作者：戈光應(yīng) 重慶市高級人民法院民三庭法官

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第九條第三款規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”即商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件為秘密性、商業(yè)價值性和保密性，其中并沒有合法性要求。這并不意味著無須對商業(yè)秘密進(jìn)行合法性審查。合法性審查應(yīng)是所有民事權(quán)益受到法律保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。對于具有違法屬性的民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)制，以維護(hù)和平衡他人合法權(quán)益及社會公共利益。

　　一、合法性是民事權(quán)利的內(nèi)在屬性

　　通說認(rèn)為，權(quán)利乃是一種法律上的力。權(quán)利來源于法律的規(guī)定，決定了權(quán)利必然具有合法性。盧梭指出，“強(qiáng)力并不構(gòu)成權(quán)利，而人們只是對合法的權(quán)力才有服從的義務(wù)”?！?】“在不具備合法性和正當(dāng)性的情況下，任何事物和行為都將無法成為權(quán)利。因?yàn)闄?quán)利的前提就是，那些或那個可以稱之為權(quán)利的事物或行為必須是合法的和正當(dāng)?shù)?，即使是道德需要，如果不具備正?dāng)性，也不會是一種道德權(quán)利?！薄?】合法性是權(quán)利的前提基礎(chǔ)，對權(quán)利而言是不言而喻的隱含要件。正是由于其不言而喻性，在定義相關(guān)權(quán)利客體時，一般并沒有將合法性作為其構(gòu)成要件，如商業(yè)秘密的法定構(gòu)成中就沒有包括合法性要件。

　　在法律規(guī)范層面，對權(quán)利的合法性要求有明確的體現(xiàn)。《中華人民共和國憲法》第十三條第一款明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第三條規(guī)定“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯?！逼渲械摹昂戏ǖ乃接胸敭a(chǎn)”“合法權(quán)益”的法律表述無疑證明了權(quán)利及其客體必須滿足合法性要件，或者說權(quán)利及其客體只有具備合法性要件才能受到法律的保護(hù)，這是民事權(quán)利的應(yīng)有之義。質(zhì)言之，“利益有正當(dāng)與不正當(dāng)、合法與不合法之分，權(quán)利則沒有這種區(qū)分。從國家的觀點(diǎn)，任何權(quán)利都是合法的、正當(dāng)?shù)摹！薄?】

　　盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，“商業(yè)秘密的性質(zhì)就是未上升為權(quán)利的法益”?！?】但《民法典》第一百二十三條已經(jīng)明確規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計；（三）商標(biāo)；（四）地理標(biāo)志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。而且，商業(yè)秘密本身可以通過轉(zhuǎn)讓、授權(quán)使用以及作價出資等方式，而作為一種權(quán)利被積極行使。商業(yè)秘密或者說商業(yè)秘密權(quán)無疑是一種民事權(quán)利。退一步講，即使認(rèn)為商業(yè)秘密是一種法益，也不影響商業(yè)秘密必須具備合法性的內(nèi)在要求。如上述《民法典》第三條所述，“合法權(quán)益受法律保護(hù)”，作為法益也需要符合合法性要件，才能受到法律的保護(hù)。當(dāng)然，這里還存在權(quán)利客體與權(quán)利本體的區(qū)分與混同問題。權(quán)利的合法性既是對權(quán)利客體提出的要求，也是對權(quán)利本體作出的規(guī)定。權(quán)利客體的非法性將使得所謂的“權(quán)利”成為無源之水，無本之木；權(quán)利本體的合法性更是權(quán)利的邏輯前提。

　　二、合法性是商業(yè)秘密的當(dāng)然構(gòu)成要件

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密可以分為廣義商業(yè)秘密和狹義商業(yè)秘密，廣義商業(yè)秘密是指與商業(yè)主體有關(guān)的一切秘密信息，包含一切合法的、非法的秘密信息；狹義商業(yè)秘密則是指商業(yè)主體依法持有的合法技術(shù)信息和經(jīng)營信息等秘密信息?！?】狹義商業(yè)秘密即法律意義上的商業(yè)秘密。法律意義上的商業(yè)秘密是經(jīng)過法律評價的商業(yè)秘密，合法性應(yīng)是其當(dāng)然要件。

