作者：李揚 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導師

　　ETSI（歐洲電信標準化協(xié)會）在其知識產(chǎn)權(quán)政策中所創(chuàng)立的標準必要專利FRAND（公平、合理和無歧視）許可談判框架，雖然自誕生之日至今經(jīng)歷過各種挑戰(zhàn)，但依然煥發(fā)出旺盛的生命力，在電信領(lǐng)域標準必要專利許可實踐中發(fā)揮著任何其他機制無法替代也不可能替代的重要作用。

　　一、標準必要專利FRAND許可談判框架的要點

　　總結(jié)ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策文本、制定經(jīng)過、遭受挑戰(zhàn)的歷史以及電信領(lǐng)域標準必要專利許可談判慣例，可以將形成于ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1994年文本中的標準必要專利FRAND許可談判框架要點，大體總結(jié)如下。

　　1.標準必要專利FRAND許可談判框架的目的，在于尋求電信領(lǐng)域的公共標準化需求與知識產(chǎn)權(quán)所有者權(quán)利之間的平衡（the ETSI IPR POLICY seeks a balance between the needs of standardization for public use in the field of telecommunications and the rights of the owners of IPRs），確保知識產(chǎn)權(quán)持有人對于其知識產(chǎn)權(quán)在標準或者技術(shù)規(guī)范的實施中得到充分和合理的回報（be adequately and fairly rewarded for the use of their IPRs in the implementation of STANDARDS and TECHNICAL SPECIFICATIONS.），使?jié)撛谑褂谜甙凑諛藴驶囊话阍瓌t能夠獲得標準和技術(shù)規(guī)范（enable STANDARDS and TECHNICAL SPECIFICATIONS to be available to potential users in accordance with the general principles of standardization.）。

　　2.ETSI成員應盡合理的努力及時、誠實地向ETSI披露“可能必要的知識產(chǎn)權(quán)”（each MEMBER shall use its reasonable endeavours, in particular during the development of a STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION where it participates, to inform ETSI of ESSENTIAL IPRs in a timely fashion. In particular, a MEMBER submitting a technical proposal for a STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION shall, on a bona fide basis, draw the attention of ETSI to any of that MEMBER's IPR which might be ESSENTIAL if that proposal is adopted.），但這并不意味著ETSI成員負有檢索知識產(chǎn)權(quán)的義務（not imply any obligation on MEMBERS to conduct IPR searches），ETSI也幾乎不可能將其成員的聲明定義為“過度聲明”并加以指責，甚至因此認為ETSI成員沒有進行善意許可談判，理由是：擁有大型專利的ETSI成員，很難立即判斷出其擁有的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在或者將來是否能夠成為某一標準的必要專利；專利申請通常在提出的18個月后才會被公開，且專利申請在審查過程中可能會發(fā)生變化，標準本身也可能在專利申請和審查過程中發(fā)生變化。

　　3.標準必要專利FRAND許可談判框架的核心是許可的可獲得性，即ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策第6條，具體內(nèi)容如下：

　　“當與某特定標準或技術(shù)規(guī)范相關(guān)的必要知識產(chǎn)權(quán)引起ETSI注意時，ETSI總干事應立即要求相應的權(quán)利人在三個月內(nèi)以書面形式給予不可撤銷的承諾，即至少在以下范圍內(nèi)，準備按照公平、合理和非歧視性的條款和條件，授予在此類知識產(chǎn)權(quán)下的不可撤銷的許可：

　　——制造，包括按照被許可人自己用于制造的設計制作或已經(jīng)制作定制部件和子系統(tǒng)的權(quán)利；

　　——出售、租賃或以其他方式處置以此種方式制造的設備；

　　——維修、使用或操作設備；以及

　　——使用方法。

　　上述承諾可在尋求獲得許可的人同意互惠的條件下作出?！?/p>

　　（When an ESSENTIAL IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an irrevocable undertaking in writing that it is prepared to grant Page 40 RULES OF PROCEDURE, 3 April 2019 ETSI DIRECTIVES, 9 April 2019 ETSI IPR POLICY irrevocable licences on fair, reasonable and non-discriminatory (“FRAND”) terms and conditions under such IPR to at least the following extent:  

　　- MANUFACTURE, including the right to make or have made customized components and sub-systems to the licensee's own design for use in MANUFACTURE; 

　　- sell, lease, or otherwise dispose of EQUIPMENT so MANUFACTURED;

　　- repair, use, or operate EQUIPMENT; and 

　　- use METHODS.   

