作者：陸    川 上海市人民檢察院第四檢察部檢察官，知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室副主任

　　           郭大磊 上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察官，第六檢察部副主任

　　摘要：具有商業(yè)價值的商品價格信息和庫存信息屬于銷售策略，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪中的“經(jīng)營信息”。作為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息，能夠促進(jìn)權(quán)利人的經(jīng)營活動，帶來市場競爭優(yōu)勢，具有商業(yè)價值，應(yīng)予嚴(yán)格保護(hù)。在計算被告人的違法所得數(shù)額時應(yīng)以被告人售賣商業(yè)秘密所得財物的全額計算。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法能動履行法律監(jiān)督職責(zé)，加強(qiáng)與有關(guān)部門協(xié)作配合，嚴(yán)厲打擊非法獲取、利用經(jīng)營信息，侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密，破壞公平競爭市場秩序的犯罪行為，為營造創(chuàng)新發(fā)展良好環(huán)境貢獻(xiàn)檢察力量。

　　關(guān)鍵詞：銷售策略 經(jīng)營信息 商業(yè)秘密 違法所得 能動履職

　　一、基本案情及辦理過程

　　耐克商業(yè)（中國）有限公司（以下簡稱耐克公司）在經(jīng)營過程中整合了商品的價格信息（包括商品折扣價格）和庫存（在庫和擬到庫）信息等經(jīng)營信息用于商業(yè)運(yùn)營，并與員工簽訂保密協(xié)議，約定所有關(guān)于耐克公司的項目和內(nèi)部信息均屬保密信息。蔡某于2018年起設(shè)立并經(jīng)營“折扣店掃貨”微信小程序，明知他人違規(guī)從耐克公司內(nèi)部網(wǎng)盤下載上述經(jīng)營信息，仍然付費購買，并在其經(jīng)營的微信小程序上使用，同時收取相應(yīng)會員費營利。經(jīng)鑒定，耐克公司商品的價格信息和庫存（在庫和擬到庫）信息，均屬于不為公眾所知悉的經(jīng)營信息，“折扣店掃貨”微信小程序、蔡某手機(jī)內(nèi)相關(guān)電子數(shù)據(jù)等，與耐克公司經(jīng)營信息實質(zhì)相同。截至案發(fā)，蔡某違法所得數(shù)額共計人民幣90余萬元。

　　2021年4月，上海市楊浦區(qū)人民檢察院以侵犯商業(yè)秘密罪對被告人蔡某提起公訴。被告人蔡某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。2021年7月，上海市楊浦區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，全部采納公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實和量刑建議，以侵犯商業(yè)秘密罪判處被告人蔡某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣96萬元。判決宣告后被告人未上訴，判決已生效。

　　二、案件辦理中的重點問題

　?。ㄒ唬┥唐穬r格信息和庫存信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密

　　本案中，涉案商品價格信息和庫存信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密是認(rèn)定被告人的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的前提和基礎(chǔ)。對此，須根據(jù)商業(yè)秘密的相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合商業(yè)秘密的特征進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。

　　2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪作了較大修改，其中之一就是刪去了原第219條第3款關(guān)于商業(yè)秘密定義的表述。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的說明，這主要是為了與反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)秘密的規(guī)定保持一致，同時維護(hù)刑法條文的穩(wěn)定性，在刑法適用過程中，商業(yè)秘密的認(rèn)定可以直接依照反不正當(dāng)競爭法關(guān)于商業(yè)秘密的定義進(jìn)行。【1】2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。據(jù)此，商業(yè)秘密應(yīng)具備秘密性、價值性、保密性的特征。

　　所謂秘密性，是指在侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時，該商業(yè)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。如果該信息在所屬領(lǐng)域已屬于一般常識或者行業(yè)慣例或者該信息已經(jīng)在公開出版物上公開披露等，則該信息不具有秘密性。所謂價值性，是指權(quán)利人請求保護(hù)的商業(yè)信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，以使權(quán)利人比未擁有該信息的所屬領(lǐng)域從業(yè)者有更多的競爭優(yōu)勢。所謂保密性，是指權(quán)利人在侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生以前采取了合理的保密措施，至于如何判斷保密措施已達(dá)到了“合理”的程度，須結(jié)合商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素加以綜合判斷。