　　在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPs協(xié)定》）中，商業(yè)秘密被表述為“未披露信息”?！禩RIPs協(xié)定》第三十九條規(guī)定：各成員應(yīng)對未披露信息進(jìn)行保護(hù)。自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制的信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此類信息：（一）屬秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或不易被他們獲得；（二）因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價值；并且（三）由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)。即《TRIPs協(xié)定》中明確指出受保護(hù)的“未披露信息”應(yīng)為“合法控制的信息”?！昂戏刂啤辈粦?yīng)當(dāng)僅僅理解為“控制行為”本身的合法性。所謂的“商業(yè)秘密”中的“秘密信息”本身是否合法，也直接影響著“控制行為”的合法性。因此，《TRIPs協(xié)定》中關(guān)于商業(yè)秘密的“合法控制”要件，本質(zhì)上就是合法性要件。

　　雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義中沒有特別強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密應(yīng)為“合法控制的信息”，但是根據(jù)同一解釋原則，如果我國有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)范含糊不清或者存在歧義，法院應(yīng)當(dāng)按照與《TRIPs協(xié)定》法律含義相一致的方式進(jìn)行解釋，即根據(jù)《TRIPs協(xié)定》的精神來解釋國內(nèi)法?！?】因此，可以認(rèn)為“合法控制”也是我國法律中商業(yè)秘密的隱含要件。另外，從我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，也可以推導(dǎo)出合法性是我國法律中商業(yè)秘密的當(dāng)然構(gòu)成要件。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，非法獲取他人商業(yè)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，可能出現(xiàn)復(fù)數(shù)的擁有者。理論上，多個權(quán)利人在一定條件下可以分別就同一內(nèi)容的商業(yè)秘密主張權(quán)利。如果不考慮“合法控制的信息”這一因素，侵權(quán)人非法獲得的商業(yè)秘密在滿足其他要件時，也能構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密，雖然此時其無法有效行使該商業(yè)秘密權(quán)利，但這在邏輯上是無法自洽的，因此必須否定非法獲得者能夠享有該商業(yè)秘密的任何權(quán)利。如日本司法實(shí)踐中就確認(rèn)了一項(xiàng)規(guī)則，認(rèn)為只有通過“付出一定的代價”擁有商業(yè)秘密信息的主體，才能是商業(yè)秘密的合法擁有者，反對以不勞而獲的方式獲得商業(yè)秘密?！?】

　　三、非法“商業(yè)秘密”的法律規(guī)制路徑

　　合法性是商業(yè)秘密的當(dāng)然構(gòu)成要件，但對具有一定違法性的商業(yè)信息在法律上應(yīng)作出何種評價，卻不能一概而論，簡單以“法律不予保護(hù)”處理之，而需要結(jié)合具體情況進(jìn)行個案分析。

　　在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，對非法客體的法律評價有兩種模式。一種規(guī)制模式是限制行使相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。如對于違禁作品，1990年和2001年的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）均規(guī)定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”。對“不受本法保護(hù)”究竟是指沒有著作權(quán)還是有著作權(quán)但不予保護(hù)，一直存在分歧。一般認(rèn)為，所謂“不受本法保護(hù)”的意思是有著作權(quán)，但權(quán)利人不能獲得著作權(quán)法規(guī)定的執(zhí)法措施和救濟(jì)?！?】為了避免誤解，2010年《著作權(quán)法》將該條款改為：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！钡窃谶@種模式下，相關(guān)主體仍然可以主張使用該非法客體者停止侵權(quán)，雖然不能主張判決賠償金?！?】