　　The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licences agree to reciprocate.）

　　3.1.知識產(chǎn)權(quán)持有人沒有義務必須同意“準備按照FRAND條款和條件授予不可撤銷的許可”。知識產(chǎn)權(quán)持有人拒絕同意的，則ETSI或是采納一個替代性技術(shù)，以避免該知識產(chǎn)權(quán)可能封鎖相關(guān)標準，或是修改相關(guān)標準以避免使用該知識產(chǎn)權(quán)。

　　3.2.“準備按照FRAND條款和條件授予不可撤銷的許可”，并不意味著標準必要專利持有人已經(jīng)授予了標準潛在實施者實施許可，不意味著雙方已經(jīng)存在事實上的許可實施合同關(guān)系。

　　3.3.“準備按照FRAND條款和條件授予不可撤銷的許可”，是設備（equipment）層級的許可，而不是部件（component）層級的許可。這意味著通信領(lǐng)域標準必要專利FRAND許可談判框架中的計費依據(jù)應該是整個設備（比如手機）的凈售價，而非零部件的凈售價（最小可銷售實施單元SSPPU，比如芯片）。

　　3.4．FRAND許可承諾的客體僅指事實上、客觀上必要的知識產(chǎn)權(quán)，而不包括準備授予的那些作為潛在必要的知識產(chǎn)權(quán)披露給ETSI，并輸入ETSI知識產(chǎn)權(quán)在線數(shù)據(jù)庫，但最終并未證明事實上、客觀上必要的知識產(chǎn)權(quán)，也不包括任何其他未作為潛在必要的知識產(chǎn)權(quán)而披露給ETSI的知識產(chǎn)權(quán)。

　　3.5.FRAND承諾可以被許可人同意互惠為前提條件。FRAND承諾實際是以被許可人同意互惠為前提條件作出的，在FRAND許可談判中，被許可人以言語或者行為明示或者默示拒絕在互惠基礎(chǔ)上進行判斷的，表明其沒有進行善意談判。

　　4.ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策未明確界定“FRAND”的含義，也從未試圖對其含義進行界定或者采用任何限制性定義，而將界定“FRAND條款和條件”的任務留給了談判各方。

　　5.“公平和合理”條款和條件并不意味著對標準必要權(quán)利人的回報必須設置任何人為的上限，相關(guān)許可費率由標準必要權(quán)利人和潛在被許可人在善意談判基礎(chǔ)上并最終達成的許可協(xié)議確定。潛在被許可人接受特定許可條款和條件，是“公平和合理”最實質(zhì)的證據(jù)。

　　6.“公平和合理”條款和條件并不意味著以盡可能低的成本為消費者提供最新的尖端技術(shù)，也不意味著利用創(chuàng)新者的技術(shù)為實施者提供最大可能的利潤。相反，“公平和合理”的條款和條件應當足以激勵企業(yè)投資于創(chuàng)新，從而促使其開發(fā)技術(shù)解決方案，進而使所有參與者受益，包括網(wǎng)絡運營商和消費者以及設備制造商。

　　7.標準必要專利權(quán)人承諾根據(jù)FRAND條款和條件準備授予許可、提供標準化技術(shù)，隱含著潛在被許可人為尋求簽訂此類許可協(xié)議參與善意談判。因此，“公平和合理”并不意味著標準必要專利權(quán)人單方負有善意談判的義務，潛在被許可人同樣負有善意談判的義務。任何一方故意阻礙或拖延或不適當和不必要地復雜化許可協(xié)議的討論和締結(jié)過程的行為，均不符合以公平和合理方式談判的義務。

