作者：　　

　　蔡偉  福建省高級人民法院民三庭副庭長

　　陳穎  福建警察學(xué)院副教授

　　【裁判要旨】

　　設(shè)計空間因素的考量在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷中是對“整體觀察、綜合判斷”基本原則的有益完善和補充。某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計的多少與設(shè)計空間的大小存在正比。設(shè)計空間的大小是一個相對的概念，是一個動態(tài)的因素，也與產(chǎn)品種類存在直接關(guān)系。

　　【案號】

　　一審：（2018）閩01民初1890號

　　二審：（2019）閩民終413號

　　再審：（2020）最高法民再63號

　　【案情】

　　原告：廈門喵寶科技有限公司（以下簡稱喵寶公司）。

　　被告：廈門愛立得科技有限公司（以下簡稱愛立得公司）、蘇寧易購集團股份有限公司（以下簡稱蘇寧易購公司）。

　　喵寶公司于2016年11月25日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“貓眼微型打印機”的外觀設(shè)計專利，于2017年6月9日獲得授權(quán)，專利號為CN201630573330.X。愛立得公司分別在“蘇寧眾籌”微信公眾號和“蘇寧金融”網(wǎng)站上許諾銷售、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品。涉案專利由六面體正投影圖和立體圖表示，整體近似于正方體，由上殼、下殼組成，端角及棱邊采用大圓角過渡。上殼頂部靠近外圈處有一圈四角圓弧過渡的類正方形凹槽，其中部有一個鏡頭設(shè)計，包括圓環(huán)凸臺和沉入凸臺內(nèi)的球面凸鏡，鏡頭左上角設(shè)有條形開關(guān)按鈕，按鈕旁邊有一行英文字母圖案，上殼側(cè)面有一數(shù)據(jù)線插口，在上下殼的一側(cè)接縫處設(shè)有橫向延展的紙張出口。涉案侵權(quán)產(chǎn)品為一近似正立方體，由上殼、下殼組成，端角及棱邊采用大圓角過渡。上殼頂部靠近外圈處有一圈圓環(huán)形凹槽及對稱分布在圓形凹槽上方兩側(cè)的半圓形凹槽，在圓形凹槽頂部有“愛立熊”字樣，圓形凹槽其中部有一個鏡頭設(shè)計，包括圓環(huán)凸臺和沉入凸臺內(nèi)的球面凸鏡，凸臺的頂部形成波紋形式，上殼側(cè)面設(shè)有一條形開關(guān)按鈕。在上下殼接縫處設(shè)有橫向延展的紙張出口。2018年7月31日，愛立得公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會申請宣告涉案專利無效。2018年11月7日，該復(fù)審委員會作出維持專利有效的決定。喵寶公司起訴主張兩被告生產(chǎn)、銷售侵害其專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。

圖1：涉案專利外觀與侵權(quán)產(chǎn)品外觀比對圖

　　【審判】

　　福建省福州市中級人民法院一審經(jīng)審理認為，喵寶公司享有的涉案專利權(quán)仍處于有效期內(nèi)，專利權(quán)人的合法權(quán)利受法律保護。專利產(chǎn)品外觀的設(shè)計要點在于打印機的整體形狀結(jié)構(gòu)。涉案專利外觀設(shè)計系微型打印機外部構(gòu)造，涉案侵權(quán)產(chǎn)品亦屬于微型打印機，二者為相同產(chǎn)品，具備可比性。經(jīng)比對，被控侵權(quán)產(chǎn)品上殼頂部靠近外圈處的凹槽形狀，特別是附加的兩個半圓形類似耳朵的凹槽，使得其具有了類似熊的面部造型的特征，而該特征能夠給消費者的整體視覺效果帶來較大影響。對于涉案產(chǎn)品的相關(guān)消費者而言，在注意到上述差異之時，已足以區(qū)分被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利外觀設(shè)計，此外，涉案專利外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品在開關(guān)的排布上也存在明顯的差異，該差異對整體視覺效果也能產(chǎn)生一定的影響。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與涉案專利外觀設(shè)計不相同也不相近似，未落入涉案專利權(quán)的保護范圍。遂判決駁回喵寶公司的訴訟請求。一審宣判后，喵寶公司不服向福建省高級人民法院提起上訴。

