作者：余博  重慶兩江新區(qū)（自貿區(qū)）人民法院四級高級法官

　　我國知識產(chǎn)權制度起步于我國加入WTO履行國際義務的需要，最初我國著作權法、專利法和商標法多體現(xiàn)為英美法系知識產(chǎn)權規(guī)則的移植，因為知識產(chǎn)權國際規(guī)則多由英美法系相關國家主導制定。這與我國傳統(tǒng)民法規(guī)則,特別是侵權法律規(guī)則主要借鑒大陸法系法律制度，有一定沖突。但隨著國際形勢的變化及我國經(jīng)濟的發(fā)展，兩大法系有相互融合的趨勢，我國已建成以民法典為主要標志的中國特色社會主義法律體系。我國知識產(chǎn)權法律制度也已融入民法典體系下私權保護的一般規(guī)則。民法典作為固根本、穩(wěn)預期、利長遠的法典將知識產(chǎn)權國際規(guī)則與傳統(tǒng)民法理論有機地融合起來。

　　一、知識產(chǎn)權的侵權歸責原則

　　無論侵權還是違約，造成損害后果的，就涉及損害賠償責任的承擔。法諺有云“無過錯不賠償”。王澤鑒在《民法學說與判例研究》中明確指出：歸責原則應為侵權賠償之歸責原則。[1]《民法典》第七篇侵權責任篇第1165條和第1166條為過錯歸責原則、過錯推定原則和無過錯歸責原則的規(guī)定。上述規(guī)定中均有“造成損害”的表述，即在造成損害前提下，通常情況下依據(jù)過錯有無，承擔賠償責任。只有在法律明確規(guī)定情況下才適用無過錯賠償責任。故以損害作為承擔責任的必備要件之一，強調了過錯責任原則必須造成損害的要求，即歸責原則的對象是侵權賠償之債產(chǎn)生的損害賠償責任承擔方式，而非由于侵權之債產(chǎn)生的所有侵權責任承擔方式。

　　《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第45條第1款明確規(guī)定：“司法機關應有權責令侵權人向權利人支付適當?shù)膿p害賠償，以賠償由于侵犯知識產(chǎn)權而給權利人造成的損害，其條件是侵權人知道或應當知道其從事了侵權活動?！盵2]我國知識產(chǎn)權法律雖未明確規(guī)定知識產(chǎn)權損害賠償?shù)臍w責原則，但從損害賠償?shù)姆蓷l文中可以推斷出采用過錯責任的基本歸責原則。以著作權法為例，《著作權法》第10條第2款規(guī)定許可著作權中的財產(chǎn)權利應當獲得報酬。這里的報酬即著作權許可使用費?！吨鳈喾ā返?2條和第53條規(guī)定了侵權行為類型以及侵權責任承擔方式。從上述條款的規(guī)定來看，損害賠償責任四要件體現(xiàn)為“未經(jīng)許可使用或授權他人使用”的侵害行為，著作權許可使用費喪失的損害后果，未經(jīng)許可使用與支付著作權許可使用費的因果關系。關于過錯要件，“未經(jīng)許可”即是過錯，表現(xiàn)為行為人對法定義務的違反，即使用他人知識產(chǎn)權前未履行獲得許可的義務。第59條規(guī)定復制品的出版者、制作者不能證明合法授權，即“未經(jīng)許可”，仍是過錯。

　　商標法、專利法規(guī)定的侵權行為構成要件也相同。只是商標專利領域銷售侵權商品的情形稍有不同。

　　二、停止侵害的預防功能

　　停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任承擔方式以及在民法典產(chǎn)品責任部分規(guī)定產(chǎn)品召回等預防損害發(fā)生的民事責任方式，均是侵權責任法律制度預防功能的鮮明體現(xiàn)。[3]《著作權法》第54條第5款規(guī)定也體現(xiàn)了停止侵害預防損害發(fā)生的功能，即消除再次發(fā)生侵害的危險。對比外國法律相關規(guī)定，日本知識產(chǎn)權相關法律既規(guī)定了停止侵害又規(guī)定了停止侵害危險。德國知識產(chǎn)權法也借用英美法中衡平法上禁令制度規(guī)定了知識產(chǎn)權人有權要求行為人停止侵害和侵害危險。[4]民法典中的“消除危險”指消除正在發(fā)生的危險因素或安全威脅，適用前提是有危險狀態(tài)存在，且有造成現(xiàn)實損害的可能性，但損害又未實際發(fā)生。故《著作權法》第54條第5款規(guī)定的內容屬于停止侵害，并非屬于消除危險，體現(xiàn)了停止侵害的預防功能。