　　8.“無歧視”并不意味著“最惠被許可人條款和條件”。不能因為標準必要專利權(quán)人針對不同情況的潛在被許可人提出的要約或最終簽訂的協(xié)議存在一定差別，就認為標準必要專利權(quán)人違反了“無歧視”條款和條件。

　　9.基于成本、效率和長期的商業(yè)實踐，標準必要專利權(quán)人提出的許可談判框架，既可僅限于標準必要專利和個別或者某些特定區(qū)域，也可以包括標準必要專利和非標準必要專利，地域范圍覆蓋全球。不能簡單、機械地認為，標準必要專利權(quán)人提出全球范圍內(nèi)包括標準必要專利和非標準必要專利的一攬子許可談判，就認定其出于非善意談判，違反FRAND的要求。

　　10.同樣基于經(jīng)濟成本、談判效率和長期的商業(yè)實踐，尤其是對擁有大型專利池的標準必要專利權(quán)人而言，F(xiàn)RAND并不要求其在談判過程中就專利的侵權(quán)、有效性和必要性逐一提供某種證明或者第三方獨立機構(gòu)的裁決，也并不要求就單個標準必要專利在單一司法轄區(qū)內(nèi)的許可一一進行談判。相反，提出這種要求本身可能表明一方并未秉持善意的態(tài)度進行許可談判。

　　11.FRAND承諾僅與談判中的許可協(xié)議有關(guān)，而不涉及正式簽署后的許可協(xié)議，被許可人不能以非FRAND為由推翻現(xiàn)行許可協(xié)議。認可合同確定性是許可人和被許可人均需遵守的重要原則。

　　12.FRAND承諾雖然使標準必要專利權(quán)人負擔了以公平、合理、無歧視條款和條件給潛在被許可人發(fā)放不可撤回的實施許可的義務，使?jié)撛诒辉S可人獲得以公平、合理、無歧視條款和條件同標準必要專利權(quán)人進行善意談判的權(quán)利，但并不意味著在任何情形下，特別是潛在被許可人非善意談判的情況下，標準必要專利權(quán)人放棄了請求禁令救濟的權(quán)利。

　　二、標準必要專利FRAND許可談判框架經(jīng)受的歷史考驗

　　標準必要專利FRAND許可談判框架由ETSI于1994年在其知識產(chǎn)權(quán)政策中創(chuàng)設，現(xiàn)今仍適用于全世界通信領(lǐng)域。FRAND許可談判框架形成之初就面臨著ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策不同文本提出的不同建議，且在ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策發(fā)展過程中也面臨著不同修改意見，但這些不同建議和修改意見最終都未被ETSI采納。

　　目前人們看到的ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策，是ETSI于1994年制定的版本。而在此之前的1993年，ETSI提出過另外一個版本的知識產(chǎn)權(quán)政策。經(jīng)過比較可以發(fā)現(xiàn)，1993年的ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策對標準必要專利權(quán)人規(guī)定了如下具體要求或限制：

　　“意圖獲取金錢對價的許可（3.1）；

　　始終適用于所許可的知識產(chǎn)權(quán)整個生命周期的許可（3.1）；

　　最惠被許可人條款（3.1）；

　　對標準應用區(qū)域的地理限制（3.1）；

　　要求許可具有允許被許可人遵守標準的技術(shù)范圍（3.1）；

　　許可人僅在發(fā)生違反協(xié)議的情況下可終止許可；被許可人可隨時終止許可（3.1）；

　　在無相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國家里對活動的限制（3.1）；

　　關(guān)于版權(quán)、掩膜作品和未注冊設計的附加規(guī)定（3.2）；

　　許可的追溯效力（3.4）；

　　關(guān)于拒絕授予許可的詳細規(guī)定；該種拒絕可在180天內(nèi)作出（4）；

　　詳細的互惠規(guī)定（5）；

　　詳細的披露規(guī)定，包括禁止知識產(chǎn)權(quán)持有人在向ETSI提供知識產(chǎn)權(quán)通知之前就侵權(quán)行為尋求付款（6）；

