作者：

　　賈菁菁  杭州市蕭山區(qū)人民法院寧圍（亞運村）人民法庭副庭長

　　錢   雨  杭州市蕭山區(qū)人民法院寧圍（亞運村）人民法庭法官助理

　　摘要：在競價排名推廣模式中將他人商標作為關鍵詞進行隱性使用的行為不屬于商標使用行為，不構成商標侵權。同時該行為并沒有越過合法競爭的正當性邊界，以當下互聯(lián)網(wǎng)一般使用者的注意力來看不會構成混淆，商標所有人交易機會的減損小于社會整體利益填補，總體上該種行為有利于市場競爭，不正當競爭法對此應當保持謙抑原則，為市場競爭保留更具活力的發(fā)展空間。

　　競價排名是一種網(wǎng)絡推廣方式，廣告主向搜索平臺提供自身選定的關鍵詞，通過關鍵詞購買的方式約定平臺提升自己在搜索引擎中的排名，從而達到吸引更多的用戶點擊廣告并提高知名度與銷售額的目的。該行為可分為區(qū)分主體的三個階段，第一個階段是購買服務階段，廣告主將選定的關鍵詞交付平臺方審核并應用。第二個階段是搜索頁面展示階段，網(wǎng)絡用戶在輸入關鍵詞后跳出搜索頁面結果，第三個階段是網(wǎng)頁頁面顯示階段，需要用戶瀏覽上一步中出現(xiàn)的搜索頁面結果后點擊特定的鏈接跳轉到廣告主提供的網(wǎng)頁中。廣告主購買競價排名主要目的在于通過提升其在第二階段中的排序位次，獲得更多點擊量，最終在第三階段中獲得更多商業(yè)機會。

　　在競價排名服務購買中，常會出現(xiàn)廣告主將他人享有權利的商標設置成關鍵詞的情況，使得用戶搜索他人商標時，廣告主的推廣鏈接出現(xiàn)在搜索結果較為靠前的位置。關鍵詞設置有顯性與隱性之分，顯性使用下搜索引擎的結果、后續(xù)顯示的網(wǎng)頁內容中顯示他人商標。而隱性使用之下，他人標志始終隱匿在后臺，不會實際顯示在搜索與后續(xù)跳轉頁面中。顯性使用則構成侵害商標權已成為司法實踐中的共識，與之相反的是司法實踐對于隱性使用性質的認定該行為是否落入商標權的控制范圍以及是否應當從不正當競爭視角出發(fā)認定其違法性都還存在爭議。

　　一、搜索關鍵詞隱性使用行為的正當性爭議

　　在筆者目力所及的判決中，絕大多數(shù)法院都從商標侵權、不正當競爭兩條路徑出發(fā)去探尋關鍵詞隱性使用行為是否具有正當性。大部分法院認為隱性使用不符合商標法對商標使用的規(guī)定，因為該行為只涉及后臺設置關鍵詞，屬系統(tǒng)內部操作，公眾無法接觸與獲取相關信息，自然不會侵犯商標法所意欲保護的法益。[1]但也有法院認為隱性使用即使未展示他人商標，但實質是利用他人商標所含的商譽對自身經(jīng)營作推廣宣傳，使商標與其權利人之間的特定聯(lián)系被削弱，本質上仍是一種商標性使用，該種行為削弱了商標的來源識別功能，增加了網(wǎng)絡用戶的搜索成本，構成商標專用權侵權。[2]可見在商標法視域下正當性的判斷在于“商標使用”這一行為的解釋。

　　除商標權救濟之外，原告通常會一并主張被告隱性使用行為構成不正當競爭。不同法院對競價排名商標關鍵詞隱性使用行為的看法分歧更大。一部分法院認為，這是商業(yè)行為中市場自由競爭的體現(xiàn)，不會對相關受眾造成混淆，并未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，因此不構成不正當競爭。[3]而另一部分法院則認為，將他人商標設為搜索引擎關鍵詞屬于利用他人商譽來宣傳自身商品或服務，具有搭便車的嫌疑，不符合誠實信用原則和公認商業(yè)道德，因此構成不正當競爭。[4]在競爭法的視角下，正當性的判斷又與該行為是否違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德的判斷緊密相連。

　　上升到價值衡量與利益平衡層面，隱性使用是否具有正當性的分歧，其實是來源于保護消費者信息獲取權益、維護商標溯源功能以及保護自由競爭與保護商標權人交易機會幾方面利益平衡之間的沖突。

