作者：李自柱  中國政法大學(xué)

　　當(dāng)前，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，一些聚合平臺(tái)已經(jīng)開始利用算法向網(wǎng)絡(luò)用戶推薦視聽、音樂、文字等受著作權(quán)法保護(hù)的作品，從而引發(fā)了相關(guān)訴訟。此類案件的核心問題是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法推薦的情況下如何判定其法律責(zé)任。本文嘗試對此作一簡要分析。

　　一、堅(jiān)持直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分

　　在侵犯著作權(quán)案件中，根據(jù)被訴侵權(quán)行為是否受著作權(quán)專有權(quán)利的控制，通常將侵權(quán)行為區(qū)分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為[1]。所謂直接侵權(quán)行為，就是未經(jīng)許可實(shí)施的受著作權(quán)專有權(quán)利直接控制的行為，如復(fù)制行為、發(fā)行行為、通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為等。一般情況下，如果未經(jīng)許可實(shí)施了受專有權(quán)利直接控制的行為，除非有合理使用、法定許可等法定事由，行為人即構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。直接侵權(quán)行為的成立，不需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)。在有些情況下，行為人實(shí)施的行為雖然不是受專有權(quán)利控制的行為，但其在明知他人的行為構(gòu)成侵權(quán)的情況下，卻仍為他人提供實(shí)質(zhì)性幫助，或者引誘他人實(shí)施直接侵權(quán)行為，那么基于適當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍的考慮，將此類行為也認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的行為，即間接侵權(quán)行為。間接侵權(quán)行為的成立，需要行為人主觀上具有過錯(cuò)。[2]這類侵權(quán)行為在我國法律上的依據(jù)就是《民法典》第一千一百六十九條規(guī)定的幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)。

　　在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中，直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為的區(qū)分更為關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播需要同時(shí)借助于各種軟硬件產(chǎn)品、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，直接或間接參與到信息傳播行為中的通常是多行為主體，且行為呈現(xiàn)出多樣性。例如，一個(gè)作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播，首先需要有直接上傳作品者，除此之外，還需要有提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者，否則作品無進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)的通道。另外，還要有服務(wù)器空間提供者，否則上傳者上傳的作品就無處存儲(chǔ)，也不可能傳播。為使作品更方便地被找到，也需要有搜索鏈接服務(wù)提供者。在這些主體的行為中，直接上傳作品的行為是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。其他主體實(shí)施的行為屬于為作品傳播提供技術(shù)中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為。這種區(qū)分，一方面使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任受到限制，不至于動(dòng)輒被追究，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，另一方面也呈現(xiàn)出法律適用的精細(xì)化，對兩種不同性質(zhì)的行為給予不同的評價(jià)。這種區(qū)分已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件審判應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本思路。

　　在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法推薦涉嫌侵犯著作權(quán)的糾紛案件中，核心問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，該問題的解決依賴于弄清楚其行為性質(zhì)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的是作品提供行為還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，這一點(diǎn)不因其利用了算法推薦而不同。所以，此類案件并未超出目前的法律框架，仍然需要堅(jiān)持直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為區(qū)分的審判思路，在案件中查清楚何者實(shí)施了作品提供行為，而不宜越過此步驟徑直認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)法律責(zé)任。

　　二、算法推薦行為的法律性質(zhì)

　　如果被算法推薦的作品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行上傳至其網(wǎng)絡(luò)中的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的是作品提供行為自屬無疑。但實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的作品大多是他人上傳，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者首先為他人上傳作品提供了一種信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，然后在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽網(wǎng)頁的歷史數(shù)據(jù)，運(yùn)用算法計(jì)算出不同網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人偏好、習(xí)慣、需求等，據(jù)此匹配出相應(yīng)的作品并推薦給不同的網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)用戶打開網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)首頁就會(huì)出現(xiàn)被推薦的作品鏈接?？梢?，在這類案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的行為至少有兩個(gè)，一是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，一是算法推薦。正是在這兩個(gè)行為的結(jié)合下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完成了將不同作品的鏈接精準(zhǔn)推送到不同網(wǎng)絡(luò)用戶的首頁。