　　福建省高級人民法院二審經(jīng)審理認為，人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，應(yīng)當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。對于微型打印機而言，其在正常使用時產(chǎn)品形狀及上殼部分是容易被直接觀察到的部位，應(yīng)當認定這兩部分對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。微型打印機由于不需要安裝墨盒，產(chǎn)品上一般只有出紙口而無墨盒安裝位置，因此形狀受限較小，可以有多種設(shè)計；上殼外表面也無具體功能，受限較小，也可以有多種設(shè)計，因此，這兩部分均有較大設(shè)計空間。涉案專利整體近似于正方體，端角及棱邊采用大圓角過渡，整體呈現(xiàn)圓潤可愛的視覺效果；被控侵權(quán)產(chǎn)品也近似于正方體，端角及棱邊采用大圓角過渡，也呈現(xiàn)圓潤可愛的視覺效果。涉案專利上殼中部顯著位置有一較大的凸出的鏡頭設(shè)計，該設(shè)計有較強的視覺效果；被控侵權(quán)產(chǎn)品也有相同設(shè)計。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利在整體形狀、上殼鏡頭設(shè)計這兩個對整體視覺效果具有較大影響的設(shè)計特征上相同，而外觀不同的開關(guān)位置、波紋設(shè)計等對整體視覺效果影響較小，一般消費者不容易注意到二者之間的區(qū)別，依照“整體觀察、綜合判斷”的原則，應(yīng)當認定二者為近似設(shè)計。一審法院以上殼頂部近圈外的兩個半圓形凹槽給整體視覺效果帶來較大影響從而認定二者不相同也不近似，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。綜上，二審法院認定愛立得公司構(gòu)成專利侵權(quán)，改判其承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。蘇寧易購公司系網(wǎng)絡(luò)平臺，不存在過錯，不構(gòu)成侵權(quán)。

　　二審判決后，愛立得公司不服向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審了本案。最高人民法院再審認為，從《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》中記載的現(xiàn)有設(shè)計來看，在涉案專利申請之前，與微型打印機相同或近似的產(chǎn)品設(shè)計中已經(jīng)有整體近似正方體的形狀，四個端角成圓角且上殼中間有圓形。本案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品上殼中間的凸臺頂部壓平后形成多個向外擴展的同心圓波紋，在波紋外有圓環(huán)形凹槽，在該凹槽的上方左右兩側(cè)各有一個半圓形凹槽，其結(jié)合上殼中間的黑色圓形，使得上殼具有類似熊的面部造型的設(shè)計；而涉案外觀設(shè)計專利上殼中間的凸臺向上突起，配合黑色的圓形，更接近于正在使用中的照相機。因此，兩者整體視覺效果存在較大區(qū)別，不屬于近似的外觀設(shè)計，遂判決撤銷二審判決，維持一審判決。

　　【評析】

　　本案一審法院認定被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利外觀存在區(qū)別，未落入專利保護范圍，而二審法院則認定二者構(gòu)成近似，落入專利保護范圍。最高人民法院則通過再審予以糾正，維持了一審法院的判決。造成本案反復(fù)的關(guān)鍵在于對特定產(chǎn)品上設(shè)計空間大小的認定以及設(shè)計空間對判斷產(chǎn)品外觀是否近似在具體適用上存在差異。

　　一、設(shè)計空間的概念及現(xiàn)有規(guī)定

　　“設(shè)計空間”這個概念來源于歐洲外觀設(shè)計制度中的設(shè)計自由度，一般是指設(shè)計者對產(chǎn)品外觀設(shè)計的創(chuàng)作自由度，即在排除了公知設(shè)計、慣常變化、功能性設(shè)計和非裝飾性設(shè)計后的創(chuàng)作空間。我國司法實踐中最早引入設(shè)計空間這個概念是在《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010）》引用的“摩輪車車輪”外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政案[1]，最高人民法院在該案中指出：“設(shè)計空間對于確定相關(guān)設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計空間或者設(shè)計者的創(chuàng)作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力?！?016年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋二》）第一次通過司法解釋對設(shè)計空間這個提法予以確認。該《解釋二》第十四條規(guī)定：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認知能力時，一般應(yīng)當考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別?！?020年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（下稱《規(guī)定一》）再次強調(diào)從一般消費者角度判斷外觀設(shè)計的近似性應(yīng)當考慮設(shè)計空間?！兑?guī)定一》第十四條規(guī)定：“人民法院認定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者所具有的知識水平和認知能力，應(yīng)當考慮申請日時外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別?！?/p>