　　關于停止侵害與禁令的區(qū)分，民法典對侵害人格權的行為規(guī)定了禁令制度。禁令不同于停止侵害請求權，雖然兩者的目的都是停止正在實施的侵害行為，但禁令不需要證明損害已經(jīng)發(fā)生，也不需要證明被申請人具有主觀過錯。因為禁令的實體法依據(jù)是人格權請求權。[5]禁令僅是一種臨時性救濟措施，法院作出終局判決后，禁令自動失效，而停止侵害是不法行為人應當承擔的民事責任之一。

　　《最高人民法院關于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見》第6條對如何預防損害發(fā)生進行了細化，針對假冒、盜版情形。因假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)者和盜版制品的制作者主要以侵權為業(yè)，故上述侵權人使用的材料和工具只能用作侵權用途，故需一并銷毀。但最高人民法院規(guī)定由權利人舉證證明被告存在假冒或盜版的庫存才判令銷毀，與被告構成侵權承擔停止侵權責任存在矛盾。停止侵權指停止行為的繼續(xù)發(fā)生，以銷售假冒商品為例，停止侵權法律責任承擔的前提是被告沒有停止銷售行為，即推定被告還有庫存，否則被告不能繼續(xù)銷售。既然已推定被告有庫存，法律就無須規(guī)定原告舉證證明被告存在庫存。

　　三、侵害商譽情形下消除影響責任的適用

　　消除影響、恢復名譽，是同一個侵權責任承擔方式，是指消除對受害人名譽的不利影響以使其名譽得到恢復，主要適用于侵害名譽權的情形。[6]在侵害商標權案件中，權利人往往要求侵權人消除影響，認為侵權行為給其商譽造成不良影響。但權利人通常無法舉證證明其商譽受到何種不良影響以及影響程度。

　　商標法立法目的之一是促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品或服務的質量、維護商標信譽。商標能夠反映商品服務質量，特別是證明商標。證明商標是證明商品或服務的原產(chǎn)地、原料、質量等，這些往往跟商品服務的質量有關。凝結了商譽的商標有一定知名度，如馳名商標，該類商標在權利人注冊使用的商品服務領域具有較高的知名度，但在權利人未涉及的商品或服務領域沒有建立起商標信譽。消除影響的法律責任不能擴大適用到上述領域。

　　從侵權角度來說，商標侵權可以分為假冒侵權和其他侵權，假冒侵權直接導致相關公眾誤認權利人的商品或服務質量下降，進而導致商標信譽的降低。故同時滿足以下條件，權利人可以要求消除影響：一是從權利角度看，請求保護的商標系具有一定影響力的商標或證明商標。二是從侵權角度看，被控侵權行為是假冒侵權。

