作者：劉曉海 同濟大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　摘要：德國聯(lián)邦最高法院（BGH）2018年3月22日對一起侵犯中空纖維膜紡絲設(shè)備技術(shù)秘密案件上訴案件作出的判決[1]，涉及如何舉證技術(shù)秘密、技術(shù)秘密舉證與禁令明確性的關(guān)系、非公知性與現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系以及技術(shù)秘密與員工經(jīng)驗知識的關(guān)系等問題。這一判決是在德國根據(jù)《歐盟關(guān)于保護保密專有技術(shù)和保密商業(yè)信息（商業(yè)秘密）免遭非法獲取以及非法使用和披露指令》制定的《商業(yè)秘密保護法》背景下，主要根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定作出的，但對德國法院在《商業(yè)秘密保護法》框架下審理侵犯商業(yè)秘密民事案件仍然具有指導(dǎo)意義。

　　關(guān)鍵詞：技術(shù)秘密、舉證責(zé)任、禁令明確性、非公知性、經(jīng)驗知識

　　一、基本案情

　　原告屬于F醫(yī)療護理集團的企業(yè)，在德國銷售透析過濾材料，這些過濾材料從血液中去除有害物質(zhì)，作為一次性產(chǎn)品用于腎臟疾病患者的血液透析治療。透析過濾材料使用的中空纖維是在專門的紡絲設(shè)備上由液態(tài)聚合物溶液以連續(xù)  工藝生產(chǎn)和加工而成。自1981年以來，原告一直不斷開發(fā)這些紡絲設(shè)備。纖維生產(chǎn)是在紡絲設(shè)備中借助于安裝有噴嘴體的噴嘴塊實現(xiàn)的。在1990年左右，原告將裝有32個噴嘴和容量為1024纖維（“端頭”）的噴嘴塊的纖維紡絲設(shè)備 “HEIDI  II”投入運行。噴嘴塊由上、中和下三塊板組成，上面安裝了32個噴嘴以及噴嘴體。紡絲設(shè)備原告僅銷售給與集團有關(guān)聯(lián)的第三方。經(jīng)過大約兩年的持續(xù)的改進工作，1999年原告進一步開發(fā)了裝有一個48個噴嘴和容量1536纖維的噴嘴塊的纖維紡絲設(shè)備“ HEIDI I”。

　　被告1公司生產(chǎn)和銷售用于透析過濾材料的合成中空纖維的纖維紡絲設(shè)備。被告2是化學(xué)工程師，在被告1公司工作，其博士學(xué)位涉及的是制造碳纖維、中空纖維和PAN 纖維。從1982年到1989年，被告2參與了原告的競爭對手的中空膜絲溶液紡絲系統(tǒng)的制造。從1990年11月至1993年6月，是原告法律前身的“膜生產(chǎn)”部門的生產(chǎn)經(jīng)理，可以訪問原告法律前身的技術(shù)圖紙和數(shù)據(jù)記錄，其雇用合同中規(guī)定了保密義務(wù)。1993 年夏季被告2 和原告的雇傭關(guān)系終止，終止合同包含被告2 對在雇傭關(guān)系中所知的所有經(jīng)營和技術(shù)秘密的保密義務(wù)。從1993年7月起，被告2一直在為被告1公司工作，同時擔(dān)任被告1公司的經(jīng)理。1996年，被告1公司首次銷售有128個噴嘴的纖維紡絲設(shè)備。2004年9月29日被告1公司首次在市場上銷售有1536纖維的中空纖維膜紡絲設(shè)備。

　　針對被告1公司銷售纖維紡絲設(shè)備，原告提起技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟。原告主張，被告未經(jīng)許可使用原告的設(shè)計圖、藍(lán)圖和其他信息，克隆了有1024根和1536根纖維的中空纖維紡絲設(shè)備。原告認(rèn)為這是非法使用技術(shù)秘密以及違反合同保密約定的行為。

