作者：

　　張程博  融力天聞律師事務(wù)所律師

　　唐黎妍  融力天聞律師事務(wù)所律師

　　一、引言

　　互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展與市場(chǎng)分工的不斷細(xì)化讓廣大消費(fèi)者享受到了更為豐富的內(nèi)容渠道，但也為作品著作權(quán)人依法主張其權(quán)利帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。對(duì)于在作品提供環(huán)節(jié)存在多個(gè)經(jīng)營(yíng)主體參與的情形，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第4條為權(quán)利人提供了更多的訴訟策略選擇，即“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　然而，在司法實(shí)踐中，多個(gè)經(jīng)營(yíng)主體之間的分工方式、商業(yè)模式可謂層出不窮，不斷趨于復(fù)雜，如何在紛繁復(fù)雜的情形之下適用《規(guī)定》第4條中的“分工合作共同提供作品”需要進(jìn)一步探討。本文在對(duì)比分析多個(gè)相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，對(duì)該條款適用過(guò)程中出現(xiàn)的不同情形逐一進(jìn)行討論，以期為在訴訟過(guò)程中嘗試援引該條款的相關(guān)權(quán)利人提供些許參考。

　　二、“分工合作共同提供作品”的法律構(gòu)成邏輯

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　　未經(jīng)權(quán)利人許可分工合作共同提供作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同直接侵權(quán)?！胺止ず献鞴餐峁┳髌贰睂儆诜蓴M定的共同提供行為，即共同侵權(quán)人雖不直接提供作品，但因與直接提供者存在分工合作關(guān)系，而在法律意義上被認(rèn)定為共同提供行為。[1]法律擬定該共同侵權(quán)行為的目的是加重如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體的法律責(zé)任，從而使其承擔(dān)比間接侵權(quán)責(zé)任更為嚴(yán)格的責(zé)任?！兑?guī)定》第4條的認(rèn)定需同時(shí)滿足主客觀兩個(gè)構(gòu)成要件。

　　（二）客觀構(gòu)成要件的界定

　　構(gòu)成《規(guī)定》第4條“分工合作共同提供作品”的客觀要件，要求多主體之間存在“行為1+行為2+......行為n=提供作品行為”的情形。[2]

　　案例一：A公司享有某電影的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，N公司與Y公司簽訂了電影房改造合作協(xié)議，對(duì)雙方具體的工作任務(wù)進(jìn)行了明確劃分，并對(duì)電影房的收益約定分成。但實(shí)際上N公司在其經(jīng)營(yíng)的飯店房間內(nèi)通過(guò)Y公司經(jīng)營(yíng)的TV點(diǎn)播系統(tǒng)及其設(shè)備向公眾提供該電影。

　　案例二：自然人W為某圖書(shū)的權(quán)利人，D大學(xué)與C公司簽訂購(gòu)買(mǎi)協(xié)議，約定由C公司向D大學(xué)提供其經(jīng)營(yíng)的圖書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)及相關(guān)服務(wù)。D大學(xué)在其圖書(shū)館官網(wǎng)放置了C公司數(shù)據(jù)庫(kù)鏈接，C公司未經(jīng)該圖書(shū)權(quán)利人授權(quán)就將該圖書(shū)收錄在其數(shù)據(jù)庫(kù)中，并向D大學(xué)提供該圖書(shū)的閱讀服務(wù)。

　　從案例一來(lái)看，N公司提供場(chǎng)地的行為+Y公司提供點(diǎn)播系統(tǒng)及其設(shè)備的行為最終構(gòu)成了對(duì)A公司享有權(quán)利的電影作品的提供行為。而在案例二中，C公司的行為本身就構(gòu)成提供作品行為，因此D、C之間并不滿足“行為1+行為2+......行為n=提供作品行為”的要求，二者之間不構(gòu)成合作分工共同提供作品。

　?。ㄈ┲饔^構(gòu)成要件的界定

　　本文所討論的“分工合作共同提供作品”也屬于《民法典》第1168條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第8條）共同侵權(quán)行為所規(guī)制的范疇之內(nèi)。全國(guó)人大法工委在《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)釋義中指出，“共同”包括了：共同故意、共同過(guò)失、故意行為與過(guò)失行為相結(jié)合這三層含義。[3]由此可見(jiàn)，《民法典》中的共同侵權(quán)隱含著要求各方經(jīng)營(yíng)主體之間存在共同過(guò)錯(cuò)的情形。

