作者：崔國斌  清華大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法研究中心主任、教授

　　本建議稿為作者負責(zé)的“專利聯(lián)營反壟斷法律問題研究”研究項目的研究結(jié)論之一。本課題組成員還包括劉迪、王偉、周勁黎、劉紫微、劉禹等，研究報告其他部分內(nèi)容將陸續(xù)發(fā)布。這里特別感謝在本課題研究過程中提出過批評意見和修改建議的專家學(xué)者、政府官員、法官和實務(wù)界人士！

　　1.現(xiàn)有法律背景

　　1.1專利聯(lián)營的定義

　　《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（2019）（以下簡稱“《指南》”）專門對專利聯(lián)營的反壟斷問題作出規(guī)定。該指南指出，專利聯(lián)營是指“兩個或者兩個以上經(jīng)營者將各自的專利共同許可給聯(lián)營成員或者第三方。專利聯(lián)營各方通常委托聯(lián)營成員或者獨立第三方對聯(lián)營進行管理。聯(lián)營具體方式包括達成協(xié)議，設(shè)立公司或者其他實體等?！?020年，國家市場監(jiān)督管理總局修訂了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）, 其中也有關(guān)于專利聯(lián)營的專門規(guī)定。該規(guī)定也定義了專利聯(lián)營，與上述《指南》的定義稍有不同。它指出，專利聯(lián)營是指“兩個或者兩個以上的專利權(quán)人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協(xié)議安排。其形式可以是為此目的成立的專門合資公司，也可以是委托某一聯(lián)營成員或者某獨立的第三方進行管理?！?/p>

　　1.2受限制的具體行為

　　《指南》承認專利聯(lián)營具有促進競爭的效果，即“專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高許可效率”。該規(guī)定舉例列舉了依據(jù)反壟斷法分析專利聯(lián)營行為的合法性時，要考慮的諸多要素。具體包括：

　?。?）經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

　?。?）聯(lián)營中的專利是否涉及具有替代關(guān)系的技術(shù)；

　?。?）是否限制聯(lián)營成員單獨對外許可專利或研發(fā)技術(shù)；

　　（4）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營交換商品價格、產(chǎn)量等信息；

　?。?）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營進行交叉許可、獨占性回授或者排他性回授、訂立不質(zhì)疑條款及實施其他限制等；

　　（6）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營以不公平高價許可專利、搭售、附加不合理交易條件或者實行差別待遇等。

　　上述規(guī)定只是列舉了諸多可能需要考慮的因素，并沒有直接規(guī)定哪些具體的行為在何種情況下會被認為具有損害競爭的后果，因而應(yīng)該被禁止。

　　2020年，國家市場監(jiān)督管理總局在修訂后的《規(guī)定》中，更為明確地規(guī)定了專利聯(lián)營主體應(yīng)當被禁止的壟斷協(xié)議行為和濫用支配地位的行為。其中，壟斷協(xié)議行為具體包括：

　?。?）利用聯(lián)營組織達成產(chǎn)量限制協(xié)議；

　　（2）利用聯(lián)營組織交換市場劃分協(xié)議。

　　濫用支配地位的行為則具體包括：

　　（1）限制聯(lián)營成員在聯(lián)營之外作為獨立許可人許可專利；

　　（2）限制聯(lián)營成員或者被許可人獨立或者與第三方聯(lián)合研發(fā)與聯(lián)營專利相競爭的技術(shù)；

　?。?）強迫被許可人將其改進或者研發(fā)的技術(shù)獨占性地回授給專利聯(lián)營管理組織或者聯(lián)營成員；

　　（4）禁止被許可人質(zhì)疑聯(lián)營專利的有效性；

　?。?）對條件相同的聯(lián)營成員或者同一相關(guān)市場的被許可人在交易條件上實行差別待遇；

　?。?）國家市場監(jiān)督管理總局認定的其他濫用市場支配地位行為。

　　依據(jù)《規(guī)定》，上述行為并不當然違反《反壟斷法》，而是要看行為是否有正當理由。這大致是反壟斷法上合理性原則（rule of reason）的具體適用。

　　1.3存在的具體問題

　　相對《反壟斷法》上的原則規(guī)定，《指南》和《規(guī)定》對專利聯(lián)營行為的反壟斷分析有了更具體的規(guī)定，值得肯定。不過，對照專利聯(lián)營的最新實踐，上述規(guī)定存在明顯的不足，并不能滿足現(xiàn)實的需要。

　　首先，上述《指南》和《規(guī)定》中專利聯(lián)營的定義不夠周延，有進一步完善的必要。

　　其次，結(jié)合《指南》和《規(guī)定》，雖然公眾能夠感受到反壟斷委員和國家市場監(jiān)督管理總局重點關(guān)注的壟斷行為，但是現(xiàn)有《指南》或《規(guī)定》對何謂“正當理由”并未著墨，這使得一般公眾很難預(yù)見具體行為的合法性。因此，現(xiàn)有規(guī)定并不能發(fā)揮有效的指引作用。

　　再次，《指南》和《規(guī)定》所重點關(guān)注的壟斷行為多為專利聯(lián)營主體或?qū)＠麢?quán)人過去從事但現(xiàn)在很少出現(xiàn)的典型的壟斷行為或爭議行為，與專利聯(lián)營的最新實踐脫節(jié)。