　　信息存儲(chǔ)空間服務(wù)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，已不存在分歧。但目前對于算法推薦行為的性質(zhì)存在一定的分歧意見。在一些文章[3]中，學(xué)者們探討因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用了算法推薦，故是否應(yīng)當(dāng)提高其注意義務(wù)，能否再簡單適用“通知-刪除”規(guī)則，可否依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在“應(yīng)知”等。從這些論述中，可以看出其觀點(diǎn)其實(shí)是認(rèn)為算法推薦仍然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，而非作品提供行為。另一種觀點(diǎn)則明確認(rèn)為算法推薦行為屬于作品提供行為。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“由此引申到算法推薦平臺(tái)的服務(wù)定位，從某種程度上講，平臺(tái)的服務(wù)定位從傳統(tǒng)的‘網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者’發(fā)展成為‘信息內(nèi)容發(fā)布者’”“從用戶感知角度，算法推薦平臺(tái)已脫離于傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鶕?jù)其個(gè)人喜好、標(biāo)簽設(shè)置、話題熱度等指標(biāo)‘主動(dòng)’推送的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”。[4]有學(xué)者認(rèn)為，利用算法推薦技術(shù)向用戶提供作品的行為，屬于ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商），如果未經(jīng)權(quán)利人許可就是直接侵權(quán)行為，不能適用“避風(fēng)港原則”，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第一千一百九十四條而非一千一百九十五條至一千一百九十七條。[5]

　　本文認(rèn)為算法推薦不宜認(rèn)定為作品提供行為，其仍然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，理由如下：1.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，只有將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中，使得作品處于一種可被交互式傳播的狀態(tài)，才屬于作品提供行為。在算法推薦的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所推薦的作品實(shí)際上是早已由他人上傳至網(wǎng)絡(luò)中的作品。使得該作品處于可被交互式傳播狀態(tài)的行為并非算法推薦行為而是他人先前的上傳行為。2.算法推薦是將他人先前上傳至網(wǎng)絡(luò)某一角落的作品鏈接以更加顯現(xiàn)的方式展示在網(wǎng)絡(luò)用戶的首頁面上，實(shí)際上屬于根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的興趣、偏好、習(xí)慣等情況為其自動(dòng)設(shè)定某些作品的鏈接。這僅是改變了信息投送的方式，將傳統(tǒng)的人找信息變?yōu)榱诵畔⒄胰?，從而使信息的傳播更加具有主?dòng)性和智能化，省去了網(wǎng)絡(luò)用戶搜尋作品的成本，但這并未改變作品已經(jīng)處于網(wǎng)絡(luò)中的事實(shí)。即使沒有算法推薦，用戶仍然可以根據(jù)傳統(tǒng)的搜索等方法尋找到作品。所以，算法推薦仍然屬于一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)。3.雖然算法推薦還存在很多不足，甚至經(jīng)常推送侵權(quán)作品，給著作權(quán)保護(hù)造成不利影響，但其在減少信息搜索成本、提高互聯(lián)網(wǎng)使用效率等方面仍然具有積極意義，是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到現(xiàn)階段的技術(shù)和商業(yè)成果。所以，應(yīng)當(dāng)在對其加強(qiáng)監(jiān)管的同時(shí)，還要允許、引導(dǎo)其健康發(fā)展，而不能因噎廢食。綜上，本文認(rèn)為，將算法推薦行為仍然歸類于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)范疇，是較為合適的選擇。

　　如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以算法推薦為名與作品提供者達(dá)成利用算法技術(shù)精準(zhǔn)推薦作品提供者上傳的作品的合意，雙方存在分工合作提供作品的意思聯(lián)絡(luò)，則可能會(huì)構(gòu)成分工合作下的共同直接侵權(quán)。這種情況下，算法推薦其實(shí)已經(jīng)不是通常意義上的算法推薦了，在法律評價(jià)上不能再從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的角度予以認(rèn)定。當(dāng)然，這需要當(dāng)事人提供足夠的證據(jù)予以證明。

　　三、算法推薦下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的判斷

　　不將算法推薦認(rèn)定為作品提供行為并不是放任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法推薦推送侵權(quán)作品。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法推送侵權(quán)作品不構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，依然要接受間接侵權(quán)規(guī)則的檢驗(yàn)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上存在錯(cuò)過時(shí)，即知道或應(yīng)當(dāng)知道其推送的作品是他人未經(jīng)許可上傳至其網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)作品而不采取合理的有效措施，卻仍然予以推送，則應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

