作者：張凌寒  北京科技大學副教授

　　一、問題的提出

　　2022年初，北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）訴北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱字節(jié)公司）侵害《延禧攻略》信息網(wǎng)絡傳播權一案在北京市海淀區(qū)人民法院宣判，引起了社會各界的廣泛關注。該案又被媒體稱為“長短視頻第一案”與“算法推薦第一案”，該案判決對長短視頻媒體生態(tài)產(chǎn)生了重大影響，也對平臺算法責任認定起到了重要的指導作用。

　　該案具體案情為2018年電視劇《延禧攻略》（以下簡稱延?。┰趷燮嫠嚐岵ブ畷r，大量用戶把這部爆款電視劇做成切條視頻（又稱短視頻）上傳。愛奇藝公司主張，字節(jié)公司未經(jīng)授權通過其運營的今日頭條App利用信息流推薦技術，將用戶上傳的截取自延劇的短視頻向公眾傳播并推薦，某些內(nèi)容獲得了超百萬次的播放量。愛奇藝公司認為字節(jié)公司侵害了其對延劇享有的信息網(wǎng)絡傳播權，請求判令字節(jié)公司賠償經(jīng)濟損失2921.6萬元及維權開支78.4萬元。字節(jié)公司辯稱，涉案短視頻由用戶自行上傳，字節(jié)公司僅提供信息存儲空間服務。字節(jié)公司作為網(wǎng)絡服務提供者，已盡到合理注意義務，不存在任何侵權的主觀過錯，不構(gòu)成侵權。

　　經(jīng)審理，法院認定字節(jié)公司的涉案行為構(gòu)成幫助侵權，并判定賠償原告經(jīng)濟損失150萬元及訴訟合理開支50萬元，共計200萬元。法院在判決書中的兩個觀點引起了學界和業(yè)界的廣泛討論：第一，區(qū)分了網(wǎng)絡服務提供者的信息存儲空間服務與信息流推薦服務；第二，將平臺基于算法推薦進行侵權內(nèi)容傳播的行為認定為幫助侵權行為。

　　對于技術發(fā)展造成的網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯認定難題，一直是侵權制度（尤其是知識產(chǎn)權制度）研究關注的熱點。只不過這一問題的焦點從曾經(jīng)的深度鏈接、服務器緩存等，轉(zhuǎn)移到了算法技術對網(wǎng)絡服務提供者注意義務變化的影響上。在推薦算法廣泛應用的今天，平臺已經(jīng)不能再主張基于技術中立原則免責，其注意義務相較以往有所提高，平臺幫助侵權的認定規(guī)則應作出因應性改變。然而，平臺基于算法所承擔的注意義務應提高到何種程度？其邊界又在何處？

　　二、平臺算法責任的追責困境

　　算法自動化運行并生成推薦結(jié)果造成了侵權的不利后果，很難直接適用傳統(tǒng)的侵權責任框架認定平臺的侵權責任。蓋因平臺算法責任的認定面臨著兩個難題：其一，平臺主張算法不過是中立的技術，自動運行生成結(jié)果，難謂其平臺具有直接的主觀過錯；其二，平臺主張侵權內(nèi)容是用戶上傳，自己不過是傳輸介質(zhì)，并未起到幫助侵權的作用。

　　其一，平臺算法責任的認定面臨“技術中立”的抗辯。在本案中，字節(jié)公司即主張其作為網(wǎng)絡服務提供者，不存在任何侵權的主觀過錯，不構(gòu)成侵權。在既往案例中，平臺一向主張基于算法自動運行生成的結(jié)果不應承擔法律責任。例如快播案中，其創(chuàng)始人王欣在法庭的抗辯理由即為“技術是中立的”[1]，字節(jié)公司創(chuàng)始人張一鳴在多個場合提到“算法是沒有價值觀的”[2]，均在強調(diào)平臺方對造成的損害結(jié)果并無主觀過錯，因此不應當承擔法律責任。

