作者：Richard Vary  鴻鵠律師事務(wù)所倫敦辦公室合伙人

　　一、引言：FRAND許可的全球性與專利糾紛的地域性

　　電信行業(yè)較之過去的一大進(jìn)步，在于現(xiàn)行的手機(jī)通信標(biāo)準(zhǔn)是在全球范圍內(nèi)適用。手機(jī)貿(mào)易市場的全球性，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可在全球范圍內(nèi)授予。然而，專利權(quán)具有地域性，問題也因此產(chǎn)生：面對專利侵權(quán)指控，實(shí)施人基于FRAND原則進(jìn)行抗辯總會(huì)涉及全球貿(mào)易和全球許可的爭議，在這種情況下，所屬國法院該如何處理該地域性權(quán)利呢？

　　當(dāng)下，任何國家的法院及律師都應(yīng)致力于促進(jìn)國際商業(yè)和國際貿(mào)易。相關(guān)法律制度的首要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易的順利運(yùn)作，保障國際貿(mào)易操作規(guī)則被可信賴地、始終如一地執(zhí)行。無摩擦的貿(mào)易可以最大限度地提高效率，使每個(gè)人從中獲益。假使消費(fèi)者辛苦掙得的錢有很大一部分被用于技術(shù)開發(fā)，技術(shù)進(jìn)步的進(jìn)程也將因此加快；假使各個(gè)國家最優(yōu)秀的人才都更多專注于推動(dòng)技術(shù)發(fā)展而非爭論如何分配報(bào)酬，科技進(jìn)步的速度也將更快。

　　20世紀(jì)90年代至21世紀(jì)初，3G和4G技術(shù)方興未艾，對律師的相關(guān)需求相對較少。電信領(lǐng)域的公司大多對交叉許可持有共同認(rèn)知，交易也都是由規(guī)模較小的許可團(tuán)隊(duì)完成，聽說過FRAND原則的專利訴訟律師更是寥寥。但如今，世界上幾乎所有主營知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所都擁有擅長SEP和FRAND許可業(yè)務(wù)的律師，電信領(lǐng)域的公司也配備了龐大的訴訟團(tuán)隊(duì)和相應(yīng)的預(yù)算。如果消費(fèi)者辛苦掙得的錢更多被用于支付律師費(fèi)，投入技術(shù)開發(fā)的比例則可能相應(yīng)減少。這就意味著要么延緩技術(shù)開發(fā)進(jìn)度，要么提高移動(dòng)設(shè)備的專利許可費(fèi)率，二者均非令人滿意的結(jié)果。

　　法律從業(yè)者花費(fèi)了大量精力來爭論什么是FRAND、應(yīng)由誰來決定FRAND的定義，各方都努力向法庭論證其認(rèn)為對自己最有利的結(jié)果。通常，如果法院是一方當(dāng)事人的所屬國法院，當(dāng)?shù)氐呐銓張F(tuán)有可能會(huì)支持當(dāng)?shù)氐拇笮推髽I(yè)，法官也可能會(huì)受到影響作出有利于本地當(dāng)事人的判決。在另外一些案件中，即使一方當(dāng)事人并非本地企業(yè)，但當(dāng)?shù)氐拇笃髽I(yè)卻與該當(dāng)事人有著相同的利益。例如，HTC選擇在華盛頓西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對專利權(quán)人諾基亞提起訴訟，就是因?yàn)镠TC認(rèn)為當(dāng)?shù)氐拇笮推髽I(yè)——微軟公司具有與其相同的利益。[1]

　　二、FRAND許可爭議在不同法院的處理方式

　　FRAND許可問題通常會(huì)在以下兩種情況下提交至相關(guān)國內(nèi)法院審理：一是請求法院裁定針對侵權(quán)行為授予本國禁令，二是請求法院裁定強(qiáng)制做出FRAND承諾的當(dāng)事人履行合同義務(wù)。

　　（一）針對專利侵權(quán)的禁令救濟(jì)請求作出的FRAND抗辯

　　在歐洲，法院適用華為訴中興一案[2]的法律規(guī)則決定是否授予禁令，而FRAND許可談判過程是其中一項(xiàng)考量因素。對此，法院必須確定：

　　·專利權(quán)人是否根據(jù)FRAND原則提供許可條件？

　　·實(shí)施者是否根據(jù)FRAND原則提供了許可條件？

　　深圳市中級人民法院在華為訴三星一案[3]中也用了類似的方法。該案中，法院不僅審查了華為和三星各自的全球許可報(bào)價(jià)，還參考了華為與第三方簽訂的可比全球許可協(xié)議，將華為的專利包同行業(yè)內(nèi)其他公司進(jìn)行了對比，由此認(rèn)定華為的全球許可報(bào)價(jià)符合FRAND原則，而三星的報(bào)價(jià)則不符合。據(jù)此，法院針對三星在中國的專利侵權(quán)行為頒發(fā)了禁令。