　　二、關鍵詞隱性使用不構成商標侵權——基于對“商標使用”認定的分析

　　（一）文義解釋下的“商標使用”應為外化型使用

　　商標侵權的先決條件是被告方存在商標性使用行為。在商業(yè)環(huán)境中，某些商業(yè)行為可能造成消費者聯(lián)想，但并不會造成商標侵權，因為該種行為并不算商標意義上的使用，不受商標法規(guī)制。從《商標法》第48條與《商標法實施條例》第三條結合來看，該條前半段列舉了最常見、最典型的商標使用具體形式，如將商標用于商品、商品包裝或者容器、交易文書上，抑或是將商標用于廣告宣傳、展覽。上述行為都涉及將商標與特定經(jīng)營者的商品相聯(lián)系，采取的是可以讓公眾看得見的外化型方式。在關鍵詞設置的環(huán)節(jié)，因為整個流程完全是從內部使用，沒有以明示的方式向公眾展示他人商標，在此環(huán)節(jié)中商標將難以發(fā)揮功能和實現(xiàn)價值。

　　（二）消費者標準視角下未影響來源識別

　　“隱性使用商標行為的判斷難點在于商標客觀上能否發(fā)揮區(qū)別功能”。[5]而識別功能的實質作用是防止相關公眾的混淆誤認。實現(xiàn)“商標使用”與達成“混淆可能性”之間存在由“行為”向“結果”的發(fā)展關系。具備商標使用行為屬于前提，但最終只有落腳到混淆可能性的判斷上，才能從實質判斷是否存在商標侵權，所以判別有沒有產(chǎn)生混淆在商標侵權的判斷中尤為重要。目前從審判實踐中我國法院通常引入“消費者識別標準”來判斷商標使用問題，從消費者視角出發(fā)，分析消費者感知情況來判斷是否會產(chǎn)生混淆。鏈接在搜索結果頁面的排名、搜索頁面結果中的廣告提示標識以及跳轉頁面中未出現(xiàn)他人商標的情況，足以讓互聯(lián)網(wǎng)用戶意識到該搜索結果與他人商標之間并不存在對應關系，故對于一般消費者來說并不會因為隱性使用的行為發(fā)生誤認進而導致混淆。這與商標法旨在達成商標所有權人與消費者利益平衡的立法目標相一致。消費者的認知水平和感知是隨時可能發(fā)生變化的。法律在很大程度上影響了消費者的期望，而消費者的認知水平和合理期望則反過來影響著法律判斷規(guī)則的制定。[6]在購物之前短時間內進行利益轉移，不會對消費者正確識別商品來源造成影響。若將此納入商標法律體系，實際上是對商標權利擁有者權利的擴大，也會反過來影響消費者的期望，這對市場自由競爭不利。

　　除此之外，作為關鍵詞檢索全流程啟動者的消費者，在檢索的初始，即使輸入的關鍵詞為他人商標，其意圖檢索結果的范圍也不限于商標層面的含義，用戶搜索該關鍵詞進行搜索的主觀初始目的可能僅是獲取信息、在更多同類商品中進行比較，此時搜索人對商標的區(qū)分注意力要高于一般消費者，更不易產(chǎn)生混淆。

　　（三）商標使用行為人主觀上不存在使用意圖

　　只采用消費者視角審視，難免與對消費者混淆的判斷產(chǎn)生糾葛，甚至導致“商標性使用”的判斷被混淆的判斷吸收，可能用造成消費者混淆的證據(jù)來證明構成“商標性使用”。這不僅是循環(huán)論證，還產(chǎn)生因果關系上的顛倒。隱性使用中大多數(shù)廣告發(fā)布者確實存在搭便車的意圖，但并不能就此推出具有將商標用于區(qū)別來源的意圖。

　　僅從消費者視角出發(fā)，可能導致消費者混淆判斷的失去獨立存在的價值，甚至使“商標使用”判斷被混淆判斷本身所包含。該種情況下消費者混淆的證據(jù)可能被用來證明構成“商標使用”。不僅陷落進循環(huán)論證，而且扭曲了因果關系。在隱性使用情況下，雖然大部分廣告發(fā)布者確實有搭便車的意圖，但這并不表示他們有使用商標來區(qū)分來源的意圖。構成隱性使用的必備條件是結果搜索頁面的標題與跳轉鏈接之中不能顯示他人商標，否則就有顯性使用之嫌。隱性使用之下的意圖不是借用他人商標所承載的商譽，使其發(fā)揮商標功能從而產(chǎn)生價值，而是在消費者搜索相關商品的時候，將自身信息通過搜索引擎?zhèn)鬟f給對方。