　　四、損害賠償?shù)挠嬎惴绞?/b>

　　賠償損失是侵權責任的一種承擔方式。損害賠償責任在于填補受害人因侵權行為所受到的損失，恢復其未受損害之前的狀態(tài)。民法典侵權責任編在本質上首先是救濟法，通過責任的承擔來填平損害以達到保護權利的目的。[7]損害賠償責任四要件之一的損害事實分為直接損害和間接損害。在知識產(chǎn)權侵權領域，直接損害就是權利人許可費的喪失，即可得利益損失，分兩種情況：一種是侵權人直接使用知識產(chǎn)權，權利人喪失向侵權人索取許可費；另一種情況是侵權人許可他人使用知識產(chǎn)權，權利人喪失向其他人索取許可費。這兩種區(qū)分對應的就是損害賠償?shù)那皟煞N計算方法：權利人損失和侵權人獲利。上述方法確定的賠償歸根到底都是許可費，只不過前一種是由權利人定價，后一種是由侵權人定價。故不是所有侵權案件都可以通過兩種損害計算方式計算，而應根據(jù)不同的侵權方式采用不同的計算方法?，F(xiàn)實中，由于侵權成本相對較低，侵權產(chǎn)品相對正品售價也較低，該類侵權行為表現(xiàn)為生產(chǎn)者未經(jīng)許可使用他人知識產(chǎn)權，賠償計算方式應按照權利人損失計算，而非侵權人獲利。正因為如此，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定“商標法第63條第1款規(guī)定的因被侵權受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。”

　　近年來，商標法、專利法和著作權法先后對侵權賠償?shù)囊?guī)定進行了修改，商標法和專利法在規(guī)定按照權利人損失和侵權人獲利計算賠償金額后，均規(guī)定“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標或專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”而著作權法的規(guī)定為“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償?！眱烧哂忻黠@的不同，商標法和專利法規(guī)定的是“參照許可費的倍數(shù)”，而著作權法規(guī)定的是“參照許可費”。上述法律在規(guī)定上述計算方法后，緊接著又規(guī)定懲罰性賠償計算方式，均規(guī)定為“按照上述方法確定金額的一至五倍”。知識產(chǎn)權損害賠償一般采用傳統(tǒng)民法理論的填平原則，在故意侵權，且情節(jié)嚴重的情形下，才適用懲罰性賠償。故在商標或專利侵權案件中，適用許可費確定賠償金額的，倍數(shù)通常應為一。在存在明顯故意侵權，或雖然非故意，但侵權后果較嚴重的情形，因兩種情形均不能適用懲罰性賠償，故可以將倍數(shù)調整為一倍以上。而著作權法雖然規(guī)定參照許可費，但根據(jù)不同的情形，也可以在許可費基礎上進行浮動。故上述法律在依據(jù)許可費確定賠償時的標準事實上是統(tǒng)一的。填平損失的賠償計算方法和懲罰性賠償計算方法在倍數(shù)的確定上也是統(tǒng)一的。

　　權利人的直接損害是許可費的喪失，除此之外，相比正常交易市場的許可，權利人還因為維權產(chǎn)生了相應的費用，維權費用就是權利人的間接損失，應當由侵權人承擔，但該費用必須合理，否則權利人應當對超過合理范圍之外的間接損失，自行承擔責任。法定賠償就是無法證明權利人損失、被告人獲利情況下的一種司法定價，只是立法者對司法定價給予一定限制，著作權損害賠償額為500元到500萬元，專利權損害賠償額為3萬元到500萬元。從法定賠償?shù)哪康膩碚f，是對前兩種賠償方式的補充，三者是并列關系。從條文的邏輯結構看，第一款為精確賠償；第二款為法定賠償，第三款為合理費用。因為精確計算賠償方法沒有包括合理費用，故法定賠償限額本身也是不包含合理費用的。合理費用本是權利人實際支出的費用，是需要權利人來證明的，不能適用法定賠償。

　　關于法定賠償最低限額適用的例外。以著作權為例，500元是立法機關對著作權許可使用，權利人獲得報酬的一攬子定價，并未區(qū)分作品類型，也未區(qū)分作品使用情況。但司法實踐中的案例是具體復雜的。著作權法修改前，法定賠償適用較多，一個重要原因是權利人未積極舉證損失的證據(jù)，在加大知識產(chǎn)權保護的大背景下，由侵權人來舉證其侵權行為造成的損失低于法定賠償最低限額，即侵權人應當舉示證據(jù)證明同類作品相同或類似使用情形下一般的許可使用費低于最低限額，否則適用最低限額。侵權人在無法獲知權利人具體許可使用費情形時，可以舉證證明其侵權獲利情況，以證明其侵權獲利遠低于法定賠償?shù)淖畹拖揞~。即使不能精確計算侵權人獲利，在其明顯低于法定賠償下限時，也應按照能夠確定的獲利金額判賠，而非適用法定賠償。