　　與采購合同有關(guān)的許可條件限制（10）；

　　關(guān)于談判期間侵權(quán)行為的法律訴訟限制（12）；

　　禁令限制（13）；

　　關(guān)于合資企業(yè)、收購和剝離附屬公司的規(guī)定（15）；

　　強制性仲裁（19）?！?/p>

　　ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1993年文本中上述針對標準必要專利權(quán)人的具體規(guī)定或者限制，由于不符合商業(yè)實踐、對權(quán)利人限制過多，在ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1994年文本中被全部廢除。對標準必要專利FRAND許可談判框架內(nèi)容的解釋，不能脫離ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1994年文本制定的上述歷史。拋離或者背離上述歷史，將錯誤地將標準必要專利權(quán)人尋求獲取金錢對價的許可、對不同潛在被許可人并非以絕對等同條款和條件發(fā)放許可、在談判之前或/和談判期間針對潛在被許可人提起侵權(quán)訴訟或者請求禁令救濟、只進行全世界范圍的許可談判、未完整詳盡地披露標準必要專利相關(guān)信息等行為，直接解讀為違反FRAND談判義務的行為，并讓標準專利權(quán)人承擔禁令救濟不能甚至承擔反壟斷法上的不利后果。

　　對標準必要專利FRAND許可談判框架內(nèi)容的解釋，也不能忽略ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策的歷史沿革，尤其是ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1994年文本制定實施以來，雖然不斷有成員提出修改建議，但ETSI從未就修訂達成任何合意（合意需71%多數(shù)投票通過），因而該政策文本至今仍然有效的事實。比如，IBM曾批評ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1993年文本，主張“自愿許可安排”和“市場力量”是最好的工具，“其他所有系統(tǒng)將導致‘草率的公正’（rough justice）”。[1]蘋果曾反對ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策1993年文本，認為其“未反映其他標準化組織當前接受的實踐”并且“嚴重偏離公認的國際標準實踐”，強烈呼吁“一個開放的許可政策”。[2]歐盟委員會認為“具體規(guī)定什么構(gòu)成公平或合理是不靈活和不合適的，因為這些是由談判中具體情形決定的主觀因素”。[3]諾基亞的專利業(yè)務主管曾認為FRAND規(guī)則“將具體條款留待各方?jīng)Q定，使得特定許可交易的各方能夠達成他們自己理解的‘公平和合理’。ETSI知識產(chǎn)權(quán)指南很少涉及許可交易各方可以或者不可以使用的具體條款”。[4]

　　ETSI大會臨時工作小組在2004年報告中，針對要求具體界定FRAND含義的提案，明確認為對于FRAND“無法定義”。[5]ETSI特別委員會在2012年的多個會議中討論了蘋果等成員有關(guān)FRAND的提案，內(nèi)容包括以行業(yè)平均售價或者以芯片價格作為FRAND許可費計費基礎(chǔ)、適用SSPPU作為計費基礎(chǔ)等。但是，ETSI特別委員會并沒有接受該等提案。[6]ETSI特別委員會在2012年的另一份文件中指出，“FRAND概念一直是ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策的基石，需要根據(jù)個案情況適用”，同時質(zhì)疑“是否可能存在一個適合所有意見和情形的FRAND具體定義”。[7]ETSI知識產(chǎn)權(quán)特別委員會在2013年12月的一份會議報告中指出，“關(guān)于使用SSPPU為參考點”作為FRAND定義的一部分，“很明顯無法達成任何合意”。[8]2015年10月，包括蘋果在內(nèi)的少量ETSI成員再次提交了包括以基帶芯片而非整機作為計費基礎(chǔ)、將FRAND定義引入ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策、法院或仲裁員在確定特定許可條款是否為FRAND時應考慮的具體因素清單等有關(guān)FRAND定義的提案，但ETSI知識產(chǎn)權(quán)特別委員會內(nèi)部并未就上述提案達成任何共識，因而上述提案也未能進入ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策。[9]自2015年10月之后，ETSI特別是ETSI知識產(chǎn)權(quán)特別委員會沒有再討論過上述問題。由此可以得出結(jié)論：ETSI始終堅持認為，“究竟什么是FRAND”需要由標準必要專利權(quán)人和潛在實施者在個案中通過善意談判加以解決，只有通過善意談判確定的許可條款和條件，才是真正意義上的FRAND許可條款和條件?？梢赃M一步推論，在標準必要專利FRAND許可談判失敗，而需要由法院或者仲裁機構(gòu)等獨立第三方出面裁決FRAND許可條款和條件時，第三方獨立機構(gòu)的所有工作都應當圍繞如何恢復FRAND許可談判框架的作用而進行，而不是替代當事人雙方就何謂FRAND條款和條件作出裁決。