　　但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《規(guī)定》第4條中的分工合作共同提供作品行為與《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)行為有所不同?！肚謾?quán)責(zé)任法》上的共同侵權(quán)要求存在共同過(guò)錯(cuò)，但由于著作權(quán)法對(duì)于直接侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)上規(guī)定的較為嚴(yán)格，如果簡(jiǎn)單要求分工合作的當(dāng)事人須有共同過(guò)錯(cuò)，就會(huì)背離讓構(gòu)成“共同提供作品”行為的主體承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的本意。因?yàn)?，如果要求具有共同過(guò)錯(cuò)，實(shí)際上就是按照間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)衡量其行為，反而降低了責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。[4]

　　對(duì)于分工合作共同提供作品行為的主觀層面，《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《審理指南》）第八條第二款也進(jìn)行了相應(yīng)的解釋，即各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，即可認(rèn)定構(gòu)成前款所規(guī)定情形。

　　由此可見(jiàn)，在主觀層面認(rèn)定構(gòu)成分工合作共同提供作品行為，以要求各方之間存在共同提供作品的意思聯(lián)絡(luò)為宜，只要主觀上有合作的意圖，客觀上又達(dá)到共同提供的深度，且未經(jīng)許可又無(wú)其他法定免責(zé)事由，即可認(rèn)定屬于分工合作共同侵權(quán)行為，而不必像間接侵權(quán)認(rèn)定一般去深究其具體過(guò)錯(cuò)。

　　（四）“分工合作共同提供作品行為”的例外情形

　　《規(guī)定》第4條后半句對(duì)該條款的適用作出了一定的限制:即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。該限制排除了僅提供技術(shù)服務(wù)者構(gòu)成分工合作共同侵權(quán)的可能性。技術(shù)手段本身是中立的，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身沒(méi)有傾向性，其所提供的技術(shù)不會(huì)影響或者實(shí)際控制其傳輸或存儲(chǔ)的內(nèi)容時(shí)，就不會(huì)構(gòu)成分工合作共同侵權(quán)的情形。過(guò)分加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，反而會(huì)阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。北京市高級(jí)人民法院在《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.7條中也作出了相似的表述：......但被告能夠證明其根據(jù)技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術(shù)服務(wù)的除外。[5]至于提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否滿足“避風(fēng)港”原則以及是否符合《規(guī)定》第3條中的幫助侵權(quán)情形，本文在此不做贅述。

　　（五）小結(jié)

　　綜上，分工合作共同提供作品的法律構(gòu)成包含主客觀兩個(gè)方面?？陀^要件方面要求各主體的共同提供作品行為最后造成了同一、不可分割的損害后果，主觀要件方面則要求各主體之間應(yīng)該具有合作提供作品的意圖，存在共同的意思聯(lián)絡(luò)。同時(shí)，在考慮適用該條款的過(guò)程中，也要注意是否落入了該條款的限制范圍之內(nèi)。

　　三、司法實(shí)踐中關(guān)于分工合作共同提供作品的主觀要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　在司法實(shí)踐中，對(duì)于客觀要件方面的認(rèn)定相對(duì)較為容易。而對(duì)于主觀要件方面，多經(jīng)營(yíng)主體之間是否存在共同提供作品的意思聯(lián)絡(luò)，是否具有合作意圖往往不甚清晰，難以直接作出判斷。筆者認(rèn)為，在《規(guī)定》第4條的實(shí)際應(yīng)用中，不宜過(guò)分追求各主體之間存在明確的意思聯(lián)絡(luò)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合客觀的事實(shí)情況，綜合考慮各主體之間具體的合作協(xié)議、合作行為及合作方式從而作出判斷。下文將通過(guò)數(shù)個(gè)相關(guān)案例來(lái)對(duì)不同情形下分工合作共同提供作品主觀要件方面的認(rèn)定進(jìn)行逐一分析。

