告人梁永平在涉案網(wǎng)站上公布有支付寶“捐贈(zèng)”二維碼，會(huì)員“捐贈(zèng)”以后，能獲得包括在線觀看、免除部分或全部廣告、不同點(diǎn)播次數(shù)等會(huì)員權(quán)益，這是影視類網(wǎng)站平臺(tái)常見(jiàn)的盈利模式，其本質(zhì)是以“捐贈(zèng)”的名義收取會(huì)員費(fèi)，有償提供視聽(tīng)服務(wù)。

檢察官出庭支持公訴

檢察官宣讀起訴書

　　處理結(jié)果。2021年11月22日，上海市第三中級(jí)人民法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告人梁永平有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣一百五十萬(wàn)元；上海市楊浦區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告人王正航等14名從犯一年六個(gè)月至三年不等的有期徒刑，適用緩刑，并處罰金人民幣四萬(wàn)元至三十五萬(wàn)元不等。一審判決后，15名被告人均未上訴。

　　【指導(dǎo)意義】

　?。ㄒ唬?zhǔn)確把握“避風(fēng)港規(guī)則”適用條件，通過(guò)審查侵權(quán)作品來(lái)源、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知侵權(quán)等因素，認(rèn)定其無(wú)罪辯解是否成立?！氨茱L(fēng)港規(guī)則”通常是指權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害其合法權(quán)益、向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時(shí)采取必要措施的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中，部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)該規(guī)則主張不具有侵犯著作權(quán)的主觀故意，進(jìn)而提出不構(gòu)成犯罪的辯解。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)準(zhǔn)確把握“避風(fēng)港規(guī)則”適用條件，重點(diǎn)從以下兩個(gè)方面審查判斷其無(wú)罪辯解是否成立：一是審查侵權(quán)作品來(lái)源。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者組織上傳侵權(quán)作品的，屬于直接實(shí)施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，不適用“避風(fēng)港規(guī)則”。二是在網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品情形下，審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知侵權(quán)。如有證據(jù)證實(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上明知作品侵權(quán)仍放任網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，或者未采取必要措施的，應(yīng)認(rèn)定具有主觀故意，其無(wú)罪辯解不成立。

　?。ǘ┥姘盖謾?quán)視聽(tīng)作品數(shù)量較大的，可通過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)抽樣鑒定的方式，結(jié)合權(quán)利人鑒別意見(jiàn)，綜合認(rèn)定作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?；谝暵?tīng)作品創(chuàng)作特性，侵權(quán)人大量改編難度較大，且為迎合用戶需求，一般采取完整復(fù)制作品的手段。檢察機(jī)關(guān)辦理涉及作品數(shù)量眾多的侵犯視聽(tīng)作品著作權(quán)案件，可由鑒定機(jī)構(gòu)抽取一定比例的作品開展實(shí)質(zhì)性相似鑒定。同時(shí)，組織權(quán)利人鑒別。具體操作中，可按照一定標(biāo)準(zhǔn)，如影視作品特點(diǎn)、種類、來(lái)源、作案手法等，將涉案作品整體劃分為多個(gè)互不重復(fù)的類別，再分別在每一類別中隨機(jī)抽樣。在此基礎(chǔ)上，將抽樣方法、鑒定和鑒別方法以及認(rèn)定意見(jiàn)告知在案犯罪嫌疑人，聽(tīng)取意見(jiàn)。經(jīng)審查，鑒別意見(jiàn)符合法定要求的，可作為證據(jù)使用。

　?。ㄈ?duì)于涉案人員眾多的網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，應(yīng)根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)涉案人員分層分類處理。近年來(lái)，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)出組織化、鏈條化特征，分工精細(xì)、人員結(jié)構(gòu)復(fù)雜。檢察機(jī)關(guān)辦理涉案人員眾多的網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件，應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依據(jù)涉案人員在共同犯罪中的地位、作用、參與程度、主觀惡性等因素，區(qū)分對(duì)象分層分類予以處理。對(duì)于具有提起犯意、主導(dǎo)利益分配、組織管理平臺(tái)等行為的，或者在共同犯罪中起主要作用的主犯，重點(diǎn)打擊，從嚴(yán)追究；對(duì)于在共同犯罪中參與程度較低、受雇實(shí)施犯罪的其他涉案人員可認(rèn)定為從犯，酌情從寬處理；對(duì)于臨時(shí)招募人員，共犯意思聯(lián)絡(luò)較弱、情節(jié)輕微、危害不大的，綜合考量處理效果，可不予追究刑事責(zé)任。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年修訂）第二百一十七條