　　在認(rèn)定間接侵權(quán)過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的判斷是案件審理的難點(diǎn)，更容易引起爭議。一般認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到了權(quán)利人發(fā)送的符合法律要求的侵權(quán)通知，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上知道了有侵權(quán)行為的存在，就應(yīng)當(dāng)采取合理有效的措施，此即“通知-刪除”規(guī)則。“通知”之后未采取“刪除”等合理有效措施僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成間接侵權(quán)的一種情況。除此之外，即使權(quán)利人未發(fā)送通知，如果根據(jù)相關(guān)證據(jù)能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也存在知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，其依然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，在非算法推薦下如此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取更為主動(dòng)的推送技術(shù)的情況下，更應(yīng)如此，而非讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅消極等待權(quán)利人的通知。當(dāng)然，“通知”之外的其他情形，既需要證據(jù)支持又需要一個(gè)相對客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故在認(rèn)定難度上較大一些，尤其是對“應(yīng)當(dāng)知道”，即過失的認(rèn)定，更加不易。

　　所謂過失，即注意之欠缺，因行為人不注意，未認(rèn)識(shí)其行為之結(jié)果，或雖有認(rèn)識(shí)而不容認(rèn)其結(jié)果之發(fā)生之心理狀態(tài)。[6]所以，認(rèn)定是否存在過失，需要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否違反了注意義務(wù)。根據(jù)民法原理，注意義務(wù)的確定通常來自于法律規(guī)定或者雖無法律規(guī)定但基于共同生活秩序之理性理應(yīng)對他人施以的注意，前者即為法定注意義務(wù)，后者即為合理人的注意義務(wù)。合理人的注意義務(wù)，即多數(shù)人在特定情況下應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人是否有過失主要看一般人在行為人所處的情況下，會(huì)怎么行為，若一般人會(huì)與行為人作出相同的行為，行為人就沒有過失，反之，則有過失。該標(biāo)準(zhǔn)原則上不要求行為人比常人履行更高的注意義務(wù)，它只要求行為人履行常人的一般注意義務(wù)即可。[7]該合理人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，是絕大多數(shù)情形下采取的標(biāo)準(zhǔn)，也即主要是針對一般人的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，尚有比該標(biāo)準(zhǔn)更高的標(biāo)準(zhǔn)，即專業(yè)人員的行為標(biāo)準(zhǔn)。因醫(yī)生、律師、會(huì)計(jì)師、建筑師等專業(yè)人員具有更多特殊的技能和知識(shí)，其行為標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該比一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)高一些，要求行為人的行為符合自己領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。判斷某一專業(yè)人員是否有過失，就要看行為人的行為是否履行了本領(lǐng)域內(nèi)一個(gè)合格專業(yè)人員的注意義務(wù)。[8]在不存在算法推薦，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、搜索鏈接服務(wù)的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對作品在其信息網(wǎng)絡(luò)中的存儲(chǔ)、搜索、設(shè)定鏈接均具有被動(dòng)性，故通常情形下，為其設(shè)定合理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)即可，即只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)一般人的注意程度，在對侵權(quán)作品的存在及侵權(quán)作品的性質(zhì)存在具體認(rèn)知時(shí)，才判定其存在應(yīng)當(dāng)知道的情形。這種注意義務(wù)的設(shè)定符合權(quán)利與義務(wù)相一致，也與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營模式、行為性質(zhì)、危害大小等相適應(yīng)。但在算法推薦的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了提供信息空間服務(wù)、搜索鏈接服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)外，還增加了算法推薦服務(wù)，雖然該算法推薦并未導(dǎo)致作品在網(wǎng)絡(luò)中的初始傳播，但其具有主動(dòng)性，更容易擴(kuò)大作品的傳播范圍。算法推薦本質(zhì)就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法進(jìn)行推薦，算法無非就是一種工具，利用算法進(jìn)行推薦才是算法推薦的實(shí)質(zhì)，所以算法推薦與人工推薦在性質(zhì)上是相同的，不同的僅是推薦手段而已。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)利用算法擴(kuò)大作品的傳播，使得侵權(quán)作品更容易被網(wǎng)絡(luò)用戶獲得。