　　二、設(shè)計空間引入外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的作用

　　外觀設(shè)計專利侵權(quán)中，判斷被訴侵權(quán)設(shè)計是否落入專利的保護范圍，基本的比對原則是“整體觀察、綜合判斷”。為什么要將設(shè)計空間這個因素引入侵權(quán)判斷，主要的原因在于判定外觀設(shè)計是否相同或相近似的判斷主體是一般消費者，這與其他專利類型以本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員作為判斷主體有所區(qū)別。而作為一般消費者，其知識水平及認知能力應(yīng)該如何確定，設(shè)計空間就是一個非常重要的參考因素。還有一個重要的原因是，實踐中，適用“整體觀察、綜合判斷”這一原則進行侵權(quán)比對，已經(jīng)帶來一些問題。特別是“整體比較”三要素中的判斷主體和判斷方法開始顯露出越來越多的缺陷和不足。更多時候，一般水平的消費者會把對整體視覺效果的貢獻等同于設(shè)計特征的尺寸大小或者數(shù)量的多少。在判斷方法上，整體比較的落腳點仍然在整體效果上，創(chuàng)新部分（區(qū)別性設(shè)計特征）只是影響整體視覺效果的一個次要因素，在地位上，是從屬于整體視覺效果的。換言之，一旦以一般消費者的視角認定了相比對的兩件外觀設(shè)計產(chǎn)品的外觀整體視覺效果的異同，外觀設(shè)計的創(chuàng)新部分對于判斷是否侵權(quán)實質(zhì)上就已經(jīng)失去作用。在侵權(quán)判定上采用這種方法，會產(chǎn)生諸如“整體相同或近似即構(gòu)成侵權(quán)”的片面結(jié)論。因此，引入“設(shè)計空間”這個判斷因素目的在于更加準確地確定一般消費者的知識水平和認知能力，是對“整體觀察、綜合判斷”基本原則進行有益的完善和補充。當然，最高人民法院所界定的一般消費者，與傳統(tǒng)標準相比，增加了彈性和靈活性：一方面，這個判斷主體能準確區(qū)分出產(chǎn)品的公知設(shè)計、慣常變換等共性特征與創(chuàng)新特征的區(qū)別從而準確把握外觀設(shè)計，雖然還遠低于普通設(shè)計者的水平，但顯然高于消費者的實際認知水平；另一方面，這個判斷主體在比對設(shè)計空間較小產(chǎn)品的外觀設(shè)計時，其認知能力也同時相應(yīng)提高。

　　三、設(shè)計空間的具體認定因素和適用標準

　　如前所述，設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計者在特定產(chǎn)品領(lǐng)域中的設(shè)計自由度通常要受到現(xiàn)有設(shè)計、技術(shù)、法律以及觀念等多種因素的制約和影響，特定產(chǎn)品設(shè)計空間的大小與認定該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者對同類或者相近類產(chǎn)品外觀設(shè)計的知識水平和認知能力具有密切關(guān)聯(lián)。對于設(shè)計空間極大的產(chǎn)品領(lǐng)域而言，由于設(shè)計者的創(chuàng)作自由度較高，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計必然形式多樣、風(fēng)格迥異，該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者就更不容易注意到比較細小的設(shè)計差別。相反，在設(shè)計空間受到很大限制的領(lǐng)域，由于創(chuàng)作自由度較小，該產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者通常會注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。[2]從另一角度來說，某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有設(shè)計越少，對該特征設(shè)計空間擠占越輕微，其設(shè)計空間越大，替代性設(shè)計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。[3]

　　司法實踐中真正的難點在于如何分析認定某類特定產(chǎn)品設(shè)計空間的大小。為了細化認定的標準并提供足夠合理的參考因素，《規(guī)定一》第十四條第二款規(guī)定：對于設(shè)計空間的認定，人民法院可以綜合考慮下列因素：（一）產(chǎn)品的功能、用途；（二）現(xiàn)有設(shè)計的整體狀況；（三）慣常設(shè)計；（四）法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；（五）國家、行業(yè)技術(shù)標準；（六）需要考慮的其他因素。北京市高級人民法院制定的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》（以下簡稱《指南》）對認定設(shè)計空間的參考因素也作了細化規(guī)定，具有借鑒意義。該《指南》第83條規(guī)定：判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，可以要求當事人提交證據(jù)證明相關(guān)設(shè)計特征的設(shè)計空間及現(xiàn)有設(shè)計狀況。設(shè)計空間受如下條件的限制：（1）產(chǎn)品或其中零部件的技術(shù)功能；（2）采用該類產(chǎn)品常見特征的必要性；（3）現(xiàn)有設(shè)計的擁擠程度；（4）其他可能對設(shè)計空間產(chǎn)生影響的因素，如經(jīng)濟因素（降低成本）等。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，主張設(shè)計空間較大的一方，需要舉證證明在涉案專利申請日之前，該類產(chǎn)品外觀設(shè)計差別很大；而主張設(shè)計空間較小的一方，則需要證明在涉案專利申請日之前，該類產(chǎn)品外觀設(shè)計差別很小。