　　（一）有明確的分工合作協(xié)議存在

　　多經(jīng)營(yíng)主體間存在明確合作協(xié)議的情況較為常見(jiàn)。如酒店與影視內(nèi)容方就客房?jī)?nèi)提供影視內(nèi)容點(diǎn)播開(kāi)展合作，亦或是IPTV運(yùn)營(yíng)商與內(nèi)容方合作設(shè)立內(nèi)容專區(qū)等。上述案例一中的N公司就與Y公司簽訂了合作協(xié)議，并在具體條款中明確對(duì)其合作事項(xiàng)進(jìn)行了分工。這種有明確分工合作協(xié)議存在的情況下，各經(jīng)營(yíng)主體之間的合作意圖顯而易見(jiàn)，可直接作出認(rèn)定。

　　然而，值得注意的是，并非各經(jīng)營(yíng)主體之間存在合作協(xié)議就一定會(huì)構(gòu)成分工合作共同侵權(quán)。只有當(dāng)各主體之間的合作協(xié)議中明確存在分工合作共同提供作品的條款或者該協(xié)議明確表達(dá)了分工合作的意思表示時(shí)才有可能構(gòu)成分工合作共同侵權(quán)。

　　案例三：V公司為某影片著作權(quán)人，M公司為某款智能電視盒子生產(chǎn)銷售商。M公司與I公司間存在軟件開(kāi)發(fā)的合作協(xié)議，通過(guò)M公司的該款電視盒子連接網(wǎng)絡(luò)后，可以進(jìn)入I公司的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)電視播控平臺(tái)，從而點(diǎn)播收看各類影視節(jié)目。后V公司將M公司起訴至法院，M公司抗辯其僅為硬件設(shè)備生產(chǎn)商，要求追加I公司作為共同被告。法院最終認(rèn)定：I公司經(jīng)營(yíng)的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)電視平臺(tái)屬于廣電總局審批的七家平臺(tái)商之一，其本身無(wú)法直接向用戶提供影視作品內(nèi)容，需通過(guò)像M公司這樣的硬件設(shè)備服務(wù)商才能實(shí)現(xiàn)內(nèi)容提供。M公司受I公司委托開(kāi)發(fā)適用于M公司電視盒子中播控平臺(tái)的軟件系統(tǒng)，其僅為硬件生產(chǎn)商，無(wú)法知曉和控制播控平臺(tái)內(nèi)的影視作品內(nèi)容。因此，雙方間雖然存在合作協(xié)議，但尚未構(gòu)成分工合作共同提供的行為，僅I公司需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　（二）無(wú)明確約定分工情形，推定構(gòu)成分工合作

　　實(shí)踐中，確實(shí)也存在多經(jīng)營(yíng)主體之間未訂立明確合作協(xié)議就開(kāi)展合作的情形，但更符合現(xiàn)實(shí)情況的是，當(dāng)這些經(jīng)營(yíng)主體發(fā)現(xiàn)其提供合作協(xié)議不但不能支持其免責(zé)的抗辯主張，反而會(huì)成為法院支持原告訴請(qǐng)的依據(jù)時(shí)，會(huì)選擇刻意隱藏此類合作協(xié)議。那么是否在缺少合作協(xié)議的情況下就無(wú)法認(rèn)定分工合作共同提供作品呢？答案是否定的。

　　1.多經(jīng)營(yíng)主體間存在利益分享的情形

　　案例四：J公司為某小說(shuō)權(quán)利人，B公司為某小說(shuō)閱讀器經(jīng)營(yíng)者，其用戶通過(guò)注冊(cè)作者賬戶上傳數(shù)字作品并銷售的方式獲得收益。B公司用戶未經(jīng)J公司授權(quán)就上傳了該小說(shuō)并加以利用。從B公司的后臺(tái)記錄得知，該作品的銷售金額由上傳用戶與B公司按比例分成。后又查明，B公司與其用戶間存在明確的收益分成計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式等約定。

　　正如《審理指南》第9條所指出，“各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據(jù)，或者基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)......”[6]