　　《中華人民共和國(guó)民法典》（2021年施行）第一千一百九十五條、第一千一百九十七條

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年施行）第五條第二款第一項(xiàng)、第十一條

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2007年施行）第一條

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（2020年施行）第二條、第十條

　　《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2011年實(shí)施）第三條

辦案檢察院：上海市人民檢察院第三分院

上海市虹口區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：謝飛 丁琢之 李丹

案例撰寫人：陸川 謝飛 李邦碩

　　上海某公司、許林、陶偉侵犯著作權(quán)案

　?。z例第194號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 侵犯著作權(quán)罪 計(jì)算機(jī)軟件 二進(jìn)制代碼 復(fù)制發(fā)行 避免“二次侵害”

　　【要旨】

　　通過(guò)反向工程獲取芯片中二進(jìn)制代碼后，未經(jīng)許可以復(fù)制二進(jìn)制代碼方式制售權(quán)利人芯片的，應(yīng)認(rèn)定為復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件行為，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于以復(fù)制二進(jìn)制代碼方式制售權(quán)利人芯片的，應(yīng)以二進(jìn)制代碼作為比對(duì)客體，綜合全案證據(jù)認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。辦案中應(yīng)完善涉商業(yè)秘密證據(jù)的取證、鑒定、審查、質(zhì)證方法，避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭受“二次侵害”。

　　【基本案情】

　　被告單位上海某公司，住所地上海市徐匯區(qū)。

　　被告人許林，男，上海某公司總經(jīng)理。

　　被告人陶偉，男，上海某公司銷售部經(jīng)理。

　　南京某公司享有C型芯片內(nèi)置固件程序軟件V3.0計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。該計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)用于南京某公司生產(chǎn)并對(duì)外銷售的C型芯片中。C型芯片廣泛應(yīng)用于導(dǎo)航儀、掃碼槍、3D打印機(jī)、教育機(jī)器人、POS機(jī)等領(lǐng)域。

　　上海某公司于2003年成立。2016年，陶偉作為上海某公司銷售人員，在市場(chǎng)調(diào)研和推廣中發(fā)現(xiàn)南京某公司的C型芯片銷量大、市場(chǎng)占有率高，遂從市場(chǎng)獲取正版C型芯片用于復(fù)制。許林作為上海某公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等全部事務(wù)，在明知上海某公司未獲得南京某公司授權(quán)許可的情況下，委托其他公司對(duì)C型芯片進(jìn)行破解，提取GDS文件（graphic data system，即圖形數(shù)據(jù)系統(tǒng)，是用于集成電路芯片的工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)文件，其中記錄了芯片各圖層、圖層內(nèi)的平面幾何形狀、文本標(biāo)簽等信息），再組織生產(chǎn)掩模工具、晶圓并封裝，以上海某公司G型芯片對(duì)外銷售，牟取不法利益。

　　2016年9月至2019年12月，上海某公司銷售G型芯片共計(jì)830余萬(wàn)片，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣730余萬(wàn)元，上述收益均歸單位所有。其中，陶偉對(duì)外銷售侵權(quán)芯片780余萬(wàn)片，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣680余萬(wàn)元。