　　二、各審級法院判決

　?。ㄒ唬┮粚彸绦?br>
　　1、對是否存在技術(shù)秘密。一審法院委托對原告和被告的設(shè)備進行了專家鑒定。根據(jù)專家鑒定報告，噴嘴體和噴嘴塊是紡絲設(shè)備運行過程的核心元部件，各個噴嘴塊上的噴嘴布置和結(jié)構(gòu)是整個設(shè)備的核心技術(shù)，噴嘴塊和紡絲噴嘴的構(gòu)造集中體現(xiàn)了專有技術(shù)密集性，噴嘴塊本身也是“關(guān)鍵設(shè)備”。被告 2 在整個紡絲設(shè)備系統(tǒng)的開發(fā)和建設(shè)時間方面獲得的優(yōu)勢約為1000小時。根據(jù)專家鑒定報告，一審法院認(rèn)為原告的紡絲設(shè)備，特別是噴嘴體和噴嘴塊的尺寸和布置是技術(shù)秘密。

　　2、對被告2是否是使用自己的知識和能力造出了被控侵權(quán)的設(shè)備。一審法院查明被告2在為原告服務(wù)期間只是作為生產(chǎn)經(jīng)理間接參與了紡絲設(shè)備噴嘴塊研究，同時被告2承認(rèn)被告1公司在將圖紙移交給鑒定專家之前有意識地刪除了圖紙中的制造公差。一審法院認(rèn)為，鑒于有爭議的紡絲設(shè)備有大量的相同之處，尤其是每個噴嘴塊的布局和各自的尺寸，顯示不使用建造設(shè)計圖、規(guī)格、照片或詳細(xì)草圖進行后續(xù)采用是不可能的。被告2離開原告公司后，從頭腦中對紡絲設(shè)備的詳細(xì)尺寸和排列進行重復(fù)，不存在現(xiàn)實可能性。從有關(guān)1024和1536纖維的中空纖維紡絲設(shè)備存在眾多技術(shù)和幾何對應(yīng)關(guān)系的一致性，以及被告1公司在將圖紙移交給專家之前有意識地刪除了圖紙中的制造公差，總體上只能得出結(jié)論：被告公司出于獲利目的向市場上提供的設(shè)備，是利用原告的設(shè)計圖、建造圖或者其他具體的信息制造的。

　　經(jīng)審理，一審法院認(rèn)定被告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，判決被告停止侵權(quán)。在違反受秩序罰制裁威脅下，禁止被告制造、許諾銷售（提供）和/或銷售由附件 A給出的組件組成的型號 “中空纖維膜紡絲設(shè)備1536端頭”以及型號“1024端頭”纖維紡絲設(shè)備。同時還判決被告提供信息和承擔(dān)損害賠償義務(wù)。

　　（二）二審上訴程序

　　兩被告不服，提出上訴。原告在二審程序中請求駁回上訴，作為輔助選擇，就被告質(zhì)疑的禁令提出替代的禁令訴請：

　　1、縮小范圍維持被質(zhì)疑的一審禁令：在違反受秩序罰制裁威脅下，禁止被告制造、許諾銷售（提供）和/或銷售（進入流通）由（作為原告證據(jù)的）附件A給出的組件組成的型號 “中空纖維膜紡絲設(shè)備1536 端頭”以及型號“ 中空纖維膜紡絲設(shè)備1024 端頭”，如果這些組件具有根據(jù)下列設(shè)計圖之一的紡絲噴嘴；

　　2、在撤銷有爭議的禁令情況下，禁止被告生產(chǎn)、提供或投放市場由附件A給出的組件組成的型號“空心纖維膜紡絲設(shè)備1536端頭”以及型號“空心纖維膜紡絲設(shè)備1024 端頭”，如果上述設(shè)備具有符合以下一項或多項圖片的32或48個紡絲噴嘴的噴嘴塊。

　　二審上訴法院經(jīng)審理，認(rèn)為原告沒有充分詳細(xì)地說明商業(yè)秘密侵權(quán)行為，原告禁令訴請（包括替代訴請）沒有根據(jù)，從而支持了被告的上訴，駁回了原告的起訴。二審法院駁回起訴的理由如下：

　　1、要求保護商業(yè)秘密的事實應(yīng)由原告具體確定。本案涉及一個30m長的設(shè)備，由在生產(chǎn)過程范圍內(nèi)起作用的大量具有不同功能的技術(shù)組件和排列組成的。負(fù)有舉證責(zé)任的原告人沒有說明，“1024和1536端頭”設(shè)備的哪個部分或哪個元素構(gòu)成技術(shù)秘密。原告也沒有說明紡絲設(shè)備的哪一張建造設(shè)計圖，可能在哪個單獨的部分或區(qū)域包含技術(shù)秘密。