　　最后，《指南》和《規(guī)定》中并未設(shè)置一種事先的反壟斷評估機制，不能事先有效地消除專利聯(lián)營主體的經(jīng)營風(fēng)險。

　　2.專利聯(lián)營的定義

　　準確的定義對于界定專利聯(lián)營的反壟斷規(guī)則的適用范圍有重要意義?！吨改稀泛汀兑?guī)定》中關(guān)于專利聯(lián)營的定義，有進一步完善的空間。

　　首先，《指南》與《規(guī)定》關(guān)于專利聯(lián)營的表述，引人誤解?！吨改稀分赋觯皩＠?lián)營是指兩個或者兩個以上經(jīng)營者將各自的專利共同許可給聯(lián)營成員或者第三方。”這里的“聯(lián)營成員或者第三方”應(yīng)該是指最終的專利實施者，而不是聯(lián)營主體。不過，該文字表述容易讓人誤解為：經(jīng)營者通過共同許可方式將專利交給“聯(lián)營成員或者第三方”管理。后一表述將專利聯(lián)營限于“專利權(quán)人將專利共同許可給聯(lián)營組織”這種類型，過度限制了專利聯(lián)營的范圍。

　　相對《指南》而言，《規(guī)定》對“專利聯(lián)營”的定義消除了上述誤解，明確專利聯(lián)營是專利權(quán)人“通過某種形式”對外共同許可。這里的“某種形式”才是“專利聯(lián)營”的形式。不過，這一定義將許可的對象限于“第三方”，并不周全。理論上，專利聯(lián)營發(fā)放許可的對象，既可以是聯(lián)營成員，也可以是第三方。因此，《規(guī)定》中關(guān)于許可對象的表述可以參考《指南》的規(guī)定，將聯(lián)營許可的對象延伸到聯(lián)營成員本身。

　　其次，關(guān)于聯(lián)營形式的列舉，可以更為準確和周全?！吨改稀泛汀兑?guī)定》沒有直接而準確地表述專利權(quán)人和聯(lián)營主體之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

　　專利權(quán)人和聯(lián)營主體之間的關(guān)系多種多樣。如前所述，專利權(quán)人可以通過專利許可、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利信托、民事代理等方式使得專利聯(lián)營主體獲得授權(quán)，能夠以自己或?qū)＠麢?quán)人的名義對外發(fā)放專利許可。這里的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓通常是指專利權(quán)人附條件轉(zhuǎn)讓其專利權(quán)，在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)以后持續(xù)地從聯(lián)營主體那里獲得一定份額的專利使用費，或者以其他方式參與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓后聯(lián)營主體所獲收入的分配。

　　綜合《指南》和《規(guī)定》的內(nèi)容，建議將來修訂這些文件時，將“專利聯(lián)營”定義修改為：

　　專利聯(lián)營是指兩個或者兩個以上的專利權(quán)人通過專利許可、附條件的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利信托或民事代理等方式授權(quán)聯(lián)營主體將各自現(xiàn)在或?qū)頁碛谢蚩刂频膶＠餐S可給聯(lián)營成員或第三方的協(xié)議安排。聯(lián)營主體是聯(lián)營成員（專利權(quán)人）共同委托或授權(quán)對外發(fā)放專利許可的自然人、法人或非法人組織。

　　3.專利聯(lián)營主體的市場支配地位

　　從被許可人角度，在分析專利聯(lián)營主體是否擁有市場支配地位時，應(yīng)區(qū)分相關(guān)技術(shù)市場（技術(shù)許可市場）與專利聯(lián)營服務(wù)市場（許可服務(wù)市場）。聯(lián)營主體能夠許可一項標準所必要的絕大部分專利并不意味著其必然具有市場支配地位。同樣，擁有或控制一個專利（或者一組專利）本身也不應(yīng)被推定或推斷存在市場力量，因為該專利（或該組專利）所涉及的產(chǎn)品、流程和成品往往具有足夠數(shù)量的實際或潛在的替代品。此外，聯(lián)營成員向第三方發(fā)放專利許可的可能性以及其他專利聯(lián)營組織進入同一市場的難度等因素也應(yīng)考慮在內(nèi)。即使專利權(quán)人在技術(shù)許可市場上具有支配地位，也并不意味著聯(lián)營主體在專利聯(lián)營服務(wù)市場中必然具有支配地位?！吨改稀泛汀兑?guī)定》應(yīng)當明確，如果專利權(quán)人能夠單獨向第三方發(fā)放專利許可，則可以初步推斷專利聯(lián)營沒有市場支配地位。

　　建議《指南》和《規(guī)定》中作如下規(guī)定：

　　在分析專利聯(lián)營主體的市場地位時，應(yīng)區(qū)分相關(guān)技術(shù)市場與專利聯(lián)營服務(wù)市場。

　　聯(lián)營成員在相關(guān)技術(shù)市場上具有支配地位，并不意味著專利聯(lián)營主體在相關(guān)專利聯(lián)營服務(wù)市場上必然具有市場支配地位。在分析具有市場支配地位的專利聯(lián)營的商業(yè)行為是否排除、限制競爭，應(yīng)該考慮多種因素，包括專利能否在聯(lián)營之外進行許可或由專利實施者單獨獲得許可、聯(lián)營成員退出該聯(lián)營主體的難度、其他聯(lián)營主體進入相同聯(lián)營服務(wù)市場的可能性等。同樣，擁有或控制某一項專利這一事實本身不應(yīng)被推定或推斷為具有市場力量。