　　三、標準必要專利FRAND許可談判框架面臨的新危機

　　標準必要專利FRAND許可談判框架雖然經(jīng)受住了歷史考驗，但近兩三年似乎面臨一場新的嚴重危機，即被有意或者無意拋棄、遺忘或者淡化。這種危機表現(xiàn)為：FRAND許可條款或者條件的確定，越來越不依賴于標準必要專利權(quán)人和潛在實施者雙方在ETSI創(chuàng)設的標準必要專利FRAND許可談判框架下進行的善意談判，而是決定于司法裁判。這種確定FRAND許可條款和條件方式和途徑的最大特征，是當事人尤其是標準必要專利潛在實施者傾向于主動向各司法轄區(qū)法院申請裁判標準必要專利FRAND全球許可條款和條件，并將該請求與禁訴令、反禁訴令、禁執(zhí)令等法律手段的申請捆綁在一起，試圖借助各司法轄區(qū)法院頒發(fā)的禁訴令、反禁訴令和禁執(zhí)令等壓制對方，迫使對方接受于己有利的標準必要專利FRAND全球許可條款和條件裁判。

　　不可否認，此種確定標準必要專利FRAND許可條款和條件的途徑和方式，為各司法轄區(qū)法院贏得了管轄權(quán)，彰顯了各國司法主權(quán)，滿足了部分司法轄區(qū)法院的法官就何謂標準必要專利FRAND許可條款和條件發(fā)表正式司法意見的激情和愿望，實現(xiàn)了部分司法轄區(qū)當事人依賴國家司法主權(quán)打壓對方當事人、爭取于己有利的標準必要專利FRAND許可條款和條件的目的，但無論從短期還是長遠來看，上述做法實則有百害而無一利，其主要弊端如下：

　　一是將部分司法轄區(qū)的法院直接推向了確定標準必要專利FRAND許可條款和條件的第一線，使其承受了司法不可承受之重。各司法轄區(qū)法院雖說在損害賠償確定方面擁有豐富的司法經(jīng)驗，但畢竟不是標準必要專利市場實際參與者。標準必要專利糾紛夾雜著復雜的技術(shù)因素和商業(yè)因素，法院僅憑各種訴訟文本裁決出來的標準必要專利許可條款和條件，與當事人通過談判所追求的FRAND許可條款和條件，很可能南轅北撤。有些司法轄區(qū)法院雖然裁決出了自己認為符合FRAND的許可條款和條件，但當事人并未遵照執(zhí)行，而是另起爐灶，秘密在法院裁決之外達成全球一攬子協(xié)議，就是法院裁決偏離現(xiàn)實情形的最好證明。司法裁判如果不能得到當事人自覺履行或者技術(shù)上無法得到執(zhí)行，司法公正、司法權(quán)威很難不因此而受損。

　　二是加劇當事人分歧、增大當事人成本，且并未解決當事人之間有關(guān)標準必要專利FRAND許可條款和條件的任何實質(zhì)問題。從近幾年發(fā)生的案例來看，不管當事人耗費多大成本申請禁訴令、反禁訴令和禁執(zhí)令，也不管各司法轄區(qū)法院是否就標準必要專利FRAND許可條款和條件作出裁決，部分案件中的當事人最終還是不得不通過談判，就所有標準必要專利和非標準必要專利達成全球范圍內(nèi)的一攬子許可協(xié)議，解決何謂FRAND許可條款和條件的問題?；仡^看，這些案件中的當事人除了各自消耗巨額成本進行博弈，雙方關(guān)系因此更趨僵化和緊張之外，實質(zhì)上可謂一無所獲。