　　2、原告沒有充分證明被告2違法使用了原告處獲得的知識。僅僅雙方設(shè)備具有一致的情況無法得出這樣的結(jié)論。只要利用誠實獲取的知識和經(jīng)驗，設(shè)備之間的一致可以是合法開發(fā)工作的成果。被告2從事纖維紡絲設(shè)備和技術(shù)研究已有多年歷史。根據(jù)一審聆聽專家的陳述，被告2基于其經(jīng)驗知識，不僅能夠整體制造纖維紡絲設(shè)備，而且能夠獨立地?zé)o需借助設(shè)計圖制造噴嘴塊?？紤]到被告2于1992年11月離開原告，而被告1公司1996年才提供具有128個噴嘴的纖維紡絲設(shè)備，保護被告競爭法上繼續(xù)使用和深化自己經(jīng)驗知識可能性的利益極其重要。

　　3、原告沒有說明，所稱的技術(shù)秘密不為相關(guān)利害關(guān)系的專業(yè)人群所知曉和沒有被作為解決問題的技術(shù)上明智的解決方案加以使用。應(yīng)考慮到公開也可以通過寄送報價、廣告、專利申請等導(dǎo)致的公開。原告也沒有將其主張的技術(shù)秘密與被告2誠實獲得的經(jīng)驗知識區(qū)分開。因此，被告不可能有效地抗辯未經(jīng)授權(quán)利用技術(shù)秘密的指控，無法證明紡絲設(shè)備是基于他們自己的經(jīng)驗知識，符合現(xiàn)有技術(shù)或是顯而易見的。

　　4、原告也沒有合同上的請求權(quán)。因為原告沒有透露任何超出專業(yè)人員公開的知識的技術(shù)秘密，無法證明被告2違反了對技術(shù)秘密保密的合同義務(wù)。

　　5、原告在上訴程序中提出的替代訴請雖然是允許的，但同樣沒有根據(jù)。提及紡絲噴嘴和噴嘴體的建造設(shè)計圖不符合說明具體的技術(shù)秘密的要求，因為原告沒有說明包含在建造圖中的紡絲噴嘴或噴嘴體部分的哪些元素構(gòu)成技術(shù)秘密。

　　（三）三審上告程序

　　原告不服二審上訴法院的判決，經(jīng)聯(lián)邦最高法院同意，原告提起上告審，繼續(xù)主張在二審法院提出的訴訟請求。被告申請駁回原告的上告。經(jīng)審理，聯(lián)邦最高法院支持了原告的上告，撤銷了二審法院判決，將案件發(fā)回二審法院重審。聯(lián)邦最高法院發(fā)回重審的理由如下：

　　1、禁令訴訟請求內(nèi)容明確。如果訴請的禁令指向具體的侵權(quán)形式，即使該訴訟請求沒有以文字描述原告主張的侵權(quán)情況，該訴訟請求也足夠確定。原告主張的禁令指向符合體現(xiàn)在附件A描述的被告“1536端”纖維的紡絲設(shè)備，因而涉及具體的侵權(quán)形式。在本案中，并不明顯存在讓被告無法確定哪個具體實施方式構(gòu)成所主張的禁令的客體的情況。禁令申請中描述的被告1公司紡絲設(shè)備的配置雙方?jīng)]有爭議。特別是，被告并沒有主張，被告1公司沒有或僅僅用對本案有重要意義的不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制造或制造了附件A中描述的紡絲設(shè)備。

　　就涉及具有1024條線的纖維紡絲設(shè)備，該訴訟請求也包括了具體的侵權(quán)形式。雖然本訴請中提到的附件A僅明確指向具有“1536端”的設(shè)備。但是，根據(jù)起訴書，具有1536纖維線的紡絲設(shè)備只是具有1024纖維線的紡絲設(shè)備的簡單放大，除線數(shù)外，兩個紡絲設(shè)備的技術(shù)規(guī)格均相同。上訴法院沒有確認(rèn)有任何不同，針對上告的被告答辯也沒有主張不同。不能因為該禁令訴請沒有包括對原告認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的情況進行文字說明，就認(rèn)為該訴請不具有確定性。當(dāng)原告尋求的禁令是針對特定形式的侵權(quán)行為，不需要這樣的說明。在這方面，必須考慮到確定性原則不應(yīng)導(dǎo)致忽略原告合法的保密利益，迫使原告在訴狀中披露經(jīng)營或技術(shù)秘密。