　　如果專利權(quán)人除通過專利聯(lián)營許可外，也可以單獨向第三方發(fā)放專利許可，則可以初步推定專利聯(lián)營主體不具有市場支配地位。

　　4.利用專利聯(lián)營掩蓋壟斷協(xié)議

　　在產(chǎn)品或服務(wù)市場上，專利聯(lián)營主體的成員相互之間可能是擁有專利權(quán)的競爭對手。不過，在標準必要專利聯(lián)營的框架下，每個專利聯(lián)營主體的成員都持有實施一項技術(shù)所必需的一項或多項必要專利。所謂必要專利，是指制造某一產(chǎn)品或技術(shù)所必需的專利，常常由相關(guān)的標準組織定義。由于一項專利中可能涵蓋多項權(quán)利要求，實施該技術(shù)可能僅僅侵害一項專利中的一項或數(shù)項權(quán)利要求。因此，更準確地說，必要專利可能是指“必要權(quán)利要求”。

　　由于實施某一技術(shù)方案所需的必要專利本身具有互補性這一特征，這使得標準必要專利的專利權(quán)人在相關(guān)技術(shù)許可市場上并非直接的競爭對手，因而可以合法建立專利聯(lián)營機制，并達成相互之間或共同對外的許可協(xié)議。這時候，競爭者可能會利用專利聯(lián)營這一合法形式來掩蓋一些限制競爭的行為，比如競爭對手之間利用聯(lián)營或?qū)＠S可協(xié)議劃分市場、限制產(chǎn)量、限制產(chǎn)品價格、索要壟斷高價、聯(lián)合抵制等等。這些也都是傳統(tǒng)反壟斷法關(guān)注的重點，現(xiàn)有的法律和《規(guī)定》等也有明確列舉，這里不再重復(fù)給出規(guī)制建議。

　　專利聯(lián)營將專利許可限制在某一個使用領(lǐng)域應(yīng)被允許。如果需要技術(shù)的實施者可以通過其他方式獲得技術(shù)的使用權(quán)，則專利聯(lián)營不應(yīng)被視為是對在專利聯(lián)營許可的使用領(lǐng)域之外的一種聯(lián)合抵制行為。如果專利權(quán)人可以單獨向第三方發(fā)放許可，則可以初步推定專利聯(lián)營授權(quán)使用領(lǐng)域之外的實施者可以獲得該技術(shù)。此外，如果聯(lián)營的專利僅限于互補且不存在直接競爭關(guān)系的必要專利，則應(yīng)當推定專利聯(lián)營協(xié)議具有明顯的合法目的。

　　本節(jié)僅僅就專利聯(lián)營主體的防御性拒絕許可策略提出規(guī)制建議。專利聯(lián)營主體有時候會遇到第三方持有必要專利，但拒絕以合理條件向聯(lián)營主體的被許可人發(fā)放專利許可局面。這時候，該聯(lián)營技術(shù)方案實際上被該第三方挾持。為此，專利聯(lián)營主體可能會采取防御性策略，即拒絕向該第三方發(fā)放專利許可，以施加壓力，促使第三方持更為合作態(tài)度。在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，《指南》和《規(guī)定》應(yīng)該進一步明確，專利聯(lián)營主體的上述防御性拒絕許可策略并不構(gòu)成反壟斷法意義上的聯(lián)合抵制。建議具體規(guī)定如下：

　　第三方持有覆蓋聯(lián)營主體對外許可實施的技術(shù)方案的必要專利，但拒絕按照合理條件向聯(lián)營主體許可的被許可人發(fā)放該必要專利許可，導(dǎo)致該被許可人無法實施上述技術(shù)方案時，聯(lián)營主體可以拒絕向該第三方發(fā)放實施上述技術(shù)方案所需的專利許可。

　　5.許可聯(lián)營的專利范圍

　　專利聯(lián)營有多種不同的商業(yè)目的。多數(shù)專利聯(lián)營機制的建立，旨在為特定技術(shù)方案的商業(yè)化提供一個有效率的許可機制，以消除專利許可障礙。也有部分專利聯(lián)營機制的建立，是為了同時為數(shù)個技術(shù)方案提供專利許可服務(wù)，從而獲得一定規(guī)模效益。對于這兩類專利聯(lián)營機制，反壟斷審查思路有所差異。

　　對于旨在為特定技術(shù)方案的商業(yè)化提供許可的聯(lián)營機制，依據(jù)傳統(tǒng)專利濫用或反壟斷法理論，專利聯(lián)營成員將相互競爭的專利放在一起聯(lián)營，統(tǒng)一對外發(fā)放許可的做法通常是被禁止的。理由是，相互競爭的專利權(quán)人可能達成共謀，在專利聯(lián)營的框架下，對那些主動選擇放棄競爭的專利權(quán)人給予補貼，從而消除了專利權(quán)人之間原本存在的競爭。因此，反壟斷法可以被理解為禁止專利聯(lián)營主體在某些特定情況下納入那些相互之間有競爭關(guān)系的專利，而只允許必要專利（本質(zhì)上是互補性專利并且彼此之間不具有競爭關(guān)系）進入專利聯(lián)營主體。