　　該案中，禁令頒發(fā)的條件非常值得重視：專利權(quán)人已就許可費(fèi)向?qū)嵤┱邎?bào)價(jià)，并且該報(bào)價(jià)已被法院確認(rèn)為符合FRAND條件。存在一個(gè)符合FRAND原則的許可報(bào)價(jià)，是法院授予禁令的前提條件，因此，禁令并不會(huì)讓實(shí)施者退出市場。實(shí)施者可以有另外一個(gè)選擇，即在訴訟程序外接受專利權(quán)人的FRAND許可報(bào)價(jià)。

　　在英國，在無線星球（Unwired Planet）案和康文森（Conversant）案中，法院也采取了類似的做法，這兩個(gè)案件最終上訴至英國最高法院。[4]上述英國法院的判決集合在一起，引起了一些批評。有人認(rèn)為，英國法院給當(dāng)事人強(qiáng)加了一個(gè)全球FRAND許可費(fèi)率，批評英國法院超越其管轄權(quán)，違背國際禮讓原則。但這其實(shí)是對英國法院判決的誤讀，其忽略了上文提到的歐洲法院和深圳中院作出類似判決的背景。

　　在無線星球（Unwired）案中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人請求英國法院頒發(fā)禁令。英國法院考慮了專利權(quán)人和實(shí)施者各自的報(bào)價(jià)，并將報(bào)價(jià)與專利包的FRAND許可費(fèi)率進(jìn)行比較，其計(jì)算FRAND許可費(fèi)率的方法與深圳中院在華為訴三星一案中的計(jì)算方法大致相同。基于此，英國法院決定頒發(fā)本國禁令。至此，案件沒有任何爭議。英國法院的做法同歐洲法院在華為訴中興案中或者深圳中院在華為訴三星案中的做法基本相同。

　　然而，英國法院接下來的做法卻引起了質(zhì)疑。英國法院指出，如果實(shí)施者接受FRAND許可，禁令將不會(huì)被執(zhí)行，并列出相關(guān)的FRAND許可條款。英國法院認(rèn)為裁定全球許可是符合FRAND原則的，因此設(shè)定了全球許可的具體條件。

　　英國法院為實(shí)施者提供明確的全球FRAND許可條件的做法，引起了人們的關(guān)注。有人認(rèn)為，這是在利用禁令迫使實(shí)施者接受英國法院裁定的全球FRAND許可費(fèi)率。用批評者的話說，這是脅迫行為。

　　也有人認(rèn)為，英國法院的做法無非是在禁令救濟(jì)方式以外提供一個(gè)替代方案；否則，英國法院只能授予本國禁令。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，英國法院在無線星球（Unwired Planet）案中允許實(shí)施者二選一的做法對實(shí)施者更為寬容。即使實(shí)施者不接受英國法院裁定的許可費(fèi)率，情況也不會(huì)比歐洲法院或中國法院僅授予禁令更糟。這部分人注意到，在實(shí)踐中，最終結(jié)果其實(shí)并無不同：實(shí)施者必須在取得全球FRAND許可和執(zhí)行本國禁令之間做出選擇，就像三星在華為訴三星案中那樣，也正如歐洲的實(shí)施者在華為訴中興案確立的規(guī)則下的處境。唯一的區(qū)別在于，英國法院以判決的方式明確了全球FRAND許可，而并不依賴于在訴訟程序之外仍然存在的許可費(fèi)報(bào)價(jià)。

　　（二）違反FRAND承諾的違約之訴

　　FRAND許可也可由實(shí)施者在請求強(qiáng)制專利權(quán)人履行FRAND合同承諾時(shí)一并提出。例如，在蘋果訴高通案[5]中，蘋果公司辯稱，高通公司曾作出合同承諾，應(yīng)按照FRAND條件進(jìn)行許可，據(jù)此請求英國法院強(qiáng)制高通公司執(zhí)行相關(guān)合同，其中就包括請求英國法院確認(rèn)高通公司的報(bào)價(jià)是否符合FRAND條件；如果不符，則確定何種條款符合FRAND。蘋果公司請求確定的許可費(fèi)率是全球適用的。

　　法國也有類似案件，即小米對飛利浦提起的訴訟。[6]小米在同一訴訟中還將歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)（ETSI）作為共同被告一同起訴。