　　2、技術(shù)秘密的舉證。聯(lián)邦最高法院同意一審法院的觀點，體現(xiàn)在施工圖和最終產(chǎn)品中的噴嘴體和噴嘴塊的具體尺寸和布置構(gòu)成技術(shù)秘密。原告采納了法院專家鑒定報告的結(jié)論，已經(jīng)舉證說明了根據(jù)其觀點構(gòu)成技術(shù)秘密的具體事實。在訴訟中進一步詳細(xì)澄清哪些細(xì)節(jié)體現(xiàn)商業(yè)秘密，對針對具體侵權(quán)形式的禁令訴請沒有意義，而僅僅對禁令的有效范圍，即禁令是否也涵蓋實質(zhì)類似的侵權(quán)  行為的問題有意義。

　　3、技術(shù)秘密和現(xiàn)有技術(shù)關(guān)系。上訴法院還采用了錯誤的法律標(biāo)準(zhǔn)，來評判 什么時候一個事實沒有公開，可以視為經(jīng)營或技術(shù)秘密。上訴法院認(rèn)為應(yīng)考慮  通過寄送報價、廣告、專利申請等行為也可以導(dǎo)致公開。上訴法院這種將現(xiàn)有技術(shù)作為技術(shù)秘密公開的關(guān)鍵的觀點，對排除秘密特征的“為公眾所知”沒有意義。即使通過公開出版物公開了現(xiàn)有的一般技術(shù)水平，也不能無條件認(rèn)為以  此為基礎(chǔ)的制造方法是公開的。對技術(shù)秘密的保護，取決于涉案的關(guān)鍵事實是否只有花費大量的時間或費用支出才能發(fā)現(xiàn)、獲得并因此能為經(jīng)營者帶來利益，即使該關(guān)鍵事實屬于現(xiàn)有技術(shù)。使用體現(xiàn)機器技術(shù)組件的尺寸和排列布局和制造需要可觀的費用支出的設(shè)計圖紙，通常會在相當(dāng)?shù)某潭壬瞎?jié)省自己設(shè)計工作，設(shè)計圖紙可以作為技術(shù)秘密加以保護。

　　4、員工的經(jīng)驗知識。上訴法院忽視了一審法院進行廣泛的取證之后對被告2無法從記憶中構(gòu)造出有爭議的噴嘴體和噴嘴塊的問題得出的結(jié)論。如果不受競業(yè)禁止約束，離職員工在離職后可以不受限制地使用在職期間獲得的知識。然而，上訴法院并未考慮到這里的知識僅僅涉及前雇員記憶中的信息，不是離職后依靠在雇傭期間制作的書面資料回溯掌握的信息。離職員工無權(quán)通過拿走和侵占設(shè)計文檔固定所獲得的知識，以及保留和使用這些文檔中所包含的專有技術(shù)用于自己的目的。如果離職員工將此類書面文件，例如以私人記錄的形式保存或在私人筆記本電腦上儲存，并且從這些文件中獲取了原雇主的經(jīng)營或技術(shù)秘密，則屬于非法獲取這一秘密，即使該員工基于他受的教育和經(jīng)驗?zāi)軌蛟诓皇褂眠@些資料的情況下進行被指控為侵犯技術(shù)秘密的行為。離職員工是否具有專業(yè)經(jīng)驗知識，這些專業(yè)知識使其即使在不使用其工作期間獲得的或自己制作的材料的情況下，也能夠進行被控侵犯技術(shù)秘密的行為，最多對什么使用行為是允許的問題是重要的。

　　5、從上述內(nèi)容可以得出結(jié)論，上訴法院認(rèn)為原告沒有說明技術(shù)秘密，導(dǎo)致在本案中可以無需回答是否以違反有效締結(jié)的保密合同約定為由提出的訴訟請求可能是有正當(dāng)理由的，同樣缺乏可支撐的基礎(chǔ)（沒有依據(jù)）。