　　本案中，權(quán)利人的商品價格信息和庫存信息在秘密性和保密性的認(rèn)定上爭議并不大。在秘密性方面，涉案商品價格信息和庫存信息是由權(quán)利人的專業(yè)營銷管理團(tuán)隊，根據(jù)各零售門店銷售情況和有關(guān)密點數(shù)據(jù)的動態(tài)變化，結(jié)合對不同地區(qū)消費者的消費傾向和消費行為的分析，測算出的針對不同地區(qū)零售門店的打折促銷、配貨計劃等銷售策略。上述信息顯然不為權(quán)利人所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。在保密性方面，權(quán)利人在員工入職時均簽署保密協(xié)議，并在協(xié)議中明確約定上述商品價格信息和庫存信息為保密信息，未經(jīng)權(quán)利人書面同意，不得對外披露；且在權(quán)利人的內(nèi)部網(wǎng)盤上訪問上述信息需要有經(jīng)過授權(quán)的登錄名和密碼，上述措施在正常情況下足以防止信息泄露，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施。

　　本案的爭議焦點在于權(quán)利人商品價格信息和庫存信息價值性的認(rèn)定。結(jié)合案情，本文從以下三個方面加以闡述：

　　首先，商品價格信息和庫存信息對權(quán)利人而言具有商業(yè)價值。包含商品折扣價格的商品價格信息以及商品在庫和擬到庫情況的庫存信息直接影響經(jīng)營者的原料采購數(shù)量、進(jìn)貨價格、生產(chǎn)進(jìn)度安排、產(chǎn)品銷售方案等，上述信息的泄露可能使權(quán)利人的銷售策略為競爭對手所利用，權(quán)利人的競爭對手完全可以通過所泄露的折扣信息、擬到庫信息等了解權(quán)利人的銷售策略，從而有針對性地采取對應(yīng)的降價促銷等反制措施，使得權(quán)利人的正常銷售策略被干擾或失靈，進(jìn)而影響權(quán)利人各零售門店整體商業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)，直接損害權(quán)利人的銷售收入。因此，權(quán)利人的商品價格信息和庫存信息能夠為權(quán)利人帶來商業(yè)利益，具有商業(yè)價值。

　　其次，具有商業(yè)價值的商品價格信息和庫存信息屬于銷售策略，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪中的“經(jīng)營信息”。一般認(rèn)為，銷售策略是指實施銷售計劃的各種因素，包括產(chǎn)品價格、庫存、促銷等因素，是一種為了達(dá)成銷售目的之各種手段的組合。本案中，權(quán)利人的商品價格信息和庫存信息都可以歸類于銷售策略。從立法機(jī)關(guān)的有關(guān)說明和司法解釋等的相關(guān)規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)將銷售策略認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪中的“經(jīng)營信息”。在立法機(jī)關(guān)關(guān)于《刑法修正案（十一）》的有關(guān)說明中就指出，“經(jīng)營信息”包括有關(guān)經(jīng)營的重要決策、產(chǎn)銷策略、貨源情報信息?！?】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條也明確，與經(jīng)營活動有關(guān)的銷售、計劃等信息，可以認(rèn)定為經(jīng)營信息。在國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條中，規(guī)定了貨源情報、產(chǎn)銷策略等均屬于經(jīng)營信息。據(jù)此，本案中，權(quán)利人所擁有的包含商品折扣價格的商品價格信息以及商品在庫和擬到庫情況的庫存信息應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪中的“經(jīng)營信息”。