　　三是當事人利用禁訴令、反禁訴令、禁執(zhí)令等法律手段相互攻擊和防御，導致標準必要專利FRAND許可談判框架被置于虛無狀態(tài)?？赡苡杏^點認為，當事人申請禁訴令、反禁訴令和禁執(zhí)令，不過是更好地達成FRAND許可條款和條件的手段，從當事人最終通過協(xié)商達成全球FRAND許可協(xié)議來看，標準必要專利FRAND許可框架并未因此而受損。然而，通過實證研究可以發(fā)現(xiàn)，除了部分案件中法院關(guān)于FRAND全球許可條款和條件的裁決因未被當事人履行而最終未損害標準必要專利FRAND許可談判框架之外，相當一部分案件中法院關(guān)于FRAND全球許可條款和條件的裁決，在以國家主權(quán)和司法主權(quán)為后盾的禁訴令、反禁訴令或者禁執(zhí)令、FRAND禁令、禁令等機制的綜合作用下，當事人不得不以其為依據(jù)簽訂全球許可協(xié)議。此種協(xié)議可謂是帶著鐐銬跳舞的產(chǎn)物，與雙方當事人在沒有任何外來壓力、秉持善意談判協(xié)商出來的許可協(xié)議相比，難謂是ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策創(chuàng)設的FRAND許可談判框架發(fā)揮作用的結(jié)果，也很難判斷其是否屬于真正的FRAND許可協(xié)議。至少在各國法院，出于保護本國企業(yè)利益或者其他原因，其裁判出來的費率出現(xiàn)畸高或畸低情形時，當事人據(jù)此達成的全球許可協(xié)議，并不一定能夠反映出標準必要專利的真實市場價值。

　　究竟是什么原因，導致當事人利用禁訴令、反禁訴令、禁執(zhí)令等法律手段相互攻擊和防御，從而導致在部分案件中，ETSI精心創(chuàng)設和維護二十多年的標準必要專利FRAND許可談判框架被拋棄、淡化或遺忘？除了企業(yè)法務和部分管理人員存在機會主義行為、企業(yè)自身存在策略性行動、標準專利權(quán)人可能借助司法裁判劫持標準實施者試圖收取過高使用費等因素之外，最重要的，恐怕還是標準實施者試圖借助司法裁判反劫持標準必要專利權(quán)人，以試圖盡量拖延支付或少支付使用費。以必須執(zhí)行某種產(chǎn)品標準為由正在實施標準必要專利的實施者，有足夠的激勵機制從事反劫持行為，即盡量拖延支付或少支付使用費，即使標準必要專利權(quán)人最后因無法忍受而提起侵權(quán)訴訟，實施者也不過是支付其本來就應當支付的使用費，其處境絲毫不會因此而變差。在可能存在司法不公的司法轄區(qū)，尤其是那些實施者占多數(shù)的發(fā)展中國家，標準實施者通過綁架企業(yè)、司法、國家和社會實施反劫持的動力更加充足。在實施者率先在本國提起標準必要專利FRAND全球許可費率之訴，并且捆綁申請禁訴令、反禁訴令、禁執(zhí)令的案件中，盡管當事人最終也通過談判達成了標準必要專利全球許可協(xié)議，但該協(xié)議是否真正反映出了當事人的內(nèi)在意思、協(xié)議是否真正屬于FRAND協(xié)議，均不無疑問。

　　四、標準必要專利FRAND許可談判框架不可替代的作用

　　盡管當事人尤其是標準必要專利實施者一直在努力將司法推向確定FRAND全球許可條款和條件的第一線陣營，在某些司法轄區(qū)，法院也確實主動或者被動站到了第一線，但在確定標準必要專利FRAND許可條款和條件方面，ETSI創(chuàng)設并運營多年的標準必要專利FRAND許可談判框架，仍然具有其他任何機制都無法替代的作用。