這一行為已經(jīng)改變了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立、被動(dòng)的角色，故對其注意義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)有所變化而不能固守一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。另外，算法推薦侵權(quán)作品，使得權(quán)利人的作品處于更容易被侵權(quán)傳播的風(fēng)險(xiǎn)之中，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)控制理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制造了這一風(fēng)險(xiǎn)，其也就應(yīng)該采取更加積極的行為消除這種風(fēng)險(xiǎn)，且算法模型是其設(shè)定的，其也應(yīng)該有能力消除這種風(fēng)險(xiǎn)。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取算法推薦增加了用戶粘性，帶來了巨大的流量，取得了商業(yè)上的成功，賺取了巨大商業(yè)利益，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的基本法理，讓其在經(jīng)營中負(fù)擔(dān)比一般人更高的注意義務(wù)是符合法理和常理的。綜上，本文認(rèn)為，采取算法推薦的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的知識(shí)和能力足以使其成為“專業(yè)人員”，其對于算法推薦行為引起的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)采取比合理人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更高的專業(yè)人員行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該專業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到了注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以本領(lǐng)域合格專業(yè)人員的專業(yè)謹(jǐn)慎程度為標(biāo)準(zhǔn)，考察其是否達(dá)到了該專業(yè)謹(jǐn)慎程度。具體而言，可以從如下幾個(gè)角度考慮：1.從具體過錯(cuò)到概括過錯(cuò)。在非算法推薦的情況下，無論是提供信息存儲(chǔ)空間還是提供搜索鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在判斷其是否存在應(yīng)知時(shí)，一般都是要求其對于被訴侵權(quán)作品存在于其網(wǎng)絡(luò)上的事實(shí)以及該作品是侵權(quán)作品的性質(zhì)存在具體的認(rèn)知，即具體過錯(cuò)。但在算法推薦的情況下，其自動(dòng)化程度更高，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做到上述具體認(rèn)知存在一定的困難，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也往往據(jù)此提出抗辯。但是算法模型是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)復(fù)雜的技術(shù)和商業(yè)策略設(shè)定的，作為“專業(yè)人員”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在設(shè)定算法模型時(shí)是否對該算法會(huì)大量推薦侵權(quán)作品有認(rèn)知，是否采取了謹(jǐn)慎措施最大可能地避免推薦侵權(quán)作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對此加以證明，如果無法證明做到了專業(yè)謹(jǐn)慎，就可以根據(jù)案件具體情況認(rèn)定其存在過錯(cuò)。當(dāng)然，此時(shí)的過錯(cuò)不是對被訴侵權(quán)作品的具體認(rèn)知?？梢詫⑦@種過錯(cuò)稱之為概括過錯(cuò)。2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉訴領(lǐng)域（比如短視頻領(lǐng)域、音樂領(lǐng)域等）侵權(quán)狀況的認(rèn)知程度、對其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上作品狀況的認(rèn)知程度等。比如，在短視頻領(lǐng)域，如果這個(gè)領(lǐng)域中存在大量的算法推薦被切割的視聽作品的情況，這個(gè)行業(yè)領(lǐng)域中的從業(yè)人員對此有較高程度的認(rèn)知，而涉案網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上也是如此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于自己的專業(yè)認(rèn)識(shí)就應(yīng)當(dāng)對此有一定的認(rèn)知，并應(yīng)對自己的算法模型適時(shí)作出修正和調(diào)整，而不能放任不管。3.是否采取了行業(yè)中不難采取的過濾措施。如果行業(yè)中已經(jīng)有了不難采用的相關(guān)過濾措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能基于降低成本的考慮不采取過濾措施，而應(yīng)當(dāng)以專業(yè)謹(jǐn)慎的態(tài)度將自己的注意放置在對侵權(quán)作品的過濾上，只有這樣才能符合專業(yè)人員的行為標(biāo)準(zhǔn)。如短視頻行業(yè)中，YouTube等平臺(tái)都已引入了Content ID（內(nèi)容識(shí)別系統(tǒng)）等版權(quán)過濾技術(shù)，通過相應(yīng)的反盜版技術(shù)基本上可以做到 99%以上的侵權(quán)內(nèi)容被屏蔽掉。[9]如果版權(quán)過濾技術(shù)已經(jīng)如此成熟，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取此種過濾措施，就可以認(rèn)定其未盡到專業(yè)人員注意義務(wù)。上述幾點(diǎn)僅是從幾個(gè)方面給出了審查判斷的方向，當(dāng)然在具體案件中不以此為限，而且這幾點(diǎn)在實(shí)際操作中都有一定的難度，都依賴于當(dāng)事人積極舉證。