　　通過上述兩個(gè)案例可以發(fā)現(xiàn)，國際上普遍認(rèn)為，違約訴訟只能在違約方所屬司法轄區(qū)提起。在小米訴飛利浦案中，巴黎法院擁有管轄權(quán)，因?yàn)槠涫潜桓鏆W洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)的所屬國法院。在蘋果訴高通案中，英國法院拒絕了就合同索賠行使管轄權(quán)，理由是雖然高通公司的英國子公司是英國境內(nèi)企業(yè)，但該子公司沒有專利，也未曾作出過許可承諾，而擁有專利并作出許可承諾的高通公司并非英國境內(nèi)企業(yè)，因此英國法院不能強(qiáng)制高通公司履行合同承諾。

　　（三）FRAND作為一個(gè)獨(dú)立案由

　　中國最高人民法院審理的OPPO訴夏普案[7]是一個(gè)特殊的案例，其獨(dú)特之處在于，夏普株式會(huì)社并非中國境內(nèi)企業(yè)，也未曾就任何中國專利起訴過OPPO，但中國最高人民法院認(rèn)定其有權(quán)裁定夏普專利包的全球FRAND許可費(fèi)率。由于雙方已經(jīng)達(dá)成庭外和解，我們無從得知若訴訟持續(xù)推進(jìn)后，中國法院是否會(huì)要求夏普按照法院裁定的許可費(fèi)率向OPPO授予全球許可、授予的許可期限是多久、法院裁定的許可費(fèi)率是否會(huì)隨著OPPO產(chǎn)品銷量增長或價(jià)格上調(diào)而變化等問題。

　　三、不同司法轄區(qū)如何協(xié)調(diào)避免司法沖突

　　在專利案件中，幾個(gè)不同國家的法院同時(shí)審理相同或類似問題的情況并不少見。例如，幾個(gè)國家的法院可能都在進(jìn)行技術(shù)特征的比對，認(rèn)定某個(gè)權(quán)利要求與標(biāo)準(zhǔn)的某部分內(nèi)容是否構(gòu)成相同或等同。一國法院對上述問題的認(rèn)定可能會(huì)被另一國法院認(rèn)可或者被認(rèn)為是具有參考價(jià)值的，但并不會(huì)受到其他國家法院裁決結(jié)論的約束。例如，英國和荷蘭的法院或許會(huì)尊重對方法院對特定權(quán)利要求解釋持不同意見。

　　上述情況同樣適用于FRAND原則。對于FRAND的內(nèi)涵，不同國家法院很可能有不同看法，例如對“合理”的看法可能受到本國社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策的影響：該國是否正處于發(fā)展階段，希望鼓勵(lì)生產(chǎn)還是創(chuàng)新；或者，不同國家法院對FRAND中“非歧視”這一要素與“公平”和“合理”要求之間的相互影響有不同看法；又或者，陪審團(tuán)的意見與個(gè)別法官的意見不同。這在任何國家的法院系統(tǒng)中都是常見的，這些分歧同樣也發(fā)生在人身損害賠償、著作權(quán)侵權(quán)或其他侵權(quán)損害賠償?shù)劝讣校腋鲊膿p害賠償標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

　　對FRAND內(nèi)涵的理解分歧不應(yīng)該帶來問題。如果一國法院裁定較高的全球FRAND許可費(fèi)率以代替禁令，專利實(shí)施者可以選擇不在該國進(jìn)行生產(chǎn)或銷售，而將業(yè)務(wù)集中在FRAND許可費(fèi)率較低的國家。如實(shí)施者需要進(jìn)入許可費(fèi)率較高的國家，則可以提高其產(chǎn)品在該國的價(jià)格，以補(bǔ)償較高的全球許可費(fèi)。

　　如果制造商選擇進(jìn)入環(huán)境、道德或安全標(biāo)準(zhǔn)較高的國家的市場（例如電子安全和環(huán)境指令下的歐盟市場，或者消費(fèi)者擁有對“公平貿(mào)易”咖啡之需求的英國市場），制造商可能不得不提高在這些國家的產(chǎn)品價(jià)格，以補(bǔ)償其工作規(guī)程必須達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)所帶來的相應(yīng)開銷。但這并不意味著在標(biāo)準(zhǔn)較低的國家，價(jià)格對于消費(fèi)者來說也會(huì)上漲：制造商需要在較低標(biāo)準(zhǔn)的國家保持價(jià)格競爭力，同未采用較高標(biāo)準(zhǔn)的本地制造商進(jìn)行競爭。因此，更高標(biāo)準(zhǔn)造成的價(jià)格上漲，將由要求更高標(biāo)準(zhǔn)的國家的消費(fèi)者承擔(dān)。