　　傳統(tǒng)理論并未考慮到電子、通訊等領(lǐng)域的特殊情況。在這些領(lǐng)域，一項產(chǎn)品所涉及的專利動輒成百上千，事先要徹底清查所有專利，準確區(qū)分必要專利和非必要專利，并非易事，在商業(yè)上也不可行。同時，即便聯(lián)營許可的專利中可能包含部分非必要專利，也未必會對非必要專利之間的市場競爭帶來負面影響，因為被許可人其實也未必在意許可中非必要專利本身的存在，就更不說影響被許可人采納競爭性技術(shù)的積極性了。

　　面對上述局面，商業(yè)上更合理的做法是，專利權(quán)人自主披露實施某一技術(shù)所必須的必要專利，專利聯(lián)營主體按照既定程序?qū)@些專利進行適度審查，以確定是否將這些專利放入專利池內(nèi)。這一審查程序可以根據(jù)特定聯(lián)營主體的具體情況合理變通。比如，披露的必要專利數(shù)量過多時，聯(lián)營主體可以對成員披露的專利進行抽樣調(diào)查以確定它擁有最低數(shù)量的必要專利；同時，聯(lián)營主體在許可協(xié)議中確保聯(lián)營許可的專利定義僅僅覆蓋必要專利。在實際操作層面，專利清查工作可能適可而止，并不能保證所有被推定進入專利池的專利一定是終極意義上的必要專利。如果出現(xiàn)非必要專利隨同必要專利一并對外許可的情況，反壟斷法應(yīng)該持合理寬容態(tài)度，避免刺激專利權(quán)人或?qū)＠?lián)營主體進行過度審查，從而浪費社會資源。

　　同時為數(shù)個技術(shù)方案提供專利許可服務(wù)以獲得規(guī)模效益降低經(jīng)營成本的專利聯(lián)營機制，目前并不多見。典型的場景是多個大學(xué)將多個領(lǐng)域的多項專利交由一個專利聯(lián)營主體對外發(fā)放許可，以降低各自運營的成本。這時候，反壟斷法無法要求各項技術(shù)有共同的必要專利，可以變通要求該專利聯(lián)營主體原則上要保證每一項許可中僅僅涵蓋實施該技術(shù)所需的必要專利。

　　綜合以上理由，建議在《指南》或《規(guī)定》中對許可聯(lián)營的專利范圍作如下規(guī)定：

　　為特定技術(shù)方案商業(yè)化消除專利許可障礙而設(shè)立的專利聯(lián)營主體，原則上應(yīng)保證參與聯(lián)營并對外許可的專利限于該技術(shù)商業(yè)化的必要專利，即利用該技術(shù)當前或?qū)順O有可能要侵犯的專利。

　　專利權(quán)人加入上述專利聯(lián)營前，應(yīng)當向聯(lián)營主體披露自己擁有的必要專利的基本情況，聯(lián)營主體按照內(nèi)部程序?qū)υ搶＠麢?quán)人披露的信息進行審查，以確定該專利權(quán)人是否擁有必要專利，以及專利許可的條件等。

　　專利權(quán)人擁有的專利數(shù)量較多，難以評估和確定所有必要專利時，可以在盡到合理商業(yè)努力向聯(lián)營主體披露自己擁有的必要專利的基本情況后，授權(quán)專利聯(lián)營主體就其擁有的已知或潛在的所有必要專利對外發(fā)放許可。專利聯(lián)營主體接納該專利權(quán)人為聯(lián)營成員前，同樣需要按照上述內(nèi)部程序?qū)υ搶＠麢?quán)人披露的信息進行審查。此外，如果專利聯(lián)營許可的專利數(shù)量過多時，聯(lián)營主體可以對每個專利權(quán)人（無論其專利組合的規(guī)模如何）進行抽樣調(diào)查以確保專利的必要性，并通過聯(lián)營許可的專利定義確保聯(lián)營許可僅僅覆蓋必要專利。

　　為降低經(jīng)營成本實現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)之正當目的，同時為數(shù)個技術(shù)方案商業(yè)化提供專利許可的專利聯(lián)營主體，無需保證其參與聯(lián)營并對外許可的專利同時為數(shù)個技術(shù)方案商業(yè)化的必要專利，但原則上應(yīng)依據(jù)上述指引對每一技術(shù)方案的專利許可所涉及的專利進行必要性審查，并保證該專利許可僅涵蓋實施該技術(shù)方案的必要專利，同時應(yīng)允許被許可人自由選擇他所要獲得許可的技術(shù)方案范圍。

　　同時為數(shù)個技術(shù)方案商業(yè)化提供專利許可的單個專利聯(lián)營主體對其許可實施的每一技術(shù)方案所涉及的必要專利的審查、披露、許可費評估和專利范圍調(diào)整，參照適用上述為特定技術(shù)方案商業(yè)化所設(shè)立專利聯(lián)營的一般規(guī)則。若此類聯(lián)營機制能夠提高許可效率或有利于形成商業(yè)市場規(guī)模效應(yīng)，則應(yīng)被允許。