　　此外，需要說明的是，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施算法推薦引發(fā)的案件中，一般都存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)或搜索鏈接服務(wù)等，又實(shí)施算法推薦，這些行為共同作用才引發(fā)了被訴侵權(quán)行為的發(fā)生，故在具體案件中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)的審查判斷，應(yīng)當(dāng)從整體上對其行為進(jìn)行審查判斷，而不應(yīng)拘泥于某一個(gè)行為。如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站上存在大量涉案電視劇的切割片段，作品被播放量巨大，作品片段在平臺(tái)上存續(xù)時(shí)間很長，對重復(fù)上傳賬號(hào)不采取封號(hào)措施，接到通知后僅刪除部分片段甚至邊刪除邊上傳等等，這些情況是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者整體行為一種表現(xiàn)，綜合起來足以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上是應(yīng)知的，據(jù)此即可證成其主觀過錯(cuò)，而不必再糾纏于算法推薦行為。

　　四、結(jié)論

　　算法推薦已經(jīng)成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)上信息分發(fā)的重要方式，尤其是在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，它解決了網(wǎng)絡(luò)用戶查找有用信息的困難，降低了用戶檢索成本，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了豐厚的商業(yè)利潤。但，著作權(quán)法始終將作者作為原始利益人，將著作權(quán)保護(hù)作為重心，因此著作權(quán)人不應(yīng)成為算法推薦的犧牲品。在規(guī)范算法推薦的過程中，同樣需要首先站在著作權(quán)保護(hù)的立場上，再貫徹利益平衡的思想，在權(quán)利保護(hù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間尋找最佳平衡點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能故意利用算法推薦侵犯他人著作權(quán)，也不能以算法推薦具有自動(dòng)性、工具性等為借口，對可能侵犯他人著作權(quán)的行為疏于注意。當(dāng)自身行為可能對他人造成損害的時(shí)候，行為人無疑應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，這應(yīng)當(dāng)是一條亙古不變的道理。故，對于此類案件處理，需要在現(xiàn)行法律框架下，既要遵循現(xiàn)行法律規(guī)則，又要根據(jù)技術(shù)、行業(yè)特點(diǎn)和利益調(diào)整的新格局，適當(dāng)靈活地適用法律規(guī)則對具體案件作出具體認(rèn)定，使著作權(quán)在技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式更新中得到尊重，使著作權(quán)人的利益得到有效維護(hù)。

　　注釋:

　　[1]間接侵權(quán)行為是學(xué)理上對非直接侵權(quán)行為的一種稱謂，在我國法律中無間接侵權(quán)行為這一概念，實(shí)際上指的就是幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)。

　　[2]參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015年3月版，第404-409頁。

　　[3]參見姚歡慶：《“通知-刪除”規(guī)則的新挑戰(zhàn)——算法推薦下的平臺(tái)責(zé)任》；盧海君、任寰：《算法推薦與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)責(zé)任》；高艷東：《“算法推薦”不能免除服務(wù)平臺(tái)之注意義務(wù)》，上述文章均來自知產(chǎn)力。任安麒：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)算法推薦的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《北京航天航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，網(wǎng)絡(luò)首發(fā)地址：https://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3979.C.20211214.1624.012.html，2021年12月15日。王樂怡：《應(yīng)用個(gè)性化推薦算法的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在著作權(quán)侵權(quán)中的注意義務(wù)研究》，載《上海法學(xué)研究》集刊，2021年第19卷。

　　[4]任安麒：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)算法推薦的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《北京航天航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，第106頁，網(wǎng)絡(luò)首發(fā)地址：https://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3979.C.20211214.1624.012.html，2021年12月15日。

　　[5]該觀點(diǎn)是國家版權(quán)局原版權(quán)管理司副司長許超在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)主辦的“算法治理與版權(quán)保護(hù)問題研討會(huì)”上發(fā)表的觀點(diǎn)。參見盧海君：《如何解析算法推薦引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任問題——來自算法治理與版權(quán)保護(hù)問題研討會(huì)上的法律專家聲音》，載中國新聞出版廣電報(bào)2021年11月25日第005版。

　　[6]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第116頁。

　　[7]黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2235-2236頁。

　　[8]黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2236頁。

　　[9]該內(nèi)容來自于愛奇藝法務(wù)總監(jiān)胡薈集在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)主辦的“算法治理與版權(quán)保護(hù)問題研討會(huì)”上的發(fā)言。參見盧海君：《如何解析算法推薦引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任問題——來自算法治理與版權(quán)保護(hù)問題研討會(huì)上的法律專家聲音》，載中國新聞出版廣電報(bào)2021年11月25日第005版。