　　五、合法來源抗辯與過錯損害賠償

　　權利人享有專利權，在于實施該專利，包括銷售專利產(chǎn)品；權利人享有商標權，在于將貼有商標標識的產(chǎn)品推向市場。故商標法和專利法明確將銷售侵權商品作為侵權一種形式。因銷售的產(chǎn)品系采購而來，并非其生產(chǎn)，在其以正常市場交易價格，按照正常市場交易習慣取得商品情況下，為維持市場秩序穩(wěn)定，保護市場交易安全，推定其主觀不具有過錯，無需承擔賠償責任。《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第45條第2款明確規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權人向權利人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當?shù)那闆r下，即使侵權人不知道或者不應當知道其從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令其返還所得利潤或支付預先確定的損害賠償費。”[8]為此，知識產(chǎn)權法規(guī)定了合法來源抗辯制度，銷售侵權商品承擔損害賠償責任一般不需要權利人證明銷售者過錯。在銷售者證明合法來源的情況下，再由權利人證明銷售者有過錯。上述國際條約規(guī)定的“在適當?shù)那闆r下”即指侵權人無法舉示合法來源證據(jù)的情形。

　　合法來源抗辯成立需要同時滿足被訴侵權產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件。取得所售產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定該銷售者實際不知道且不應當知道其所銷售產(chǎn)品系制造者未經(jīng)專利權人許可而制造并售出，即推定該銷售者無主觀過錯。此時，應由權利人提出相反證據(jù)推翻上述推定，否則合法來源抗辯成立。最高人民法院亦采用此裁判觀點。[9]合法來源抗辯中的主客觀要件是相互關聯(lián)的，主觀要件的證明需要客觀標準，而這個客觀標準的基本證明就體現(xiàn)在客觀要件——正規(guī)渠道合法進購。即如果被告完成了客觀要件的舉證責任，那么被告就同時已完成主觀要件的舉證責任，此時原告再主張被告有過錯，應當由原告負舉證責任。

　　主觀過錯包括故意和過失。通常情況下，如果被告從正規(guī)渠道進貨，則應認定其不應當知道產(chǎn)品真?zhèn)渭倜扒闆r，即沒有重大過失。判斷主觀過錯需通過行為人的行為來判斷。判斷銷售者主觀過錯通常是依據(jù)銷售者的先前行為來判斷，如銷售者對包裝有明顯區(qū)別的產(chǎn)品真假混賣，則可以判斷被告主觀上應知系侵權商品。

　　綜上，著作權法中的發(fā)行、出租，商標專利領域的銷售，對象均以有形物為載體，而非無形的知識產(chǎn)權客體?；谟行挝锏恼Ｉ虡I(yè)流通，只要其符合正常的交易習慣，支付了商品對價，即可完成交易。故銷售者不能證明合法來源本身就代表其主觀上有過錯，要承擔賠償責任。即《商標法》第57條、《專利法》第65條規(guī)定的因銷售產(chǎn)品構成侵權的，承擔賠償責任的前提是不能證明合法來源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定“舉示了合法來源的客觀證據(jù)就推定其主觀上無過錯”，即不舉示合法來源證據(jù)則主觀上有過錯。故合法來源抗辯的規(guī)定，符合無過錯不賠償原則。

　　注釋:

　　[1]吳漢東：《知識產(chǎn)權法學（第三版）》，北京大學出版社2005年版，第19頁。

　　[2]《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》2017年1月23日修訂，https://wipolex.wipo.int/zh/text/500864，2021年6月19日訪問。

　　[3]《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第45頁。

　　[4]李揚：《知識產(chǎn)權法基本原理（Ⅰ）——基礎理論》，中國社會科學出版社2013年版，第148頁。

　　[5]《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第89頁。

　　[6]《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第901頁。

　　[7]《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020版，第15頁。

　　[8]同前注4。

　　[9]參見（2019）最高法知民終118號民事判決書。