　　三、評論

　　在德國根據(jù)《歐盟關(guān)于保護保密專有技術(shù)和保密商業(yè)信息（商業(yè)秘密）免遭非法獲取以及非法使用和披露指令》制定的《商業(yè)秘密保護法》的背景下，德國聯(lián)邦最高法院在上述“中空纖維膜紡絲設(shè)備技術(shù)秘密案”判決中繼續(xù)沿襲了長久以來對商業(yè)秘密保護司法實踐的觀點。德國《商業(yè)秘密保護法》2019年4月19日生效后，德國判例法的觀點繼續(xù)影響該法律的實施。就我國強化商業(yè)秘密執(zhí)法而言，德國判例法有值得借鑒的經(jīng)驗。如何平衡防止“二次泄密”與保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利？如何平衡離職員工使用自身的知識技能從事競業(yè)活動與企業(yè)商業(yè)秘密保護之間的關(guān)系？這些問題都是執(zhí)法不能回避的。下面結(jié)合的德國《商業(yè)秘密保護法》對本案涉及的一些問題做一點粗淺的評論。

　?。ㄒ唬┰孀C明商業(yè)秘密的舉證責(zé)任

　　民事訴訟的舉證責(zé)任原則是“誰主張、誰舉證”。這一原則在商業(yè)秘密案  件中仍然適用，沒有改變。在商業(yè)秘密案件中，原告負(fù)有舉證責(zé)任，證明其控  制的信息構(gòu)成商業(yè)秘密，依法受到保護。如何證明商業(yè)秘密，是否要把所主張  的商業(yè)秘密細(xì)節(jié)全盤托出？如果要全盤托出，是否會造成原告的商業(yè)秘密進一步泄露？在本案中，德國聯(lián)邦最高法院堅持了其一貫的觀點，當(dāng)原告指控的 是特定的侵權(quán)產(chǎn)品，要求對特定的侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)布禁令，不需要披露商業(yè)秘密的具體細(xì)節(jié)。在本案中，涉及的被侵權(quán)產(chǎn)品是一個30m長、由15個組件組成的設(shè)備系統(tǒng)，原告要求禁令的內(nèi)容是附件A顯示的內(nèi)容。根據(jù)專家鑒定報告，噴嘴體和噴嘴塊是紡絲設(shè)備運行過程的核心元部件，各個噴嘴塊上的噴嘴布置和結(jié)構(gòu)是整個設(shè)備的核心技術(shù)，噴嘴塊和紡絲噴嘴的構(gòu)造集中體現(xiàn)了專有技術(shù)密集性，噴嘴塊本身也是“關(guān)鍵設(shè)備”。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，原告同意專家鑒定報告即完成舉證責(zé)任，無需用文字說明再具體指出哪些部分屬于專有技術(shù)， “關(guān)鍵設(shè)備”哪些部分屬于專有技術(shù)。為此，聯(lián)邦最高法院在判決中引用了其在2007 年“焊接模塊生成器案”判決[2]中的觀點。在該案中，根據(jù)專家鑒定，用于被指控侵權(quán)發(fā)電機制造的電路最多20%是非公開的。二審上訴法院認(rèn)為，從訴狀中和一審法院判決中附著的完整電路圖無法得出哪個部分是保密的，哪些電路是通用的；在證人（受托為原、被告制作電路布局）作證被告的發(fā)電機與原告的發(fā)電機相似之后，對此還需要做出具體解釋。對此，聯(lián)邦最高法院明確指出：上訴法院錯誤地認(rèn)為，只要沒有詳細(xì)解釋在哪些特定電路中可以看到商業(yè)秘密，對某個電路圖包含商業(yè)秘密的陳述就是缺乏實質(zhì)性的。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果原告主張使用一張?zhí)囟ǖ碾娐穲D構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，要求禁止這一侵權(quán)行為，則無需說明哪些電路屬于商業(yè)秘密；如果基于這樣的主張只能確定，僅在部分電路原告存在技術(shù)秘密，而在電路圖中包含的大多數(shù)電路符合通用標(biāo)準(zhǔn)，則這種情況僅僅導(dǎo)致一個有限制的禁令范圍。從上訴的判決中可以看出，為防止“二次泄密”，德國聯(lián)邦最高法院對原告證明商業(yè)秘密的舉證責(zé)任，采取了寬松的要求，根據(jù)案件的情況，圖紙作為技術(shù)秘密載體就具有確定性，不要求原告必須再用文字描述商業(yè)秘密的具體細(xì)節(jié)；披露或不披露具體細(xì)節(jié)，只是對禁令的范圍有影響，并不會影響商業(yè)秘密侵權(quán)的成立。