　　【檢察機(jī)關(guān)履職過(guò)程】

　　審查逮捕及引導(dǎo)取證。2020年1月19日，江蘇省南京市公安局雨花臺(tái)分局（以下簡(jiǎn)稱雨花臺(tái)分局）以犯罪嫌疑人許林、陶偉涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪提請(qǐng)南京市雨花臺(tái)區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱雨花臺(tái)區(qū)檢察院）批準(zhǔn)逮捕。雨花臺(tái)區(qū)檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，雖然涉案芯片拆解內(nèi)層上有類似南京某公司的商標(biāo)，但該標(biāo)識(shí)并非用于標(biāo)明商品來(lái)源，上海某公司沒(méi)有假冒注冊(cè)商標(biāo)的故意，不構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，但C型芯片中的固化二進(jìn)制代碼屬于計(jì)算機(jī)軟件一種表現(xiàn)形式，該案可能涉嫌侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)犯罪。對(duì)許林、陶偉依法作出不批準(zhǔn)逮捕決定，同時(shí)建議公安機(jī)關(guān)對(duì)二人涉嫌侵犯著作權(quán)罪從以下方面補(bǔ)充偵查取證：調(diào)取犯罪嫌疑人的聊天記錄等電子證據(jù)、上海某公司內(nèi)部會(huì)議記錄、審批報(bào)告、測(cè)試報(bào)告、對(duì)外加工委托合同等書證，查明其是否具有仿制他人芯片的主觀明知和客觀行為；委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)侵權(quán)芯片與正版芯片的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、運(yùn)行環(huán)境、配套軟件等技術(shù)性內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)鑒定。2020年1月23日，雨花臺(tái)分局對(duì)許林、陶偉取保候?qū)彙?br>
　　審查起訴。2020年12月4日，雨花臺(tái)分局以許林、陶偉涉嫌侵犯著作權(quán)罪移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)開展以下工作：一是準(zhǔn)確認(rèn)定罪名。經(jīng)審查認(rèn)為，上海某公司未經(jīng)授權(quán)，復(fù)制南京某公司享有著作權(quán)的二進(jìn)制代碼制造芯片并對(duì)外銷售，屬于對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制發(fā)行，復(fù)制品數(shù)量、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。二是審查實(shí)質(zhì)性相似鑒定意見(jiàn)。檢察機(jī)關(guān)在對(duì)偵查階段委托鑒定材料審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)檢材來(lái)源不明。經(jīng)與公安機(jī)關(guān)、鑒定人員充分溝通，由公安機(jī)關(guān)偵查人員主持，從5個(gè)地點(diǎn)查扣的17萬(wàn)片侵權(quán)芯片中隨機(jī)抽取10片送檢。經(jīng)鑒定比對(duì)，侵權(quán)芯片與南京某公司的正版芯片表層布圖90%以上相似；生產(chǎn)侵權(quán)芯片所使用的GDS文件ROM層二進(jìn)制代碼與南京某公司源代碼經(jīng)編譯轉(zhuǎn)換生成的二進(jìn)制代碼相同，相似度100%，與南京某公司芯片的GDS文件ROM層二進(jìn)制代碼相同，相似度100%，從而認(rèn)定上海某公司量產(chǎn)的830余萬(wàn)片芯片均系侵權(quán)產(chǎn)品。三是追加上海某公司為被告單位。鑒于該案以上海某公司名義實(shí)施，違法所得歸公司所有，檢察機(jī)關(guān)依法追加其為被告單位。四是做好涉案商業(yè)秘密保護(hù)工作。南京某公司將涉案計(jì)算機(jī)軟件源代碼作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，為防止源代碼外泄，兼顧權(quán)利人的保密訴求，檢察機(jī)關(guān)建議偵查人員在南京某公司內(nèi)勘驗(yàn)、提取、封存相關(guān)電子證據(jù)。在后續(xù)訴訟程序中，鑒定人員、辯護(hù)人及其他訴訟參與人簽訂保密協(xié)議后，在公司專門用于封存證據(jù)的保密區(qū)域，開展鑒定比對(duì)和證據(jù)審查、質(zhì)證工作。

檢察官到被害單位了解情況

　　指控與證明犯罪。2021年4月26日，雨花臺(tái)區(qū)檢察院以侵犯著作權(quán)罪對(duì)上海某公司、許林、陶偉向江蘇省南京市雨花臺(tái)區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱雨花臺(tái)區(qū)法院）提起公訴。

　　庭審過(guò)程中，被告人陶偉翻供，辯稱自己不知道上海某公司直接復(fù)制了其購(gòu)買的芯片二進(jìn)制代碼。同時(shí)，辯護(hù)人提出：首先，許林、陶偉在仿制芯片過(guò)程中，僅明知可能侵犯集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)，對(duì)侵犯內(nèi)置固件著作權(quán)并不明知；其次，芯片固件程序僅占芯片價(jià)值的小部分，以芯片銷售價(jià)格認(rèn)定犯罪金額依據(jù)不足；最后，鑒定意見(jiàn)無(wú)法得出830萬(wàn)片芯片都是侵權(quán)產(chǎn)品的結(jié)論。公訴人答辯認(rèn)為：首先，上海某公司對(duì)陶偉購(gòu)買的C型芯片反向破解后，批量生產(chǎn)G型芯片，再由陶偉本人以明顯低價(jià)對(duì)外推銷，并宣稱該產(chǎn)品可完全替代C型芯片；許林、陶偉具有芯片專業(yè)知識(shí)背景，從事芯片行業(yè)多年，作案期間許林曾告訴陶偉“不能打南京某公司的標(biāo)，必須白板出貨，防止侵權(quán)......一次不要出太多，防止被南京某公司發(fā)現(xiàn)”，所以主觀不明知侵犯著作權(quán)的辯解不成立。其次，芯片的核心價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的軟件程序，即軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，應(yīng)以芯片整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)，且該案侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量和非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重。最后，對(duì)于量產(chǎn)程度高的芯片，在科學(xué)抽樣基礎(chǔ)上進(jìn)行多重比對(duì)均100%相似，鑒定方法科學(xué)、程序透明、比對(duì)充分，被告單位也不能提供原創(chuàng)代碼，據(jù)此可以認(rèn)定銷售的芯片均為侵權(quán)產(chǎn)品。