　　三、關鍵詞隱性使用行為的正當性分析

　?。ㄒ唬╆P鍵詞隱性使用不屬于《反不正當競爭法》明文列舉的不正當行為

　　關鍵詞隱性使用并不是《反不正當競爭法》所明文列舉的不正當行為，故其正當性仍需要結合一般性條款判斷行為性質。在實踐中法院通常會根據(jù)《反不正當競爭法》第六條這一專門針對商業(yè)標識混淆行為的兜底條款與第二條具有競爭法原則性的、范圍更大的兜底條款，通過解釋行為是否屬于“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”或“經(jīng)營者在生產(chǎn)活動中擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為”來判定行為性質。

　　實踐中也存在原告主張被告構成虛假宣傳從而利用第九條來規(guī)制的。[7]但根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條中的規(guī)定“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。”在隱性使用行為之下，廣告主沒有將商品作片面的宣傳或者對比以及將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳是顯而易見的，關鍵是是否符合第三點中“以其他引人誤解的方式進行商品宣傳”。想要受到該款調整，需要經(jīng)營者的宣傳行為滿足“虛假”，并造成了“引人誤解”的后果。[8]虛假宣傳的手段包括捏造虛構的事實、歪曲事實、通過廣告或其他方式對商品或服務作其他引人誤導的宣傳。廣告主設置關鍵詞的行為，并沒有將他人商品與自身做比較或者相聯(lián)系，在手段上難謂虛假，自然也不會因為虛假宣傳而引發(fā)消極后果。故主張隱性使用行為構成虛假宣傳進而屬于反不正當競爭行為的主張不宜支持。

　?。ǘ╇[性使用不會造成公眾混淆

　　回歸到《反不正當競爭法》兜底條款的適用中，第六條第四款與第二條都屬于兜底條款，但兩者的適用上卻應存在位次順序，有“大小兜底條款”之分，若涉訴商標能夠滿足第六條第四款的適用要求，則不宜再用第二條進行兜底。第六條中明確規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！睘榇诵枰袛嚓P鍵詞隱性使用行為的混淆可能性。

　　互聯(lián)網(wǎng)用戶注意力水平的成長背景下，消費者普遍不會認為標注廣告信息頁面所展示的內容與自然搜索結果排序一致。近十年來網(wǎng)絡用戶對網(wǎng)絡服務程度的熟知程度在提升，特別是《廣告法》修改以來，購買的推廣服務需要明確標注為“廣告”。并且從目前能看到的案例來看，在頁面信息顯示的階段，通常廣告方的排名存在兩種展現(xiàn)形式，一種是廣告集中出現(xiàn)在搜索頁面最頂端并且有明顯廣告標識，另一種是搜索結果排序雖有提高，但排名仍然置于商標權利人之后。在Robert L. Habush和Daniel A. Rottier 訴 Cannon & Dumphy一案中，法院認為當公眾發(fā)現(xiàn)跳轉鏈接顯示的頁面為被告網(wǎng)站時，可以意識到自己進入的網(wǎng)站屬于被告而非原告。因為被告的鏈接和網(wǎng)站內容中不含任何原告的信息，即便公眾產(chǎn)生困惑，也只是非常短暫的。[9]基于網(wǎng)絡的迅速發(fā)展，競價排名商業(yè)模式（如搜索引擎、電商平臺等）已經(jīng)被網(wǎng)絡用戶所廣泛了解。網(wǎng)絡用戶的消費習慣也逐漸成熟，已經(jīng)能夠做出理性的選擇和判斷，加之廣告主與平臺方也采取了明顯的外在提示，在一般的關鍵詞隱性使用場景下，不宜認定其構成混淆。