　　2019年生效的德國《商業(yè)秘密保護法》對訴訟中的保守商業(yè)秘密的義務(wù)做了專門規(guī)定。參與商業(yè)秘密爭議事宜和接觸了訴訟程序的文件資料的事務(wù)的訴訟的當(dāng)事人、訴訟代理人、證人、鑒定人、其他代理人和所有其他人員負(fù)有保密義務(wù),  不得在法院程序外使用或披露，除非該信息在程序外在先已經(jīng)獲知。[3]

　　違反保密義務(wù)的，根據(jù)一方申請，法院可以處罰款至10萬歐元或拘役至6個星期。[4]進一步，根據(jù)一方申請，法院僅在權(quán)衡所有情況后，在尊重參與人員獲得有效法律保護和公平的程序前提下，申請人的保密利益仍然超過相關(guān)人員發(fā)表意見的權(quán)利時，才能將接觸商業(yè)秘密的人員限制在可信賴的人員，但必須至少授予每一方的一名自然人及其法定代表人或其他代表的接觸權(quán)限。[5]可以看出，即使根據(jù)《商業(yè)秘密保護法》，也不能以防止“二次泄密”為由，排除原被告雙方了解涉案商業(yè)秘密的訴訟權(quán)利。面對法律的要求，根據(jù)原告的禁令訴請內(nèi)容，合理確定原告的舉證商業(yè)秘密責(zé)任就顯得非常重要了。

　　（二）舉證責(zé)任對禁令內(nèi)容確定性的影響

　　根據(jù)德國《民事訴訟條例》第253條第2款第2項的規(guī)定，禁令申請的內(nèi)容不得過于模糊，以致法院對禁令申請的客體和范圍無法明確界定，被告因此無法充分地為自己抗辯，最終有關(guān)被告被禁止的是什么的決定留給執(zhí)行法院。按德國最高法院觀點，禁令請求客體指向具體的侵權(quán)行為或具體侵權(quán)形式，同時訴訟請求至少參考訴訟中的陳述可以使人明確識別被訴侵權(quán)產(chǎn)品的哪些特征是觸犯競爭法和由此發(fā)布禁令的基礎(chǔ)和連接點，通常就具有足夠的確定性。

　　在本案中，按聯(lián)邦最高法院的觀點，禁令的客體和范圍是體現(xiàn)在判決附件A設(shè)計圖描述的“1536端”纖維的紡絲設(shè)備，還應(yīng)包括“1024端”纖維紡絲設(shè)備，因為“1536 端”纖維的紡絲設(shè)備僅是“1024端”紡絲設(shè)備的簡單放大，除線數(shù)外，兩個紡絲設(shè)備的技術(shù)規(guī)格均相同。聯(lián)邦最高法院特別強調(diào)，不能因為該禁令訴請沒有包括對原告認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的情況進行文字說明，就認(rèn)為該訴請不具有確定性。在2007年“焊接模塊生成器(Schwei?modulgenerator)”一案判決中，德國聯(lián)邦最高法院說得更清楚：如果確定電路圖除包含符合通用標(biāo)準(zhǔn)的電路外，還包含被視為原告商業(yè)秘密的電路和布局，則旨在禁止被告交易包含這樣的電路圖的設(shè)備的訴請是有理由的。如果不能從訴訟中獲知商業(yè)秘密體現(xiàn)在哪些電路中，并不導(dǎo)致訴訟沒有根據(jù)，而只是影響要求的禁令的范圍。債務(wù)人可以通過改變電路圖相對容易地擺脫基于原告的陳述和法院相應(yīng)的認(rèn)定而發(fā)出的禁令。因為如果從判決的理由僅僅得出被使用的電路圖作為整體包含商業(yè)秘密，對電路圖進行改變，就不能再假設(shè)商業(yè)秘密恰恰體現(xiàn)在電路圖中還一致的部分。相反地，如果可以從訴訟陳述和相應(yīng)的判決理由中推斷出具體確認(rèn)了電路圖的哪些元素應(yīng)該是商業(yè)秘密，那么根據(jù)禁令也應(yīng)包括實質(zhì)類似的侵權(quán)行為的原則，基于禁令判決使用修改的電路圖也被禁止，只要電路圖未改變構(gòu)成技術(shù)秘密的元素。從上述判決中可以看出，披露商業(yè)秘密的程度，是否披露商業(yè)秘密細(xì)節(jié)，不影響訴訟請求必須明確具體的要求，只是對禁令的具體內(nèi)容有影響。