　　另一種規(guī)制模式則是完全否定其權(quán)利屬性。如《中華人民共和國專利法》第五條規(guī)定，“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！绷砣纭吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第十條規(guī)定，對帶有民族歧視性的、帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的、有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響等的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。此時相關(guān)主體將無法主張使用該非法客體者停止侵權(quán)，更無法獲得賠償金。

　　以上是從狹義角度理解知識產(chǎn)權(quán)客體的“非法”性，如果從廣義層解釋“非法”性，那么對非法知識產(chǎn)權(quán)客體的法律規(guī)制將更為復(fù)雜。非法行為，也稱違法行為，根據(jù)其社會危害性大小可以分為嚴(yán)重違法行為和一般違法行為。嚴(yán)重違法行為即犯罪行為。一般違法行為又可分為民事違法行為和行政違法行為。其中，民事違法行為又可分為三類：一是違反合同或者不履行其他義務(wù)；二是侵犯國家的、集體的財產(chǎn)；三是侵犯他人的財產(chǎn)和人身權(quán)利。

　　就民事違法而言，即相關(guān)客體的獲取、占有、處置侵犯他人民事權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域一般不會直接否定其成為知識產(chǎn)權(quán)客體的可能性，如未經(jīng)許可改編他人作品而形成改編作品的，我國著作權(quán)法承認(rèn)改編人對改編作品享有著作權(quán)，但其使用改編作品仍然構(gòu)成侵犯他人原作品著作權(quán)。對侵犯在先權(quán)利的商標(biāo)，我國商標(biāo)法也不是一律否定其成為注冊商標(biāo)的可能性，而是主要通過在先權(quán)利人提出異議、請求宣告無效等程序來化解權(quán)益沖突。對于在采用在先專利技術(shù)方案的同時，又增加了新的技術(shù)內(nèi)容，從而符合專利法規(guī)定的授權(quán)條件而獲得專利權(quán)的從屬專利，我國專利法為其配套了強(qiáng)制許可機(jī)制，以解決實(shí)施從屬專利會侵犯在先專利的問題。

　　從上述對知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域非法客體的不同制度安排中，可以得出以下結(jié)論：一是對于直接違反相關(guān)法律規(guī)定的客體，一般不能成為知識產(chǎn)權(quán)客體，但非法出版物例外；二是對于其獲取、占有、處置行為侵權(quán)他人權(quán)利的客體，一般可以成為知識產(chǎn)權(quán)客體，但仍認(rèn)定相關(guān)權(quán)利行使行為構(gòu)成侵權(quán)，法律特別許可的除外，如從屬專利強(qiáng)制許可。其中的基本邏輯是根據(jù)非法行為的社會危害性來確定相應(yīng)的法律規(guī)制模式。即在民事領(lǐng)域中，涉及公共利益的，通常直接禁止之；只涉及個人權(quán)益的，只要不直接侵權(quán)他人合法權(quán)益（使用后才構(gòu)成侵權(quán)的），一般仍承認(rèn)其權(quán)利屬性。因此，對于非法“商業(yè)秘密”而言，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體的違法性程度來選擇相應(yīng)的法律規(guī)制路徑。

　　對于涉及違法犯罪的，具有嚴(yán)重社會危害性的，應(yīng)當(dāng)直接否定其權(quán)利屬性。比如，當(dāng)相關(guān)商業(yè)信息的獲取侵犯了眾多公民的個人信息，其違法性較為嚴(yán)重，且涉嫌犯罪；而且相對于商業(yè)秘密而言，個人信息屬于重要的人身權(quán)，其權(quán)利位階更高，此時直接否定該商業(yè)信息的權(quán)利屬性具有合理性和必要性。當(dāng)然，此時如果承認(rèn)由非法獲取的公民個人信息構(gòu)成的商業(yè)信息可以構(gòu)成商業(yè)秘密，同時明確其不能獲得法律規(guī)定的有關(guān)商業(yè)秘密的執(zhí)法措施和救濟(jì)，也是一種否定性法律評價。雖然兩種模式下的裁判結(jié)果完全相同，但是選擇后一規(guī)制模式可能變相鼓勵他人非法獲取公民個人信息，裁判導(dǎo)向明顯不妥?！吨腥A人民共和國個人信息保護(hù)法》第十條明確規(guī)定：“任何組織、個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息；不得從事危害國家安全、公共利益的個人信息處理活動?！币虼耍瑢τ诖朔N情況，人民法院應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定非法獲取者對相關(guān)信息不享有受法律保護(hù)的民事權(quán)益，即不能作為商業(yè)秘密保護(hù)。