　　其二，如果是用戶行為造成的損害，除技術中立的抗辯之外，法律還面臨著“行為人與責任人相分離”的難題。在本案中，《延禧攻略》的短視頻并非字節(jié)公司制作傳播，而是由多個自媒體博主上傳，其目的是為了引導流量增加用戶。因此，字節(jié)公司也辯稱，涉案短視頻由用戶自行上傳，字節(jié)公司僅提供信息存儲空間服務。那么如果用戶違法，平臺是否要承擔法律責任？平臺方一貫主張自己是嚴格的“傳輸介質(zhì)屬性”，不是內(nèi)容服務提供者而是網(wǎng)絡連接服務提供者。此種情況下將平臺作為直接侵權責任人并不符合現(xiàn)實情況，但若僅僅將平臺認定為網(wǎng)絡連接服務提供者，顯然是低估了平臺利用算法在內(nèi)容推薦中所起到的作用。

　　三、平臺算法責任的認定

　　無論是判定平臺的主觀過錯是否構(gòu)成了“應當知道”，抑或是否采取了必要措施以及是否構(gòu)成了幫助侵權，都圍繞著一個核心的問題，究竟算法在平臺運行中起到了何種作用？此問題對于厘清算法帶來的平臺注意義務的變化至關重要。

　　爭議的焦點在于，在推薦算法廣泛應用的今天，平臺是內(nèi)容提供者，還是網(wǎng)絡服務提供者？這實際上隱含了平臺是“信源”還是“信道”的假設。從技術角度來看，平臺基于算法對信息索引、排序、生成、推薦，并以“信息流”的形式呈現(xiàn)給用戶。從信息論的角度來講，推薦算法顯著降低了海量網(wǎng)絡信息的混亂程度，將用戶需要的信息以一定順序的形式提供給用戶，這本身就是信息。平臺作為傳播者并不提供內(nèi)容，但平臺使用的算法使得信息的洪流有了更明確的結(jié)構(gòu)。

　　域外案件中，也有平臺自身主張基于算法推薦內(nèi)容成為內(nèi)容提供者。在搜索王與谷歌的案件（Search King v Google）中，搜索王（Search King）公司聲稱谷歌惡意篡改網(wǎng)頁排名算法導致其訪問量急劇下降。[3]谷歌辯稱算法并非“客觀、中立的”，“谷歌從來沒有放棄其作為言論者的權利，即選擇向用戶提供何種信息以及如何提供這些信息”。[4]基于算法對信息和數(shù)據(jù)流的處理，平臺兼具“信源”屬性與“信道”屬性，因此其既不是單純的網(wǎng)絡服務提供者，也不可歸類為信息內(nèi)容提供者，而是介于二者之間。

　　由此可以得出結(jié)論，平臺（如購物、新聞）等作為“基于算法的信息發(fā)布者”兼具“信道”與“信源”的屬性。如電商平臺雖然不直接出售商品，但對各種商品排序權重的考慮和設計都體現(xiàn)在算法中。用戶看到的無論是購物搜索關鍵詞，還是綜合排序下的商品頁面，都是作為信息發(fā)布的“信息流”呈現(xiàn)方式。因此，從這點上來說，平臺是信息發(fā)布者，但在技術上無法確切掌握和控制“信息流”中的具體信息，又是一個網(wǎng)絡服務提供者。

　　因此該判決對字節(jié)公司的角色認定值得肯定。法院認定，字節(jié)公司向用戶提供的并不僅僅是信息存儲空間服務，而是同時提供了信息流推薦服務。這進一步確認了我國司法實踐中已經(jīng)逐漸摒棄允許平臺將“技術中立”作為抗辯理由，平臺不能夠再以結(jié)果由算法（技術）自動生成就主張不存在主觀過錯。字節(jié)公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經(jīng)營者相比，理應對用戶的侵權行為負有更高的注意義務。