　　回到本案，原告在一審中獲得的禁令客體和范圍是：禁止被告制造、許諾  銷售（提供）和/或銷售由附件A給出的組件組成的型號 “中空纖維膜紡絲設(shè)備1536端頭”，以及型號“1024端頭”纖維紡絲設(shè)備。在二審上訴審程序中，原告 面對上訴審出現(xiàn)的對自己不利的情況，最后向二審法院提出，如果不駁回被告的上訴，請求修改禁令訴請：一是縮小范圍，僅禁止被告制造、許諾銷售（提供）和/或銷售（進入流通）由（作為原告證據(jù)的）附件A給出的組件組成的設(shè) 備具有給出的設(shè)計圖片之一的紡絲噴嘴；二是在撤銷有爭議的禁令情況下，再進一步縮小范圍，禁止被告生產(chǎn)、提供或投放市場由附件A給出的組件組成的 設(shè)備具有給出的一項或多項設(shè)計圖片中32或48個紡絲噴嘴的噴嘴塊。即使這樣，二審法院還是認(rèn)為一審原告沒有說清楚要保護的商業(yè)秘密，無法發(fā)布禁令。按照二審法院的觀點，原告必須把相關(guān)紡絲噴嘴或噴嘴塊中的具體秘密點說出來，才符合禁令明確性要求。顯然，這樣高的要求非常不利于充分保護商業(yè)秘  密權(quán)利人的合法利益。為此，聯(lián)邦最高法院在本案判決中最后要求上訴法院在  重審案件時，對第一替代訴請所涵蓋的紡絲噴嘴和噴嘴體的設(shè)計尺寸或者第二  替代訴請涉及的噴嘴塊的尺寸和形狀，是否可以作為原告的技術(shù)秘密受到保護，應(yīng)該對一審法院作出評價或者補充自己的決定。

　　（三）員工經(jīng)驗知識和技能

　　長期以來，德國法院基于《反不正當(dāng)競爭法》第17條第1款規(guī)定，一直堅持這樣的觀點：如果沒有競業(yè)禁止協(xié)議約束，離職員工在離職后可以不受限制地使用在職期間獲得的經(jīng)驗知識，即使包括企業(yè)的商業(yè)秘密。那么，什么是員工經(jīng)驗知識呢？按德國聯(lián)邦法院的一貫觀點，經(jīng)驗知識僅僅是指前雇員在受雇期間誠實獲得的、存在記憶中的包括企業(yè)商業(yè)秘密的信息；所有非法獲取的秘密信息，或者雖然誠實獲得，但不是全部或部分存留在記憶中，而是必須借助在雇傭期間利用各種載體保留的信息回溯的企業(yè)商業(yè)秘密信息，不是個人的經(jīng)驗知識。離職員工無權(quán)通過拿走和侵占設(shè)計文檔固定所獲得的知識，以及保留和使用這些文檔中所包含的專有技術(shù)用于自己的目的。如果辭職的雇員將此類書面資料，例如以私人記錄的形式保存或在私人筆記本電腦上儲存，并且從這些文件中獲取了原雇主的經(jīng)營或技術(shù)秘密，則屬于非法占有商業(yè)秘密。非法占有商業(yè)秘密不會因為被告有能力可以自己開發(fā)這種設(shè)備或設(shè)備部件，就失去競爭法上的違法性。

　　2019年生效的《商業(yè)秘密保護法》取代了《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密 的保護。不同于《反不正當(dāng)競爭法》刑事條款對商業(yè)秘密保護，《商業(yè)秘密保護法》除了用第23 條規(guī)定刑事責(zé)任外，主要完善了對商業(yè)秘密的民事保護制度。在該法中沒有對員工經(jīng)驗知識與商業(yè)秘密之間的關(guān)系做出明確規(guī)定。不過，在德國政府提交的《商業(yè)秘密保護法（草案）》對第4條“禁止的行為”第2款第2項規(guī)定進行說明時，明確指出：在雇傭關(guān)系中保密和忠誠原則上是雇員的合同義務(wù)。這一合同義務(wù)必須是合法的，特別是不得損害使用或披露商業(yè)秘密的合法利益。在這方面尤其應(yīng)該考慮到，根據(jù)歐盟 2016年的商業(yè)秘密指令第1條第3款b項，該指令不允許限制員工使用在正常工作過程中誠實獲得的經(jīng)驗和技能。該指令第1條第3款c項規(guī)定，也不允許在雇員的雇傭合同中對員工施加任何超出歐盟或國家法律的額外限制。因此，德國針對現(xiàn)行的保密義務(wù)和后合同競業(yè)禁止的原則仍然適用。