　　首先，由司法或者仲裁機構(gòu)裁決標準必要專利FRAND許可條款和條件，雖然具有強制執(zhí)行力，但司法或者仲裁機構(gòu)并非市場參與者，僅通過在案材料并不能全面掌握通信領(lǐng)域技術(shù)的發(fā)展脈絡，無法客觀了解與標準必要專利技術(shù)和市場有關(guān)的所有信息，難以動態(tài)把握標準必要專利技術(shù)的技術(shù)價值和商業(yè)價值。因此，司法或仲裁機構(gòu)裁決出來的標準必要專利許可條款和條件，極容易陷入畸高或畸低的情況，并不符合FRAND要求。相反，身處行業(yè)第一線的理性當事人，深諳相關(guān)標準必要專利技術(shù)的技術(shù)價值和商業(yè)價值，在技術(shù)信息、經(jīng)營信息的掌握方面，具有司法或者仲裁機構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢。上述理性當事人經(jīng)過多輪報價、反報價，在反復協(xié)商基礎(chǔ)上達成一致的標準必要專利許可條款和條件，應該是雙方內(nèi)心的真實意思表示，是互惠共贏的許可條款和條件，也是真正意義上的FRAND許可條款和條件。

　　其次，實踐已經(jīng)證明，ETSI是當今世界上成員最廣泛、最成功的標準化組織。ETSI獲得成功的主要秘訣之一，就在于其知識產(chǎn)權(quán)政策所創(chuàng)設的標準必要專利FRAND許可談判框架，將確定FRAND含義的責任交由當事人通過平等協(xié)商談判解決。這種方式尊重了當事人的意思自治，既可以使標準必要專利權(quán)人從標準的實施當中獲得理應獲得的充足回報，從而激勵其進一步從事技術(shù)研發(fā)，并將最新最前沿的技術(shù)納入標準，促進標準和產(chǎn)品加快升級換代，讓消費者享受到最新科技成果、增加消費者福利，也可以使標準實施者以最便利的方式、最合理的價格及時獲得最先進和最前沿的技術(shù)，使其產(chǎn)品得以與時俱進、緊跟技術(shù)發(fā)展步伐、始終保持市場競爭活力，并使標準實施者從中獲取最大經(jīng)濟利益。

　　最后，標準必要專利FRAND許可談判框架避免了就專利的侵權(quán)、有效性和必要性提供證明，就標準必要專利一一進行許可談判，就標準必要專利進行地域分割許可談判，甚至避免了就標準必要專利和非標準必要專利進行區(qū)隔許可談判等問題，也避免了復雜冗長的訴訟，極大地提高了當事人雙方的許可談判效率，節(jié)省了當事人的司法成本、律師成本和其他成本，是確定標準必要專利許可條款和條件最為經(jīng)濟、最有效率的方式。

　　ETSI所創(chuàng)設的標準必要專利FRAND許可談判框架雖是確定標準必要專利FRAND許可條件的最理想方式，但市場機制并不總是能夠發(fā)揮作用。在標準必要專利FRAND許可談判框架之下，如果當事人雙方談判失敗，無法就FRAND許可條款和條件達成協(xié)議時，司法或者仲裁機構(gòu)雖有介入確定標準必要專利FRAND許可條款和條件的必要，但仍然不應該直接替代當事人就FRAND條款和條件的含義作出界定，而應當設法促使當事人回歸ETSI所創(chuàng)設的FRAND許可談判框架下進行善意談判，通過協(xié)商就FRAND條款和條件的含義達成一致意見。對此，理論和實務界進行了各種探討，也曾提出過各種方法，但其成效都不顯著。對此，筆者認為，法院或者仲裁機構(gòu)可以嘗試如下方法：

　　第一步，法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)在案證據(jù)材料公正裁判出一個FRAND條款和條件，包括使用費率。