　　6.專利聯(lián)營的必要專利審查

　　專利聯(lián)營主體在確定必要專利的范圍、專利許可費的標準、專利許可費的分配比例等方面扮演至關(guān)重要的角色。在完成這些工作的過程中，專利聯(lián)營主體可能會根據(jù)需要區(qū)別對待不同的專利權(quán)人。理論上，受到區(qū)別對待的專利權(quán)人可以用腳投票，離開專利聯(lián)營主體，獨立對外發(fā)放許可。換言之，市場機制本身會迫使專利聯(lián)營主體規(guī)范經(jīng)營，建立公平合理的內(nèi)部程序，以提升專利權(quán)人的合作體驗。在專利聯(lián)營主體確實具有市場支配地位的情況下，為了維護專利聯(lián)營外專利權(quán)人的合法權(quán)益，反壟斷法有必要對專利聯(lián)營的結(jié)構(gòu)進行評估，以確定其所創(chuàng)造的促進競爭的效果是否超過任何潛在的反競爭的效果。

　　從反壟斷法的角度，建議應(yīng)當對專利聯(lián)營主體制定下列行為指南：

　　專利聯(lián)營主體應(yīng)采取合理的商業(yè)措施確保專利權(quán)人向聯(lián)營主體提供它所擁有的必要專利的相關(guān)信息。對專利權(quán)人披露的必要專利信息，專利聯(lián)營主體可以通過獨立機構(gòu)、專門工作組或類似的機構(gòu)進行審查。任何此類程序都應(yīng)注意保護專利權(quán)人的合法權(quán)益。專利權(quán)人對上述機構(gòu)的審查結(jié)論有異議，專利聯(lián)營主體應(yīng)通過內(nèi)部程序處理爭議，允許異議者提供具體證據(jù)來證明該專門工作組的工作程序或?qū)彶榻Y(jié)論實質(zhì)損害自身合法權(quán)益。

　　當專利權(quán)人沒有其他可行的渠道對外發(fā)放專利許可時，具有市場支配地位的專利聯(lián)營主體，應(yīng)當根據(jù)客觀標準確保對所有擁有必要專利的權(quán)利人提供平等、開放的通過專利聯(lián)營主體對外進行專利許可授權(quán)的機會，并且不得無正當理由歧視部分專利權(quán)人。沒有正當理由，專利聯(lián)營主體不得對部分聯(lián)營成員實行差別待遇。

　　7.必要專利清單的披露

　　專利聯(lián)營許可中，專利聯(lián)營主體是否需要向潛在的被許可人披露自己所掌握的必要專利的具體清單，是一個經(jīng)常引發(fā)爭議的問題。從被許可人的角度看，因為需要支付專利費用，自然希望了解自己因為哪些專利而支付費用。從反壟斷法的角度看，為避免某些專利聯(lián)營主體成員濫用支配地位，隨意拼湊專利權(quán)人參加聯(lián)營組織，的確需要從制度上回應(yīng)被許可人的關(guān)切。

　　不過，聯(lián)營成員所擁有的必要專利的信息，對于聯(lián)營成員主張的必要專利的價值、許可談判中的地位等有重要影響，因此聯(lián)營成員通常將這些信息視為自己的重要商業(yè)秘密，不愿意輕易對外披露。聯(lián)營主體對成員披露的必要專利的評估結(jié)果，也屬于此類影響專利權(quán)人利益的商業(yè)秘密信息。如果聯(lián)營主體未經(jīng)成員許可，對外披露這些信息，可能會影響專利權(quán)人加入聯(lián)營的積極性，或者會激發(fā)聯(lián)營成員采取其他防御性措施（比如過度披露等）。

　　潛在的被許可人要求聯(lián)營主體披露專利池許可所覆蓋的相關(guān)專利信息時，聯(lián)營主體在不披露具有競爭敏感性信息的基礎(chǔ)上，應(yīng)提供其掌握的關(guān)于許可專利范圍和許可內(nèi)容的非保密的基本信息，以幫助被許可人了解其尋求專利聯(lián)營許可的必要性。潛在的被許可人超出上述范圍，需要更具體地了解專利池許可范圍內(nèi)特定成員的具有保密性或競爭敏感性的專利組合信息，聯(lián)營主體可以建議其直接聯(lián)系該特定成員。但是，這并不意味著專利聯(lián)營主體有義務(wù)代表潛在的被許可人從聯(lián)營成員處尋求或獲取信息。如果聯(lián)營成員（根據(jù)請求或單方面）向第三方全面披露其必要專利的信息，專利聯(lián)營通常無需重復(fù)承擔(dān)披露特定聯(lián)營成員必要專利信息的義務(wù)。