　　實際上，我國對平臺基于算法承擔法律責任的認定經(jīng)歷了從寬松到嚴格的發(fā)展歷程。學界、立法部門與司法實務中逐漸明晰了推薦算法在平臺運行中起到的作用。在2015年任某訴百度名譽權案中，法院調(diào)查認定百度公司自動補足算法的搜索建議“即任某姓名系百度經(jīng)過相關算法的處理后顯示的客觀存在網(wǎng)絡空間的字符組合”“檢索詞的序列動態(tài)變化時時更新，故百度公司對相關關鍵詞在搜索結(jié)果中出現(xiàn)并不存在主觀過錯?！痹诮鸬鹿軜I(yè)訴百度案的一審判決中，法院認為自動補足算法提供的搜索建議“上述文字的存在的確會對金德管業(yè)公司的名譽造成損害。百度公司未盡到相應審核義務的行為在主觀上存在過錯”，但在二審采取了相反的立場，認為百度公司不需承擔審核義務。這一司法精神繼續(xù)體現(xiàn)在了之后的案件中。在2016年之后，平臺監(jiān)管部門逐漸認識到了算法在平臺信息內(nèi)容呈現(xiàn)中的重要作用。在立法和實踐中，監(jiān)管部門提高了平臺對于信息內(nèi)容安全的審查義務要求。這也促使平臺相應提高了對內(nèi)容的過濾與審查能力，配備了相應的應對機制與工作人員。2022年3月1日，我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》開始實施，其建立的算法技術監(jiān)管體系穿透了平臺運行的“算法技術面紗”，將平臺監(jiān)管的觸角和追責視角直接指向背后的算法責任。監(jiān)管上的趨嚴也滲透到了民事領域的平臺算法責任認定中，此次的“愛奇藝訴字節(jié)跳動案”，即要求平臺對算法推薦結(jié)果侵權承擔更高的注意義務。

　　那么，算法是否真的如平臺所辯稱的那樣，自動運行且無法控制呢？即使是深度學習算法，程序員的意志也可體現(xiàn)在訓練目標的設定以及算法的維護、調(diào)參中。在平臺的實際運行中，算法也并非獨立自主運行的“數(shù)學公式”，而呈現(xiàn)為疊加多個模塊，與過濾、檢索、人工審核等多個功能共同運行的功能系統(tǒng)。技術原理是中立的，但是技術的應用是包含主觀意圖的。平臺在算法設計、部署、運行中包含的主觀意圖與平臺是否盡到合理的注意義務，是平臺算法追責的根本指向。

　　具體到本案中，字節(jié)公司使用的是協(xié)同過濾算法，但這并不能成為其主張“沒有主觀過錯”的理由。協(xié)同過濾算法已經(jīng)不再以用戶標簽、內(nèi)容分類作為推薦方式，而是根據(jù)用戶之間的相似性來推薦內(nèi)容。例如影視平臺常常出現(xiàn)的“猜你喜歡”即是根據(jù)收集的用戶群觀影習慣建立用戶興趣模型，并分析用戶行為來挖掘用戶的潛在需求。協(xié)同過濾算法依賴用戶行為，有著大范圍、多元化的內(nèi)容池，以群體協(xié)作的方式進行內(nèi)容推薦。但除此之外，推薦系統(tǒng)在冷啟動時（即用戶剛剛注冊進入平臺）還是依賴內(nèi)容本身的固有屬性來進行推薦。與此同時，熱搜、欄目推薦、榜單等等多種方式，都與協(xié)同過濾算法一起成為平臺增加流量、吸引用戶的重要手段，也一起構(gòu)成了所謂的“推薦算法系統(tǒng)”。

　　因此，法院判決字節(jié)公司承擔侵權責任，除了通過認定平臺的“信息流推薦服務”來認定其注意義務，還結(jié)合了多種考量因素。如涉案視頻的播放次數(shù)單條過百萬次，侵權持續(xù)時間較長且原告多次通知被告，涉案視頻對被告用戶和流量的增加起到了一定引流作用等，以及被告是否采取了相應的合理措施。

　　四、平臺算法責任的限度

　　平臺需要為算法運行承擔更高的注意義務，并不意味著要求平臺全知全能，對不利法律后果承擔嚴格責任。這對于擁有海量信息的平臺而言，未免過于苛責。那么，平臺為算法承擔責任的限度應劃定在哪里呢？