　　第二步，法院或者仲裁機構(gòu)全面、客觀考察當事人雙方談判全過程，并由此判斷出哪一方屬于非善意談判方。

　　第三步，確定當事人雙方的最后一輪報價，并以此作為相關(guān)比對的基礎(chǔ)。

　　第四步，比較過錯并確定許可條款和條件，包括使用費率。具體操作方法是：如果一方有過錯、一方?jīng)]有過錯，或者雙方都有過錯但一方過錯大于另一方過錯，則法院可以以無過錯方或者過錯較小方的最后一輪報價為準，確定許可條款和條件，包括使用費率。雙方最后一輪報價不正常偏離法院公正裁判的FRAND條款和條件（包括費率）的，視為雙方存在過錯。雙方當事人都沒有過錯的，則可以將雙方最后一輪報價相加再平均，將平均值作為許可使用費率。

　　上述方法的核心在于懲罰在談判過程中不客觀理性報價、存在過錯的一方當事人，激勵客觀理性進行報價、進行善意談判的一方當事人，因而可以促使當事人善意談判、理性報價，使得雙方報價盡可能接近善意談判情況下協(xié)商一致的費率。萬一雙方再發(fā)生爭議，法院或者仲裁機構(gòu)在判斷出雙方在談判過程中都無過錯的情況下，因雙方都無過錯情況下的理性報價應該都比較接近于在善意談判情況下達成一致協(xié)議時的費率水平，因而此時只要取雙方當事人報價的平均值即可，無需替代當事人確定FRAND條款和條件的含義。[10]

　　五、結(jié)語

　　按照筆者一貫主張的知識產(chǎn)權(quán)法政策學的視點，在資源的配置過程中，市場能夠發(fā)揮作用時，包括立法、行政、司法在內(nèi)的任何權(quán)威都沒有必要介入。在市場機制失靈而首先需要司法權(quán)威介入時，司法也應當秉持謙抑而非創(chuàng)新的態(tài)度，盡可能想方設法恢復已經(jīng)失靈的市場機制，讓市場來說話，而非替代市場站在資源配置的第一線、充當資源配置的急先鋒。至今為止世界上最成功的標準化組織化ETSI在其1994年知識產(chǎn)權(quán)政策中創(chuàng)設的標準必要專利FRAND許可談判框架，經(jīng)受住了歷史考驗，雖面臨現(xiàn)代危機，但仍是最能夠平衡標準必要專利權(quán)人和標準實施者利益，也是最有利于消費者利益的資源配置機制，不但不應被打破，也無法被任何其他機制取代。在標準必要專利許可談判實踐中，F(xiàn)RAND許可談判框架仍將煥發(fā)出旺盛的生命力。

　　注釋:

　　[1]9 IBM Comments 1993-01, 6.

　　[2]2 ETSI/GA 17 (93) 3, comprising letters received by the ETSI Secretariat from Apple Computer Europe, Motorola and other ETSI members.

　　[3]3 Communication of the EU Commission, COM (92) 445 final, 1992-10-27, 4.4.3.

　　[4]4 Rahnasto, Intellectual Property Rights, External Effects, and Antitrust Law, 195, 6.32.

　　[5]5 GSC9/IPR_004, Report from GA Ad Hoc Group on ETSI’s IPR Policy Operation, 6. The same (“Impossible to define FRAND”) was expressed by Karl-Heinz Rosenbrock, then ETSI Director-General, in his presentation at the 9th Global Standards Collaboration Meeting GCS-9 in Seoul, Korea, GSC9/IPR_004a.

　　[6]6 ETSI/IPR(12)10_007, ETSI/IPR(12)11_012.

　　[7]7 ETSI/IPR (12) 12_002 rev2, page 2 and esp. 6.

　　[8]8 ETSI/IPR(13)17_016r4, page 2.

　　[9]9 ETSI/IPR(15)23_016r4 at 4.

　　[10]參見李揚：《FRAND劫持及其法律對策》，《武漢大學學報：哲學社會科學版》2018年第1期。