　　聯(lián)營成員或聯(lián)營主體在披露必要專利信息時，應(yīng)遵循誠實信用原則。如前所述，信息科技或通訊領(lǐng)域?qū)＠姸?，一項產(chǎn)品的必要專利可能成百上千，要求聯(lián)營主體代替所有專利權(quán)人一一查明可許可的標準必要專利，實時更新標準必要專利清單，并在許可談判中向被許可人提供，很可能是一項不可能完成的任務(wù)。合理的選擇是，在聯(lián)營專利數(shù)量巨大難以清查時，不強制要求聯(lián)營主體向被許可人披露完整而準確的必要專利清單。專利聯(lián)營主體披露足以讓被許可人了解特定產(chǎn)品所需要的專利技術(shù)的大致范圍，必要專利的可能數(shù)量，相關(guān)技術(shù)標準所覆蓋的標準必要專利的大致范圍，并確保每個專利權(quán)人擁有最低數(shù)量的必要專利時，就滿足了法律的要求。原則上，這些信息能夠幫助潛在的被許可人了解自己所需要的專利許可的范圍、可能價值以及專利池許可相對單獨許可的價值等，而不涉及披露聯(lián)營成員的任何具有競爭敏感性的信息。

　　專利聯(lián)營主體向聯(lián)營成員（專利權(quán)人）披露各自所獲許可費所占比例時，可以只將該信息單獨提供給每個聯(lián)營成員，而不在各成員之間分享。這一做法對于維護成員之間的合作，保護成員的商業(yè)秘密，有正面作用。

　　綜上，建議《指南》或《規(guī)定》作如下規(guī)定：

　　專利聯(lián)營主體應(yīng)當盡合理商業(yè)努力向聯(lián)營成員披露聯(lián)營所覆蓋的必要專利的基本信息（不涉及在各成員之間披露具有競爭敏感性的信息），可能包含以下一項或多項：

　?。?）每個聯(lián)營成員（專利權(quán)人）各自向聯(lián)營主體披露的可通過專利聯(lián)營主體許可的必要專利的一般信息；

　　（2）在公開渠道所獲得的信息范圍內(nèi)，每個聯(lián)營成員（專利權(quán)人）擁有的必要專利的大致數(shù)量信息；

　?。?）特定技術(shù)方案可能涉及的必要專利的大致數(shù)量的一般信息。這些信息可以是公開披露的信息，比如，通過相關(guān)標準制定組織獲得；如果沒有公開信息，也可以由專利聯(lián)營主體專門工作組、第三方研究或?qū)＠?lián)營主體的獨立代理人審查確定；

　?。?）該聯(lián)營成員（專利權(quán)人）參與的特定技術(shù)方案的聯(lián)營許可的許可費標準以及其所獲許可費所占比例（前提是此類信息將僅單獨提供給各個聯(lián)營成員，因為在各成員之間披露此類具有競爭敏感性的信息并不合適）。

　　專利聯(lián)營主體和潛在的被許可人就某項技術(shù)方案的商業(yè)化利用進行專利許可談判時，原則上應(yīng)該向潛在的被許可人披露聯(lián)營所覆蓋的必要專利的基本信息。

　　在聯(lián)營成員自行公開或可以通過與潛在的被許可人磋商提供必要專利信息時，專利聯(lián)營主體可以不向潛在的被許可人提供必要專利信息。如果潛在的被許可人要求獲得專利聯(lián)營所覆蓋的必要專利信息超出了專利聯(lián)營主體所能提供的范圍，則該潛在的被許可人可以向聯(lián)營成員請求提供其各自所宣稱的必要專利信息。

　　聯(lián)營主體或聯(lián)營成員在披露上述信息前，可以要求其他聯(lián)營成員和潛在的被許可人簽署保密協(xié)議，對上述信息中構(gòu)成商業(yè)秘密的內(nèi)容保密。

　　8.專利許可的環(huán)節(jié)選擇

　　專利聯(lián)營主體在發(fā)放專利許可時，由于專利權(quán)人對專利聯(lián)營主體授權(quán)范圍的合同限制，可能會使得專利聯(lián)營主體僅僅能夠在技術(shù)方案商業(yè)化利用的特定環(huán)節(jié)發(fā)放許可。理論上，只要專利聯(lián)營主體向情況類似的被許可人提供類似的合同條款，同時并不阻止專利權(quán)人單獨向上下游的制造商或使用者發(fā)放許可，則該專利聯(lián)營主體在該特定環(huán)節(jié)發(fā)放許可，通常并不會對已有競爭造成損害。因此，在專利權(quán)人獨立對外許可的渠道不受影響的情況下，對許可領(lǐng)域或環(huán)節(jié)進行限定的專利聯(lián)營許可不應(yīng)被認定為是專利聯(lián)營成員協(xié)同一致共同抵制在該領(lǐng)域外進行專利許可的“聯(lián)合抵制交易行為”。如果專利聯(lián)營主體與專利權(quán)人合謀，限制后者在上下游環(huán)節(jié)發(fā)放許可，則另當別論。

　　建議在《指南》或《規(guī)定》下進一步作如下指引：

　　專利聯(lián)營主體有權(quán)選擇在技術(shù)方案商業(yè)化利用的特定環(huán)節(jié)發(fā)放專利許可。專利聯(lián)營主體在選擇特定許可環(huán)節(jié)發(fā)放許可時，應(yīng)該在該環(huán)節(jié)對條件相同或相似的被許可人予以同等待遇。

　　選擇僅僅在特定環(huán)節(jié)發(fā)放許可的專利聯(lián)營主體，不得妨礙聯(lián)營成員向技術(shù)方案商業(yè)化利用的上下游其他環(huán)節(jié)的使用者發(fā)放專利許可。