　　一方面不能阻止離職員工使用“在正常就業(yè)過程中誠實獲得的經(jīng)驗和技 能”，另一方面經(jīng)驗表明離職員工從事競業(yè)活動是商業(yè)秘密保護的最大威脅。離職員工使用在職期間合法獲得的經(jīng)驗知識能否包括記憶中的商業(yè)秘密信息，在發(fā)達(dá)國家也是一個眾所周知的難題。之所以是一個難題，關(guān)鍵是不能否認(rèn)員工的知識和能力無法絕對與雇主的商業(yè)秘密分離，兩者無疑存在復(fù)合的情況。正如德國學(xué)者所說:“德國判例法和外國法律制度的經(jīng)驗表明，一方面通過經(jīng)驗獲得的知識和另一方面的商業(yè)秘密之間劃清界限是極其困難的。只要歐洲法院沒有機會提供指導(dǎo)方針，德國法院仍會遵循聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦勞動法院的判例法。”[6]

　?。ㄋ模┓枪耘c現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系

　　針對技術(shù)秘密與現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系，德國聯(lián)邦法院在本案判決中強調(diào)了在以往判決中的觀點：現(xiàn)有技術(shù)并不必然導(dǎo)致相關(guān)的技術(shù)秘密向公眾公開；技術(shù)秘密是否公開，取決于獲取該技術(shù)秘密是否需要花費大量的時間或費用支出。在2003年的“精密儀器案”判決中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然專家鑒定原告所有的精密測量設(shè)備符合“現(xiàn)有技術(shù)”，但這一點并不排除對實現(xiàn)這一技術(shù)制造方法保密保護；即使普遍認(rèn)可的現(xiàn)有技術(shù)狀態(tài)正常地通過出版物而公開，也不能就簡單地認(rèn)為以此為基礎(chǔ)的制造方法是顯而易見的。[7]在2007年的“焊接模塊生成器案”一案判決中，聯(lián)邦最高法院明確指出，不是在專利法上失去新穎性的每一個事實都排除根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定的秘密保護。對商業(yè)秘密保護，關(guān)鍵取決于相關(guān)信息是否無需花費大量的時間和費用普遍可以獲得。與此相反，現(xiàn)有技術(shù)包含大量未經(jīng)處理的信息，只有付出很大努力才能找到和獲取這些信息。屬于現(xiàn)有技術(shù)的信息可以構(gòu)成技術(shù)秘密。[8]

　　從上述觀點可以看到，不能簡單地用專利法上判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)來判斷技術(shù)秘密的非公知性。雖然現(xiàn)有技術(shù)是公開的，但實施現(xiàn)有技術(shù)不排除技術(shù)秘密的存在。判斷技術(shù)信息不為公眾所知，不是普遍知悉或容易獲得，關(guān)鍵是實施現(xiàn)有技術(shù)方案是否花費了可觀的時間和費用支出實現(xiàn)的。

　　注釋：

　　1.BGH: Urteil vom 22.03.2018 – I ZR 118/16 – Hohlfasermembranspinnanlage II. ，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung。以下基本案情和各審級法院判決內(nèi)容都來源于該判決內(nèi)容。

　　2.BGH：Urteil vom 13.12.2007 – I ZR 71/05 – Schwei?modulgenerator，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung。

　　3.德國《商業(yè)秘密保護法》(GeschGehG)第16條第2款。

　　4.德國《商業(yè)秘密保護法》(GeschGehG)第17條。

　　5.德國《商業(yè)秘密保護法》(GeschGehG)第19條。

　　6.參見：Ansgar Ohly，The German Trade Secrets Protection Act of 2019，Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3578381.

　　7.BGH：Urteil vom 07.11.2002 – I ZR 64/00 – Pr?zisionsme?ger?te，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.

　　8.BGH：Urteil vom 13.12.2007 – I ZR 71/05 – Schwei?modulgenerator，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）