　　但需要注意的是，在考慮設(shè)計空間這一因素時，應(yīng)該認識到，設(shè)計空間的大小是一個相對的概念，它不是一成不變的，而是呈現(xiàn)動態(tài)變化。對于同一產(chǎn)品而言，隨著現(xiàn)有設(shè)計增多、社會技術(shù)進步、法律政策變遷及社會觀念變化等，從設(shè)計空間極大到設(shè)計空間極小之間，存在由小變大或由大變小的動態(tài)變化過程。技術(shù)發(fā)展往往使得某類產(chǎn)品外觀設(shè)計空間增大，技術(shù)條件是實現(xiàn)產(chǎn)品功能之根本。有時即使設(shè)計出一款特別新穎的外觀設(shè)計，如果技術(shù)條件達不到要求，該外觀設(shè)計產(chǎn)品也無法實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。但是隨著技術(shù)進步及社會發(fā)展，當技術(shù)條件允許該外觀設(shè)計得以實施制造時，該類產(chǎn)品外觀設(shè)計會突破原有設(shè)計空間的桎梏，此時設(shè)計空間由小變大。法律規(guī)定及政策變遷對設(shè)計空間的大小同樣有影響。如國家或地區(qū)基于安全或環(huán)保等因素考慮，會針對某類外觀產(chǎn)品出臺一些國家標準、地區(qū)標準等，這也會在一定程度上限制該類產(chǎn)品的外觀設(shè)計，此時該類產(chǎn)品的設(shè)計空間會由大變小。社會觀念也會對產(chǎn)品外觀設(shè)計產(chǎn)生影響，如一些設(shè)計在之前被認為有傷風(fēng)化，但隨著社會觀念及大眾包容度的改變，該類設(shè)計可能會逐漸成為主流設(shè)計，從而設(shè)計空間由小變大。[4]設(shè)計空間極大或者設(shè)計空間受到極大限制兩種極端情形，設(shè)計空間對于外觀設(shè)計近似性判斷的影響較為凸顯，但在此外的大多數(shù)外觀設(shè)計侵權(quán)案件中，設(shè)計空間的作用實際上相對地被弱化，因此，在外觀設(shè)計專利與被訴侵權(quán)設(shè)計相同或者相近似的判斷中，應(yīng)當注意避免對設(shè)計空間適用的泛化。

　　具體到本案，在涉案專利申請之前，與微型打印機相同或近似的產(chǎn)品設(shè)計中已經(jīng)有整體近似正方體的形狀，四個端角成圓角且上殼中間有圓形。由于微型打印機的整體形狀呈近似正方體，四個端角成圓角且上殼中間有圓形屬于現(xiàn)有設(shè)計，按照上述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)認定該部分的設(shè)計空間較小。鑒于產(chǎn)品該部分創(chuàng)作自由度較小，替代性設(shè)計方案較少。故一般消費者對該設(shè)計空間內(nèi)細微的設(shè)計特征的變化也會引起注意。觀察被控侵權(quán)產(chǎn)品可見，上殼中間的凸臺頂部壓平后形成多個向外擴展的同心圓波紋，在波紋外有圓環(huán)形凹槽，在該凹槽的上方左右兩側(cè)各有一個半圓形凹槽，其結(jié)合上殼中間的黑色圓形，使得上殼具有類似熊的面部造型的設(shè)計；而涉案外觀設(shè)計專利上殼中間的凸臺向上突起，配合黑色的圓形，更接近于正在使用中的照相機。因此，兩者在該部分的區(qū)別直接導(dǎo)致整體視覺效果存在較大區(qū)別，不屬于近似的外觀設(shè)計。最高人民法院通過再審程序?qū)Ρ景付徟袥Q予以糾正，應(yīng)當說就是嚴格按照司法解釋的規(guī)定，對如何在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷中依法合理適用設(shè)計空間元素裁判案件提供了很好的指引。

　　注釋:

　　[1]參見最高人民法院（2010）行提字第5號判決書。

　　[2]陶凱元主編、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編：《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第37頁-第38頁。

　　[3]參見北京市高級人民法院（2018）京行終4169號行政判決書。

　　[4]高玉光：《設(shè)計空間在外觀設(shè)計專利授權(quán)確權(quán)程序中的應(yīng)用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期。