　　專利聯(lián)營主體選擇在特定環(huán)節(jié)發(fā)放專利許可時，應(yīng)避免自己與聯(lián)營成員就同一技術(shù)方案重復(fù)收取專利許可費。如果被許可人在該特定環(huán)節(jié)上下游獲得的專利許可導(dǎo)致其無需在該特定環(huán)節(jié)尋求專利聯(lián)營主體的部分或全部的專利許可，則專利聯(lián)營主體應(yīng)當要求聯(lián)營成員免去該特定環(huán)節(jié)的部分或全部專利許可費，或者以其他方式避免對相同專利向被許可人重復(fù)收費。

　　9.標準必要專利的FRAND聲明

　　專利聯(lián)營的專利中可能包含標準必要專利，而該專利的權(quán)利人可能按照標準組織的專利政策的要求，作出按照公平、合理、非歧視（FRAND）條件發(fā)放許可的聲明。專利權(quán)人參加專利聯(lián)營后，通常依然可以單獨對外發(fā)放許可。理論上，聯(lián)營成員對外所作FRAND聲明，并不當然對聯(lián)營主體具有約束力。只要專利權(quán)人自身按照FRAND條件對外許可這一渠道保持開放，專利聯(lián)營主體就不需要保證聯(lián)營許可中相關(guān)專利的許可也符合FRAND聲明的要求。這時，專利聯(lián)營主體是否受到FRAND聲明的約束，并不影響被許可人基于專利權(quán)人與標準組織之間的合同承諾所享有的利益。當然，如果愿意，專利聯(lián)營主體可以主動聲明按照FRAND條件對外發(fā)放許可。

　　建議在《指南》或《規(guī)定》下作如下指引：

　　專利聯(lián)營的專利中包含標準必要專利，而該專利權(quán)人依據(jù)特定標準組織的知識產(chǎn)權(quán)政策作出聲明，承諾按照公平、合理和非歧視條件（FRAND）或類似條件對外發(fā)放許可時，專利聯(lián)營主體并不直接受該聲明約束。聯(lián)營成員對外許可的自由不受限制時，專利聯(lián)營機制并不影響作出上述聲明的專利權(quán)人原本承擔(dān)的對外按照FRAND條件發(fā)放許可的法律義務(wù)。

　　10.獲得獨占授權(quán)或限制成員加入競爭性專利池

　　部分專利聯(lián)營主體希望獲得專利權(quán)人的獨占性授權(quán)，從而避免在專利聯(lián)營主體開展經(jīng)營后，專利權(quán)人或第三方事后有搭便車的機會。在專利聯(lián)營主體采取有效措施保證每一項許可所包含的專利均為必要專利而無競爭性專利時，聯(lián)營機制并沒有因此獲得比單個專利權(quán)人更強的談判地位。因此，聯(lián)營主體要求專利權(quán)人給予獨占性授權(quán)一般并不當然會產(chǎn)生損害競爭的效果。此外，如果聯(lián)營主體能夠保證被許可人自由選擇所需技術(shù)方案，則進一步降低聯(lián)營主體濫用支配地位的可能性。

　　部分專利聯(lián)營主體會限制專利權(quán)人同時加入競爭性的專利聯(lián)營主體。該聯(lián)營主體限制專利權(quán)人這么做，通常是因為該專利聯(lián)營主體或其成員針對潛在被許可人發(fā)動維權(quán)活動時，其它競爭性聯(lián)營主體可以從中搭便車，或者為保護專利聯(lián)營主體在推廣其許可解決方案方面的投資并防止在商業(yè)市場上的低效碎片化。相應(yīng)地，要求專利權(quán)人作出不同時參加其他競爭性專利聯(lián)營主體的承諾，防止成員在背離該專利聯(lián)營主體后，又從該專利聯(lián)營主體尋求專利許可解決方案的投資中搭便車，可以提升專利聯(lián)營主體“一站式服務(wù)”的有效性。綜合這些因素，本報告認為，在面對專利權(quán)人或其他專利聯(lián)營主體搭便車的現(xiàn)實威脅時，部分專利聯(lián)營主體限制專利權(quán)人同時加入競爭性專利聯(lián)營主體，并將它作為專利權(quán)人加入該聯(lián)營主體的先決條件，應(yīng)該是可以接受的安排。

　　建議在《指南》或《規(guī)定》下進一步作出如下指引：

　　在專利聯(lián)營成員或第三方有搭便車可能并足以導(dǎo)致該專利聯(lián)營主體經(jīng)營困難時，聯(lián)營主體可以向該專利聯(lián)營成員尋求獨占性授權(quán)以阻止其就相同專利向其他競爭性聯(lián)營主體授權(quán)，但聯(lián)營主體應(yīng)確保聯(lián)營專利均為實施特定技術(shù)方案的必要專利。

　　在面對專利權(quán)人或其他專利聯(lián)營主體搭便車的現(xiàn)實威脅時，專利聯(lián)營主體可以限制專利權(quán)人同時加入競爭性專利聯(lián)營主體，但不得對專利權(quán)人退出該專利聯(lián)營后加入競爭性的專利聯(lián)營主體作不合理的限制。