　　在毛某剛與重慶市足下軟件職業(yè)培訓(xùn)學(xué)院合同糾紛案中，法院認(rèn)為“民事法律保護(hù)的是合法權(quán)益，商業(yè)秘密需具備合法性應(yīng)為應(yīng)有之義，若其信息本身、形成過程或獲取手段違反了法律規(guī)定，自不應(yīng)受法律保護(hù)……足下軟件學(xué)院對涉案信息（非法獲取的學(xué)生信息）不應(yīng)享有受法律保護(hù)的民事權(quán)益”。【10】在AKC信息服務(wù)（上海）有限公司與上海CY科技發(fā)展有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，法院也作出了類似判決，認(rèn)為，“上訴人若主張有關(guān)的數(shù)據(jù)信息系其商業(yè)秘密，應(yīng)舉證證明取得及使用這些有關(guān)數(shù)據(jù)信息具有合法的依據(jù)。否則，上訴人要求保護(hù)的商業(yè)秘密不能受到法律的保護(hù)?！薄?1】

　　對于涉及行政違法的，則要根據(jù)相關(guān)行政法律法規(guī)的具體規(guī)定來判斷，違反效力性規(guī)范的，一般也需要否定其權(quán)利屬性，而違反管理性規(guī)范的，則不宜。對于涉及民事違法的，除了通過民事違法行為直接獲取他人商業(yè)秘密的，一般不應(yīng)直接禁止其成為權(quán)利客體，如上述改編作品、從屬專利，而是可以承認(rèn)其權(quán)利屬性，同時通過侵權(quán)法或者其他法律安排來平衡民事主體之間的權(quán)益沖突。

　　概言之，當(dāng)事人對該商業(yè)信息的獲取、使用等違反法律的規(guī)定或者損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)對該商業(yè)信息作出否定性法律評價。如果違法具有嚴(yán)重社會危害性的，如涉嫌犯罪、違反效力性強(qiáng)制規(guī)范的，一般應(yīng)全面否定其獲得商業(yè)秘密保護(hù)的可能性；如果違法性較輕，如系違約行為、一般侵權(quán)行為的，可以在認(rèn)定其行為違約或侵權(quán)的同時，保留其取得該商業(yè)秘密的可能性，即該違法性爭議解決后，可以獲得完整的商業(yè)秘密權(quán)。

　　注釋：

　　【1】參見盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第10頁。

　　【2】參見葛明珍：《論權(quán)利沖突》，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)理論博士學(xué)位論文，2002年。

　　【3】參見張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第299頁。

　　【4】參見孫山：《反思中前進(jìn)：商業(yè)秘密保護(hù)理論基礎(chǔ)的剖解與展望》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期。

　　【5】參見劉宇光、吳雪蓮等編著：《知識產(chǎn)權(quán)法概論》，中國社會出版社2018年版，第270頁。

　　【6】參見孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第510頁。

　　【7】參見陳愛華：《日本關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。

　　【8】參見梁志文：《TRIPs爭端解決機(jī)制下違禁作品的版權(quán)保護(hù)——以我國〈版權(quán)法〉第4條為中心》”，載《法治研究》2010年第3期。

　　【9】參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第102-103頁。

　　【10】參見（2017）渝01民終4750號民事判決書。

　　【11】參見（2006）滬高民三（知）終字第92號民事判決書。

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