　?。ㄈ┥虡怂腥私灰讬C會減損與社會整體利益填補

　　然而《反不正當競爭法》第六條第四款的適用需要符合他人標識“有一定影響”這一條件。第二條主要從關鍵詞隱性使用行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德是判斷其是否具有正當性的基礎。在判斷商業(yè)行為是否符合道德標準時，需要結合具體案例進行分析，不能簡單地認為使用他人商業(yè)標識的行為都違背商業(yè)道德，應以行為是否具備滿足互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展所需的自由競爭與創(chuàng)新特質、是否有助于維護公平競爭秩序、是否符合消費者普遍利益和社會公共利益等標準來進行評估。[10]法院在裁判過程中不僅要考慮原告現(xiàn)有或潛在的利益損失，更需要從利益平衡的角度考慮市場競爭秩序和公共利益的損益。

　　雖然商標權人的經(jīng)營機會因廣告主隱性使用關鍵詞而減少，導致部分客戶流失，但這種情況不會對商業(yè)標識所有人正常的經(jīng)營活動造成干擾，不會阻礙權利人的網(wǎng)站在搜索結果中出現(xiàn)，因此權利人網(wǎng)站的曝光度和宣傳效果不會受到影響，故而也沒有破壞原有的商業(yè)模式。而另一方面，消費者通過搜索引擎獲取豐富而廣泛的信息進行決策以及競價排名本身能帶來的促進競爭作用也能在社會平均利益上進行填補。消費者的搜索成本在網(wǎng)絡環(huán)境中幾乎可以忽略，競價排名隱性使用對消費者的影響非常輕微，且在支付少量搜索成本的同時，還能通過選擇多樣性來彌補。在權衡少數(shù)消費者可能產(chǎn)生的混淆或誤導成本與多數(shù)消費者獲得更多信息和選擇權益、商標權人客戶可能被分流的成本與促進競爭的效益之間，關鍵詞隱性使用行為所帶來的利益明顯超過其成本。[11]這種行為作為一種信息社會市場競爭的方式，并未對市場競爭秩序產(chǎn)生負面影響，反而有利于促進競爭。將他人商標用作廣告關鍵詞，只要信息傳遞真實無誤，即并未出現(xiàn)誤導或欺詐消費者的情況，反而為消費者提供了更多可選信息，這種行為應當被允許。[12]這背后還存在流量歸屬的認識問題，消費者是知道網(wǎng)站來自被告而點擊的，這部分流量本身就不屬于原告，應當考慮到公眾的信息獲取需求，認可隱性使用行為。

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　　裁判中對《反不正當競爭法》第二條的使用必須謹慎，更要把握好《反法》第二條與第二章的關系。在可以適用第六條的情況下不能跳過該一般條款選擇更為抽象的兜底條款。若雙方的商標都不具有“一定影響”或者具有其他不滿足適用第六條的情況下，也不是要機械地認定所有的關鍵詞隱性使用行為都屬正當，可以一律放行，仍需根據(jù)個案中競價排名的規(guī)則、呈現(xiàn)情況、對公眾的混淆可能性以及對整個社會公益影響的結果，做綜合評價。對于同一交易機會導致一個競爭對手獲利而另一個競爭對手受損的情況，若想獲得民事救濟，受損方必須同時證明競爭對手的行為是不當?shù)摹榱吮ＷC新興技術和市場競爭模式的發(fā)展空間，在沒有充分的法律依據(jù)否定其合法性之前，不應援引一般性規(guī)定否定其合法性，從而為市場主體的創(chuàng)新行為和市場競爭秩序的發(fā)展留下空間。

　　注釋：

　　1.參見南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院審理（2018）滬0115民初87336號民事判決書。

　　2.參見重慶市第五中級人民法院（2017）渝05民初377號民事判決書、無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第188號民事判決書。

　　3.參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第1620號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初3814號民事判決書。

　　4.參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第1753號民事判決書、最高人民法院(2022)最高法民再131號民事判決書。

　　5.姜琨琨：《數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權證成的難點與分解》，載《電子知識產(chǎn)權》2019年第2期。

　　6.呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第2期。

　　7.江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書。

　　8.祝建軍：《如何認定引人誤解的虛假宣傳行為：載《中國知識產(chǎn)權報》2016年6月1日第9版。

　　9.Habush v. Cannon，Milwaukee County Circuit Court case 09-CV-18149.June 2011.

　　10.參見王艷芳：《反不正當競爭法在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014年第7期。

　　11.陶乾：《隱性使用競爭者商標作為付費搜索廣告關鍵詞的正當性分析》，載《知識產(chǎn)權》2017年第1期。

　　12.同前注6。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）