　　再次，認(rèn)定商品價格信息、庫存信息作為具有商業(yè)價值的經(jīng)營信息，得到了司法實踐的認(rèn)可和支持。如廣州合華科技有限公司與黃某鋒、廣州必第生物科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，二審法院認(rèn)為：“合華公司的客戶采購信息、客戶資料及特定貨物庫存信息等信息雖不足以導(dǎo)致合華公司獲得直接經(jīng)濟(jì)利益，但在市場經(jīng)濟(jì)下，在獲知合華公司某種商品庫存信息的情況下，同行業(yè)其他企業(yè)可以相應(yīng)調(diào)整自己的銷售行為，進(jìn)而影響合華公司的市場占有率和銷售利潤，合華公司持有上述信息確能在一定程度上保證自身的經(jīng)濟(jì)利益”，故而合華公司的上述經(jīng)營信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密?！?】在絲芙蘭(上海)化妝品銷售有限公司與康某某勞動合同糾紛一案中，法院亦認(rèn)為：“銷售量，進(jìn)價成本，門店庫存等信息將直接影響未來原告對各品牌方產(chǎn)品的采購數(shù)量及報價。上述信息并不為公眾所知悉，屬于公司的商業(yè)秘密，關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要”?！?】從上述案例中，我們可以看到，既有民事司法實踐的觀點已經(jīng)認(rèn)可商品價格信息、庫存信息作為具有商業(yè)價值的經(jīng)營信息，能夠促進(jìn)權(quán)利人的經(jīng)營活動，為權(quán)利人帶來市場競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)秘密。

　?。ǘ┣址干虡I(yè)秘密罪違法所得數(shù)額的認(rèn)定

　　兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第4條對侵犯商業(yè)秘密罪的入罪情節(jié)作出了規(guī)定，具體情形包括：（一）給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；（二）直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；（三）造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的。本案中，結(jié)合行為人實施侵犯商業(yè)秘密的行為模式、獲利方法、產(chǎn)生的后果等因素，難以準(zhǔn)確計算行為人給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失數(shù)額，應(yīng)以“因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額”作為行為人定罪量刑的依據(jù)。

　　司法實踐中，關(guān)于違法所得數(shù)額的認(rèn)定一直存在較大分歧。當(dāng)前，不僅在刑法中有若干違法所得的表述，在行政法中也有大量違法所得的概念。然而，不同司法解釋、行政法規(guī)對違法所得概念的界定和計算方式卻并不相同，主要區(qū)別在于是以違法行為所得收入的全額計算違法所得（全部收入說）還是需扣減必要的成本（成本扣除說），計算標(biāo)準(zhǔn)的不同也使得司法實踐對于如何計算違法所得數(shù)額面臨一定程度的混亂。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案中，在計算被告人的違法所得數(shù)額時應(yīng)以行為人售賣商業(yè)秘密所得財物的全額計算，不應(yīng)扣除成本，理由如下：

　　首先，從語義上看，違法所得，就是通過違法行為所獲得的，其字面的、直接的語義中不包括扣減成本的含義。而且，如果要從中扣減成本，又會涉及扣減何種成本？是按照毛利潤還是凈利潤計算違法所得？成本中的人工、場地、廣告費用等應(yīng)否扣除等問題，造成司法實踐中的困惑。也正是因為上述問題的存在，使得司法實踐中多以非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、貨值金額、數(shù)量、損失等來計算知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的涉案金額，而很少通過計算“違法所得數(shù)額”來處理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件。

　　其次，在計算違法所得數(shù)額時采取不扣除成本的方法有明確的法律依據(jù)?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，予以追繳或責(zé)令退賠”。據(jù)此，違法所得指行為人通過犯罪行為獲得的一切財物，無需扣除成本。2021年修訂實施的《行政處罰法》第28條第2款規(guī)定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。依據(jù)行政處罰法的規(guī)定，除非有特殊規(guī)定，否則違法所得應(yīng)以違法行為所取得的全部款項計算。此外，兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條明確，“違法所得”是指實施有關(guān)行為“所得和可得的全部違法收入”。上述規(guī)定均說明，在計算違法所得數(shù)額時可以采取不扣除成本的方法。