　　平臺對不同算法系統(tǒng)的控制力，也受到多重因素的影響。在近五年的司法實踐中，我國法院逐漸確立了網(wǎng)絡服務提供者采取的必要措施應該與其提供的服務類型相適應的規(guī)則，即是考慮到了不同的平臺對算法以及用戶上傳內(nèi)容的控制力并不相同。如2017年樂動卓越訴阿里云案，2019年刀豆網(wǎng)絡訴百贊、騰訊案，2020年企查查案等，都討論了不同類型平臺在技術運行產(chǎn)生不利法律后果后，應承擔注意義務的范圍。

　　平臺基于算法產(chǎn)生的注意義務范圍如何確定，離不開法院對于技術功能的分析。如在北京知識產(chǎn)權法院二審“阿里云案”中，法院認為，云服務雖然在技術特征和行業(yè)監(jiān)管層面與自動接入、自動傳輸服務和自動緩存服務有所不同，但在對具體內(nèi)容控制能力層面則接近于上述二類服務。 因此，法院根據(jù)云服務的技術特征作出了判決。在國外的研究中，搜索引擎自動補足算法的侵權案件中，即有研究顯示自動補足詞匯在搜索引擎界面中占據(jù)了72%的用戶注意力（眼球運動軌跡追蹤），甚至使用戶忽略了搜索結(jié)果的頁面顯示，并且在搜索引擎提供的五類結(jié)果中（包括即時搜索，搜索預覽等），自動補足算法是唯一能夠影響用戶行為的算法。自動補足算法提供的搜索建議能夠引發(fā)用戶的好奇心，使得用戶進一步點擊搜索建議，從而增加搜索建議的點擊量和熱度，使得搜索建議被更多的呈現(xiàn)。因此，在各國相關案件中，越來越多的判例主張運用自動補足算法的平臺承擔幫助侵權的責任。概而言之，由于算法的不同功能，平臺的法律地位在“信源”與“信道”的光譜間移動，其承擔的注意義務無法一概而論，而需根據(jù)算法技術的具體功能具體分析。

　　但可以確定的是，平臺不應基于推薦算法被認定為純粹的“內(nèi)容提供者”而負有過高的注意義務。在信息內(nèi)容安全的監(jiān)管中，對于違反法律禁止規(guī)定的內(nèi)容，可以要求平臺承擔過濾審查義務。但在民事領域判斷侵權與否，要求平臺承擔類似法官的判斷，履行侵權內(nèi)容的一般過濾審查義務并無充分的正當性。判定平臺是否承擔法律責任的問題，往往落在了平臺是否實施了足夠的、合理的、必要的措施阻止侵權行為的反復發(fā)生。這也體現(xiàn)在“愛奇藝訴字節(jié)跳動案”中，法院認為“本案證據(jù)所反映出的實際處理結(jié)果來看，其在當時所采取的措施，并不符合有效制止、預防明顯侵權的實質(zhì)要求，應當認定其在本案中所采取的相關措施尚未達到‘必要’的程度。”“必要措施”的判斷和平臺的體量、技術能力、侵權內(nèi)容的類型等息息相關。字節(jié)公司在此案中敗訴，也并不意味著所有的推薦算法服務提供平臺均要承擔“一刀切”的幫助侵權責任——并非所有的平臺都具有字節(jié)公司的推薦算法與技術能力。在具體個案中，仍需考量平臺的用戶數(shù)量、平臺的體量、技術能力等情況，對于版權人事先提供的供版權過濾比對的權源性作品，對于具有先進推薦算法技術的平臺，以及對于具有高度傳播性和海量用戶的平臺來說，注意義務都要相應提高，而這需要實踐中精細的司法作業(yè)。

　　注釋:

　　[1]白龍：《用法治方式讀懂“快播案“》，載《 人民日報》2016年1月11日，第5版。

　　[2]崔文佳：《價值觀引領算法才有更多優(yōu)質(zhì)“頭條”》，載《北京日報》2018年4月13日，第3版。

　　[3]Search King, Inc. v. Google Technology, Inc., Case No. CIV-02-1457-M (W.D. Okla. May. 27, 2003) .

　　[4]See Blackman, Josh. What happens if data is speech. 16 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law Heightened Scrutiny.25 (2014).