　　案例四中，B公司與上傳用戶以合作分成的模式向社會(huì)公眾提供了權(quán)利人的作品，B公司在銷售該小說(shuō)時(shí)也有獲利，雙方具有緊密的利益分享關(guān)系，可以推定雙方具有共同提供涉案作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，B公司應(yīng)當(dāng)與小說(shuō)上傳用戶承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

　　結(jié)合案例一與案例四，不難看出在司法實(shí)踐中，各主體之間將利益分享關(guān)系作為協(xié)議條款固定下來(lái)的情形較為普遍，但即便是在雙方?jīng)]有約定明確協(xié)議條款的情況下，只要各主體之間的利益分享、內(nèi)容合作等事實(shí)行為足夠緊密，也能依據(jù)《審理指南》第9條的規(guī)定認(rèn)定其主觀上存在合作意圖。

　　2.多經(jīng)營(yíng)主體中存在某主體對(duì)合作關(guān)系進(jìn)行宣傳推介

　　案例五：A公司為某電影權(quán)利人，G公司為某私人影院品牌的經(jīng)營(yíng)者，T公司為G公司的加盟商，G公司向T公司提供“選址、裝修設(shè)計(jì)”“院線提供正版片源”等服務(wù)，并享有對(duì)T公司門(mén)店的監(jiān)督管理權(quán)，Z公司則為T(mén)公司的線下門(mén)店提供電影點(diǎn)播設(shè)備。Z公司在其官網(wǎng)上宣傳其對(duì)G公司的私人影院品牌進(jìn)行了投資,是該品牌唯一的設(shè)備合作伙伴，并附有該品牌鏈接。而T公司線下門(mén)店在未經(jīng)A公司授權(quán)的情況下，向社會(huì)公眾提供了該電影的線下點(diǎn)播服務(wù)。

　　根據(jù)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編寫(xiě)的《著作權(quán)法原理解讀與審判實(shí)務(wù)》中關(guān)于“分工合作共同提供作品的認(rèn)定”一節(jié)的論述：“只要有證據(jù)可以證明被告與他人有共同提供被訴侵權(quán)作品的主觀意思，不論在案證據(jù)是否有合作協(xié)議，都可以認(rèn)定被告主觀上存在以分工合作提供被訴侵權(quán)作品的意思表示。這類證據(jù)可以是雙方共同發(fā)布的與被訴侵權(quán)作品有關(guān)業(yè)務(wù)的宣傳推介等。”[7]可見(jiàn)，雖然案例五中在案證據(jù)未能體現(xiàn)G公司與Z公司之間存在明確約定的分工條款，但Z公司在其官網(wǎng)對(duì)雙方的合作關(guān)系進(jìn)行宣傳的行為已構(gòu)成自認(rèn)，足以證明雙方之間達(dá)到了一定高度的主觀意思聯(lián)絡(luò)。

　　3.多經(jīng)營(yíng)主體間達(dá)到較緊密的合作深度

　　案例六：X公司為某大型文學(xué)門(mén)戶網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)商，享有旗下諸多作品的著作權(quán)獨(dú)家授權(quán)。A公司為某知名小說(shuō)閱讀APP的運(yùn)營(yíng)者，其市場(chǎng)份額全國(guó)領(lǐng)先。該閱讀APP提供付費(fèi)小說(shuō)閱讀及下載服務(wù)，S公司則是A公司APP唯一內(nèi)嵌搜索引擎合作方。使用A公司APP對(duì)X公司網(wǎng)站旗下作品進(jìn)行搜索，會(huì)顯示作品來(lái)源于X公司等信息并附有相關(guān)鏈接，但無(wú)法正常跳轉(zhuǎn)至X公司網(wǎng)站進(jìn)行閱讀。而在該APP內(nèi)卻能通過(guò)下載緩存的方式對(duì)X公司網(wǎng)站旗下作品進(jìn)行閱讀。

　　案例七：P公司為某電影權(quán)利人，F(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)了某影視網(wǎng)站，在F公司網(wǎng)站內(nèi)搜索P公司電影，會(huì)彈出鏈接，點(diǎn)擊鏈接跳轉(zhuǎn)至D公司的第三方影視網(wǎng)站，在該第三方影視網(wǎng)站再次進(jìn)行搜索又會(huì)跳轉(zhuǎn)至不確定的第四方網(wǎng)站播放電影。上述操作步驟被放置在F公司影視網(wǎng)站中的“高品質(zhì)電影ET高清電影頻道全新上線立即體驗(yàn)高品質(zhì)電影”版塊。