　　最后，《解釋（三）》關(guān)于違法所得數(shù)額計算的規(guī)定也采取了全部收入說。《解釋（三）》第5條對侵犯商業(yè)秘密行為造成的損失數(shù)額以及違法所得數(shù)額如何認(rèn)定作出了詳細(xì)規(guī)定。第5條第6項明確，因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得。對此，《解釋（三）》的相關(guān)起草人員說明道：“實踐中，行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后或者違反約定將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給第三人使用，第三人往往支付錢款等財物，《解釋》規(guī)定可將該財物作為違法所得予以認(rèn)定”。【5】顯然，根據(jù)《解釋（三）》的有關(guān)規(guī)定和說明，在計算行為人因侵犯商業(yè)秘密而獲取的違法所得時，應(yīng)當(dāng)按照其售賣或轉(zhuǎn)讓該商業(yè)秘密而從第三人處獲得財物的全額予以認(rèn)定。

　　三、案件辦理要點

　　（一）依法能動履行職責(zé)，維護(hù)公平有序的市場環(huán)境

　　近年來，高端球鞋市場存在供不應(yīng)求的情況，部分“球鞋黃?！比后w利用非法獲取的權(quán)利人經(jīng)營信息，囤積居奇、投機(jī)炒作，擾亂正常的市場秩序。檢察機(jī)關(guān)在辦理案件過程中能動履職，與相關(guān)部門協(xié)作配合、精準(zhǔn)出擊，營造規(guī)范有序的營商環(huán)境，維護(hù)良好的市場競爭秩序。案件辦理過程中，檢察機(jī)關(guān)及時介入偵查，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)從扣押的電腦、硬盤、手機(jī)內(nèi)，提取微信小程序中的會員費收取記錄、微信交易明細(xì)等電子數(shù)據(jù)，及時固定第一手客觀證據(jù)。引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)將從涉案存儲設(shè)備中提取的電子數(shù)據(jù)與蔡某使用的數(shù)據(jù)進(jìn)行逐項還原分析比對，在此基礎(chǔ)上委托專門鑒定機(jī)構(gòu)對蔡某使用的經(jīng)營信息與權(quán)利人的經(jīng)營信息進(jìn)行同一性比對。加強(qiáng)釋法說理，督促蔡某積極退賠，依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，取得良好效果。

　?。ǘ├迩宸蛇m用難題，明確商業(yè)秘密認(rèn)定方法

　　辦理銷售策略型商業(yè)秘密刑事案件，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定涉案信息是否屬于商業(yè)秘密。本案中的庫存信息、價格信息等是權(quán)利人在長期經(jīng)營中形成的不為公眾所知悉的信息，是經(jīng)營者進(jìn)行市場決策的依據(jù)，具有較高的商業(yè)價值，企業(yè)采取了保密措施予以保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)綜合分析本案經(jīng)營信息的具體內(nèi)容、形成過程、保密措施、非公知性、商業(yè)價值等方面證據(jù)，認(rèn)定屬于商業(yè)秘密。

　?。ㄈ└嬷V訟權(quán)利義務(wù)，引導(dǎo)權(quán)利人實質(zhì)性參與訴訟

　　檢察機(jī)關(guān)在辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件過程中應(yīng)注重積極引導(dǎo)權(quán)利人實質(zhì)性參與刑事訴訟，鼓勵權(quán)利人對涉案專業(yè)性問題充分發(fā)表意見，提升檢察辦案質(zhì)效。本案中，檢察機(jī)關(guān)第一時間介入，實地走訪企業(yè)，介紹商業(yè)秘密刑事案件的辦理流程、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，要求權(quán)利人客觀陳述經(jīng)營信息的知悉范圍、存儲方式、保密措施等，補(bǔ)充提供保密協(xié)議、經(jīng)營信息原始數(shù)據(jù)等證明經(jīng)營信息商業(yè)價值的證據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)了商業(yè)秘密認(rèn)定及侵權(quán)情況的關(guān)鍵性證據(jù)，為準(zhǔn)確適用法律、有力指控犯罪奠定堅實基礎(chǔ)。

　　注釋：

　　【1】參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第816頁。

　　【2】參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第816頁。

　　【3】（2015）粵知法商民終字第121號。

　　【4】（2019）滬0101民初25491號。

　　【5】林廣海、許常海：《<關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）>的理解與適用》，載《人民司法》2020年第34期。