　　上述情形同樣適用于更加重視知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的國家。如果制造商進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法較弱或許可費(fèi)較低的國家，也許其可以發(fā)展得更為迅速；而當(dāng)其業(yè)務(wù)拓展至更加重視知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的國家時(shí)，則需要提高當(dāng)?shù)貎r(jià)格，其在全球范圍內(nèi)也需要支付更高的許可費(fèi)，原因在于行業(yè)內(nèi)的專利許可方式可以是按照全球總銷量一次支付或按年支付許可費(fèi)，也可以是采用提成計(jì)費(fèi)模式，按照全球混合許可費(fèi)率一次支付許可費(fèi)，鮮有例外。但是，制造商不會(huì)將許可費(fèi)均攤到每個(gè)消費(fèi)者頭上。舉例來說，手機(jī)價(jià)格在一些國家（通常是更重視知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的地區(qū)）更高，在其他一些國家則較低。

　　英國法院在無線星球（Unwired Planet）案中確認(rèn)不同市場可以支持不同的許可費(fèi)率，也接受了中國市場許可費(fèi)率較低的證據(jù)。但是英國法院也犯了一個(gè)錯(cuò)誤，就是在確定全球混合費(fèi)率時(shí)，如果其已經(jīng)調(diào)低了部分國家市場的費(fèi)率，從數(shù)學(xué)上來講，其必須相應(yīng)地提高其他國家市場的費(fèi)率。

　　南京市中級人民法院在華為訴康文森案中也認(rèn)定不同市場可以支持不同的許可費(fèi)率，并通過對制造商在UMTS和LTE標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布之初公布的所期望的全球總許可費(fèi)打折后計(jì)算中國市場的總許可費(fèi)率。南京中院沒有犯與英國法院一樣的錯(cuò)誤，是因?yàn)槠渲徊枚诉m用中國市場的許可費(fèi)率。至于中國法院在裁定全球許可費(fèi)率時(shí)是否允許在中國以外地區(qū)的銷售適用較高許可費(fèi)率，這還有待觀察。

　　四、余論

　　事實(shí)上，上文所描述的情形只會(huì)是一種過渡狀態(tài)。隨著時(shí)間推移，全球各地的觀點(diǎn)將趨向統(tǒng)一，各國的許可費(fèi)率將趨向一致。自20世紀(jì)90年代以來，市場上涌現(xiàn)出許多公司，從最初主張低許可費(fèi)的專利實(shí)施者，逐漸轉(zhuǎn)變成主張較高許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)制定參與者，這些公司所在國家的經(jīng)濟(jì)政策和法院態(tài)度也隨之改變。

　　在這個(gè)過渡時(shí)期，如果不同國家的法院都認(rèn)為其應(yīng)該將自己的世界經(jīng)濟(jì)觀強(qiáng)加于他人，問題將隨之產(chǎn)生。如果一國法院迫使專利權(quán)人按特定費(fèi)率授予一項(xiàng)全球許可，或者以不同于另一個(gè)法院可能裁定的費(fèi)率要求實(shí)施者在全球范圍內(nèi)支付賠償金，那么，就有可能造成重大的國際爭端，伴隨而來的是高額的律師費(fèi)、不確定的裁判結(jié)果和低效的維權(quán)進(jìn)程。更糟糕的是，如果一國法院為使本國產(chǎn)業(yè)或本地經(jīng)濟(jì)短期受益而迫使外國專利權(quán)人接受特別低的許可費(fèi)率，就有可能引發(fā)根據(jù)貿(mào)易協(xié)定提起的投資者—國家爭端。就算按照全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，解決上述爭端也需要耗費(fèi)大量時(shí)間和財(cái)力。

　　但是，如果實(shí)施者可以按照一國法院裁定的符合FRAND條件的許可費(fèi)執(zhí)行許可，而法院因此避免作出禁令裁定，并且對外國和本地企業(yè)一視同仁，上述問題就不會(huì)產(chǎn)生。總之，一個(gè)國家可以選擇本國的經(jīng)濟(jì)政策，而專利實(shí)施者也可以選擇是否進(jìn)入許可費(fèi)更高的市場，并相應(yīng)地確定其本地產(chǎn)品價(jià)格。

　　注釋:

　　[1][Washington Action]

　　[2]華為技術(shù)有限公司訴中興通訊股份有限公司、中興通訊德國公司（案號C-170/13）。

　　[3]華為技術(shù)有限公司訴三星電子株式會(huì)社，案號(2016)粵03民初第816號和840號，深圳市中級人民法院。

　　[4]無線星球國際有限公司等（被上訴人）訴華為技術(shù)（英國）有限公司等（上訴人），案號[2020] UKSC 37。

　　[5]蘋果零售英國有限公司訴高通（英國）有限公司，案號[2018] EWHC 1188 (Pat)。

　　[6]小米訴飛利浦、歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)，案號RG 20/12558。

　　[7]OPPO等訴夏普株式會(huì)社等，案號（2020）粵03民初689號，深圳市中級人民法院。