　　雖然在案例六與案例七中，各主體之間既無(wú)明確的分工合作協(xié)議條款，又無(wú)明確利益分享情形，但觀之具體合作方式，案例六中S公司的搜索引擎不能正確跳轉(zhuǎn)至X公司網(wǎng)站，卻能以緩存下載的方式向讀者提供相關(guān)作品的行為，已經(jīng)超出了“提供搜索、鏈接、實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)碼及為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率的自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)”的中立技術(shù)范圍，不符合《規(guī)定》第4條后半段規(guī)定的例外情形。再加上該搜索引擎為A公司閱讀APP的唯一內(nèi)嵌搜索引擎，二者在使用上并不能作明顯區(qū)分，從A公司所具備的高市場(chǎng)知名度和高市場(chǎng)份額來(lái)看，對(duì)S公司的技術(shù)運(yùn)用及其能夠?qū)崿F(xiàn)的功能應(yīng)屬明知或應(yīng)知狀態(tài)。S公司的行為客觀上拓寬了A公司的用戶來(lái)源，提高了該公司APP的訪問(wèn)量，事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了較深的合作水平，應(yīng)當(dāng)推定雙方在主觀方面存在共同提供作品的合作意圖。

　　而在案例七中，F(xiàn)公司、D公司以及第四方影視網(wǎng)站之間已經(jīng)形成了一個(gè)完整的鏈接框架。從提供作品的客觀行為來(lái)看，各網(wǎng)站缺一不可，環(huán)環(huán)相扣，即使F公司以“僅僅提供鏈接，并不儲(chǔ)存影片”作為抗辯理由也不能成立。從該客觀行為中也能推出在主觀方面，層層嵌套的鏈接框架既給相關(guān)公眾留下了各網(wǎng)站之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的印象，又顯示了F公司、D公司存在一定的規(guī)避意識(shí)，其行為聯(lián)系緊密，達(dá)到較緊密的合作深度，應(yīng)當(dāng)推定雙方在主觀方面存在合作意圖。

　　關(guān)于這一點(diǎn)，北京市高級(jí)人民法院在《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.7條中也給出了相關(guān)的指導(dǎo)：基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)......[8]

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定分工合作共同提供作品行為莫衷一是，一部分緣于多主體間關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜、合作方式變幻莫測(cè)的客觀現(xiàn)實(shí)，另一部分緣于對(duì)分工合作共同侵權(quán)與避風(fēng)港規(guī)則、幫助侵權(quán)法律條款之間的模糊適用。本文旨在對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的司法案例進(jìn)行梳理分析，以厘清分工合作共同侵權(quán)的法律邏輯，明確分工合作共同侵權(quán)的主客觀構(gòu)成要件和考量因素。對(duì)于分工合作共同侵權(quán)的認(rèn)定，客觀要件方面要求各經(jīng)營(yíng)主體的共同提供作品行為最后造成了同一、不可分割的損害后果，主觀要件方面則要求各經(jīng)營(yíng)主體之間應(yīng)該具有合作提供作品的意圖，存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，但并不苛求必須達(dá)到“共同過(guò)錯(cuò)”的程度。當(dāng)不存在明確的分工合作條款時(shí)，亦可通過(guò)事實(shí)上的具體合作方式或者合作行為聯(lián)系程度予以推定。

　　注釋:

　　[1]孔祥俊著：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版。

　　[2]曹麗萍：《如何認(rèn)定<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋>第四條中“以分工合作方式共同提供”作品》，《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第09期。

　　[3]《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版。

　　[4]孔祥俊著：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版。

　　[5]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《侵害著作權(quán)案件審理指南》。

　　[6]《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第9條。

　　[7]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《著作權(quán)法原理解讀與審判實(shí)務(wù)》。

　　[8]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《侵害著作權(quán)案件審理指南》。