　　處理結(jié)果。2021年7月14日，雨花臺(tái)區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告單位上海某公司罰金人民幣四百萬(wàn)元；判處被告人許林有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十六萬(wàn)元；判處被告人陶偉有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。被告單位及被告人均不服一審判決，提出上訴。2021年10月28日，南京市中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　【指導(dǎo)意義】

　?。ㄒ唬┳⒅匕盐詹煌锩J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確定性涉計(jì)算機(jī)軟件類刑事案件。侵犯計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為，可能觸犯侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪、侵犯著作權(quán)犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪。檢察機(jī)關(guān)辦理此類案件，需要結(jié)合案件事實(shí)和證據(jù)，依據(jù)不同罪名的構(gòu)成要件準(zhǔn)確定性，精準(zhǔn)打擊犯罪行為。司法實(shí)踐中，對(duì)于通過(guò)反向工程獲取芯片中二進(jìn)制代碼后，未經(jīng)許可以復(fù)制二進(jìn)制代碼方式制售權(quán)利人芯片的，應(yīng)認(rèn)定為復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件行為，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。行為人制售的芯片上附著有與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)，但該標(biāo)識(shí)封閉于產(chǎn)品內(nèi)部，未用于區(qū)分商品來(lái)源，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。對(duì)于行為人從公開渠道購(gòu)買芯片并從中提取二進(jìn)制代碼的，應(yīng)注重審查其反向工程的辯解是否成立，綜合認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

　?。ǘ?duì)于以復(fù)制二進(jìn)制代碼方式制售權(quán)利人芯片的，應(yīng)以二進(jìn)制代碼作為比對(duì)客體，綜合全案證據(jù)認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。計(jì)算機(jī)軟件實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定，是辦理侵犯著作權(quán)刑事案件的難點(diǎn)，司法實(shí)踐中多通過(guò)源代碼比對(duì)的形式審查認(rèn)定。在行為人通過(guò)復(fù)制芯片中的固化二進(jìn)制代碼復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件情形下，無(wú)法通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件源代碼比對(duì)的方式開展實(shí)質(zhì)性相似鑒定。因同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?，可通過(guò)對(duì)芯片中二進(jìn)制代碼進(jìn)行比對(duì)的方式，解決計(jì)算機(jī)軟件實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定問(wèn)題。對(duì)于查獲侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量較大、采用抽樣鑒定方式的，應(yīng)確保樣品具有代表性、隨機(jī)性，規(guī)范樣品提取、保存、送檢流程。

　?。ㄈ┩晟粕嫔虡I(yè)秘密證據(jù)的取證、鑒定、審查、質(zhì)證方法，避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭受“二次侵害”。商業(yè)秘密是高新技術(shù)型企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的核心競(jìng)爭(zhēng)力，具有重大商業(yè)價(jià)值。檢察機(jī)關(guān)在辦理涉計(jì)算機(jī)軟件類案件時(shí)，如接觸到軟件源代碼等企業(yè)核心技術(shù)信息，相關(guān)信息可能屬于商業(yè)秘密的，應(yīng)充分考慮權(quán)利人保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)成果的現(xiàn)實(shí)需求，會(huì)同相關(guān)部門，兼顧辦案要求與企業(yè)實(shí)際訴求，根據(jù)取證對(duì)象特性及時(shí)調(diào)整固證和審查思路，創(chuàng)新涉軟件源代碼的電子數(shù)據(jù)取證、審查、封存、質(zhì)證方法，避免權(quán)利人遭受“二次侵害”，并確保收集固定的案件證據(jù)具備合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。檢察機(jī)關(guān)可依據(jù)當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人或者案外人書面申請(qǐng)，或根據(jù)辦案需要，采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要保密措施。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年修訂）第二百一十七條、第二百二十條

　　《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2010年修正）第三條、第十條第一款

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年施行）第五條第二款、第十二條

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2007年施行）第四條

　　《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2013年修訂）第三條第一款

辦案檢察院：江蘇省南京市人民檢察院

江蘇省南京市雨花臺(tái)區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：張凌燕 黃勇

案例撰寫人：張凌燕