　　所謂競爭性專利聯(lián)營主體是指與本專利聯(lián)營主體在相同技術(shù)方案商業(yè)化利用的相同環(huán)節(jié)發(fā)放專利許可的聯(lián)營主體，不包含該環(huán)節(jié)上游或下游的專利聯(lián)營主體。

　　11.設(shè)立事先的反壟斷評估機制

　　在專利聯(lián)營等領(lǐng)域的商業(yè)實踐中，存在許多富有爭議的、可能會引起反壟斷法關(guān)切的新型商業(yè)模式。對此，如果僅憑事后手段進行規(guī)制，會降低反壟斷法適用的可預(yù)期性，增加經(jīng)營者的投資風(fēng)險，同時也會增加政府相應(yīng)的執(zhí)法成本。因此，本課題建議參考美國的商業(yè)審查（Business Review）制度，允許市場經(jīng)營者在面臨來自政府或第三方的反壟斷法挑戰(zhàn)之前，自愿向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交申請，請求對即將開展的可能引發(fā)反壟斷法疑慮的商業(yè)實踐的合法性進行初步評估，并作出相應(yīng)的合規(guī)指引。為了避免過分加重反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作負擔(dān)，保證每次評估工作的質(zhì)量，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在是否受理經(jīng)營者的申請方面有一定的自由裁量空間；同時，評估結(jié)果僅表明執(zhí)法機構(gòu)的初步立場，對當事人或公眾具有參考、指導(dǎo)作用，但并不對執(zhí)法機構(gòu)、法院、經(jīng)營者或任何第三方具有法律拘束力。當然，經(jīng)營者的申請和相應(yīng)的評估結(jié)果原則上應(yīng)當向社會公開，以便在更大范圍內(nèi)發(fā)揮指引作用。為避免市場經(jīng)營者在實施其擬議的商業(yè)活動時出現(xiàn)任何不適當?shù)难诱`，事先評估機制應(yīng)制定相關(guān)的程序以確保相關(guān)反壟斷評估工作能夠迅速完成。

　　本課題建議由國務(wù)院出臺專門的行政法規(guī)，賦予國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷法合法性初步評估職能。這一制度的框架大致如下：

　　國家市場監(jiān)督管理總局建立企業(yè)經(jīng)營行為反壟斷法合法性自愿初步評估制度。經(jīng)營者對自己即將開展的經(jīng)營行為的反壟斷法合法性存在疑慮時，可以自愿請求國家市場監(jiān)督管理總局進行初步評估。國家市場監(jiān)督管理總局可以綜合考慮該經(jīng)營行為的產(chǎn)業(yè)重要性、影響范圍、評估的難度等因素，自行決定是否受理經(jīng)營者的申請。

　　提出反壟斷法合法性初步評估申請的經(jīng)營者，應(yīng)當在申請中全面真實地披露其即將開展的經(jīng)營行為的相關(guān)信息，并說明相關(guān)行為符合反壟斷法的具體理由。國家市場監(jiān)督管理總局在同意受理經(jīng)營者的申請后，可以要求經(jīng)營者補充披露相關(guān)信息，說明相關(guān)理由，或提供相關(guān)證明材料。

　　經(jīng)營者提出反壟斷法合法性初步評估申請后撤回申請的，國家市場監(jiān)督管理總局可以自行決定是否繼續(xù)進行評估。

　　國家市場監(jiān)督管理總局決定受理經(jīng)營者申請后，應(yīng)當在合理時間內(nèi)作出書面的評估意見，并且在不披露保密信息的前提下盡快對外公布該評估意見。評估意見僅表明國家市場監(jiān)督管理總局的初步立場，對經(jīng)營者、各級執(zhí)法機構(gòu)和社會公眾具有參考、指導(dǎo)作用。該評估意見不對國家市場監(jiān)督管理總局、人民法院、經(jīng)營者或任何第三方具有法律拘束力，不妨礙國家市場監(jiān)督管理總局事后經(jīng)過深入調(diào)查在相同問題上得出不同的結(jié)論，也不影響經(jīng)營者依法履行其他法定義務(wù)。

　　經(jīng)營者如果希望不公開經(jīng)營者的申請文件和國家市場監(jiān)督管理總局的評估意見，則應(yīng)當在提出反壟斷法合法性初步評估申請時一并說明。申請者有正當理由的，國家市場監(jiān)督管理總局可以不公開申請文件、申請者提交的補充材料以及評估意見的部分或全部內(nèi)容。

　　12.安全港規(guī)則 

　　本建議規(guī)則僅對專利聯(lián)營的反壟斷實踐提供指引。專利聯(lián)營主體未能嚴格按照上述指引規(guī)則從事，并不當然違反反壟斷法。在專利聯(lián)營主體違反本指引產(chǎn)生爭議后，法院或行政執(zhí)法機構(gòu)依然需要結(jié)合個案的具體事實，依據(jù)反壟斷法的相關(guān)規(guī)定具體判定專利聯(lián)營主體及其成員是否存在違法行為。本指引也不影響反壟斷法之外的其他法律規(guī)則的適用。

　　本文為《專利聯(lián)營反壟斷法律問題研究》報告的精選內(nèi)容，報告完整版共93930字，由于版面限制，可點擊此處下載：PDF報告完整版