作者：李雪  知產(chǎn)財經(jīng)全媒體

　　從普通人再熟悉不過的網(wǎng)絡(luò)通話、社交媒體、在線視頻，到被視為前沿新潮的在線教育、遠程醫(yī)療、自動駕駛，此類事物在全球范圍內(nèi)的遍地開花與通暢運行，都離不開通信技術(shù)標準的決定性作用。自20世紀70年代的第一代移動通信技術(shù)（1G）誕生以來，四十余年的時間里，來自世界各地的研發(fā)人員為推動移動通信技術(shù)的持續(xù)發(fā)展而共同努力，其各自的研發(fā)成果被歷代移動通信技術(shù)標準廣泛吸收，實現(xiàn)了移動通信技術(shù)標準的五代更迭。從1G到5G，跨越地理、語言與文化的隔閡，移動通信技術(shù)標準的形成與發(fā)展，已成為人類普遍合作的標桿產(chǎn)物與全球化愿景的具象化身。

　　“合作”是移動通信技術(shù)標準發(fā)展歷程的主基調(diào)，這是廣泛推行統(tǒng)一標準的必然要求，但這不意味著各參與方就能親密無間。事實上，由于開展移動通信技術(shù)研發(fā)的各相關(guān)方多為實力雄厚、體量龐大的跨國運營公司，且彼此之間的利益關(guān)系盤根錯節(jié)，各方在移動通信標準必要專利（Standard-Essential Patent, SEP）許可上的糾紛時有發(fā)生。此類糾紛往往表現(xiàn)為全球司法訴訟，給SEP權(quán)利人、標準實施者以及世界各主要司法管轄區(qū)都造成了巨大壓力。適用于移動通信技術(shù)領(lǐng)域SEP許可的公平、合理和非歧視性（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND）原則，本是為搭建許可雙方談判基礎(chǔ)、調(diào)節(jié)許可雙方利益平衡而創(chuàng)設(shè)。時至今日，為了解決移動通信領(lǐng)域SEP許可實踐的局部失靈問題，我們有必要回歸移動通信技術(shù)標準的“合作”本旨，繼續(xù)在FRAND原則的指導下將全球SEP許可實踐重新引回正軌。

　　追根溯源：FRAND原則的由來與生命力

　　以FRAND原則為指引修正當前的移動通信領(lǐng)域SEP許可談判，并非僅是一種理想化的理論設(shè)計，而更有著堅實的邏輯鏈條與實踐基礎(chǔ)。印證FRAND原則的生命力，還需從標準必要專利（SEP）的性質(zhì)談起。

　　正如其字面含義所揭示，標準必要專利（SEP）是指為實施某一技術(shù)標準而必須使用的專利。技術(shù)標準作為一種公共產(chǎn)品具有普遍性與強制性，而專利權(quán)具有獨占性，二者結(jié)合之下，SEP權(quán)利人于技術(shù)標準推行過程中所貢獻的技術(shù)在相關(guān)市場的應(yīng)用將更為普遍和廣泛，一旦其拒絕或以不合理條件許可其專利無疑將對正常的市場競爭秩序造成嚴重威脅，進而阻礙相關(guān)技術(shù)的后續(xù)創(chuàng)新，造成所謂的“專利劫持”現(xiàn)象。因此，基于利益平衡原則，標準化組織必須要求SEP權(quán)利人對其權(quán)利作出一定限制，維護標準實施者的權(quán)益，以保證標準的推行。同樣出于利益平衡的考量，標準化組織也需考慮防止天平過度傾向于標準實施者一方，避免出現(xiàn)標準實施者對于SEP權(quán)利人的“反向劫持”，保證SEP權(quán)利人獲得適當?shù)幕貓?，以鼓勵?chuàng)新者能積極參與標準化活動，貢獻其領(lǐng)先的創(chuàng)新成果并繼續(xù)開發(fā)未來可能進入標準的新技術(shù)。由歐洲電信標準化協(xié)會（European Telecommunications Standards Institute, ETSI）創(chuàng)立的FRAND原則，正是在此背景下應(yīng)運而生。

　　根據(jù)ETSI《知識產(chǎn)權(quán)政策》（Intellectual Property Rights Policy，簡稱“IPR政策”）與《知識產(chǎn)權(quán)指南》（Guide on Intellectual Property Rights, 簡稱“IPR指南”）所確定的規(guī)則，ETSI總干事應(yīng)要求與具體標準或技術(shù)規(guī)范有關(guān)的必要專利權(quán)的所有人，以書面形式作出不可撤回之承諾，即承諾至少在“制造（包括制造或代工用于制造符合被許可人自行設(shè)計標準的定制組件和子系統(tǒng)）、銷售、出租或以其他方式處置按此方法制造的設(shè)備，修理、使用或操作上述設(shè)備以及使用方法”等范圍內(nèi)，愿意以FRAND條件對自身的專利權(quán)提供不可撤銷的許可。當然，相關(guān)必要專利權(quán)的所有人沒有義務(wù)必須同意上述規(guī)則，然而一旦其拒絕按照FRAND條件對自身的專利權(quán)進行許可，則該專利技術(shù)必將被ETSI排除在相關(guān)標準之外。

　　長期以來，以FRAND原則為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的SEP許可談判框架經(jīng)歷了各種挑戰(zhàn)依然保持著良好運行，得到了全球各大標準化組織、SEP權(quán)利人與標準實施者的普遍認可，在移動通信領(lǐng)域SEP許可實踐中發(fā)揮著任何其他機制所無法替代的重要作用。FRAND原則對于移動通信技術(shù)標準發(fā)展的最大助益，莫過于創(chuàng)造了一種長期穩(wěn)定的良性循環(huán)：在FRAND原則的指引下，SEP權(quán)利人將其發(fā)明貢獻給開放標準，以便標準實施者在其技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)上開發(fā)產(chǎn)品與服務(wù)并繼續(xù)推動技術(shù)的發(fā)展，從而避免了大量的重復(fù)研發(fā)和投資浪費；作為回報，標準實施者支付適當?shù)奶卦S權(quán)使用費，以補償SEP權(quán)利人在先的高風險的創(chuàng)新投入并促進SEP權(quán)利人繼續(xù)投資開發(fā)下一代發(fā)明。值得注意的是，“SEP權(quán)利人”和“標準實施者”絕非某種固定身份，參與移動通信技術(shù)標準開發(fā)的各大商業(yè)公司事實上可能同時扮演著許可方與被許可方的角色，各利益相關(guān)方在不斷的技術(shù)貢獻與交流中共同推動了各自的技術(shù)進步與相關(guān)標準的迭代，也拉動了全球各地區(qū)的科技發(fā)展與經(jīng)濟增長。

　　數(shù)據(jù)從另一個側(cè)面印證著FRAND原則強大的生命力。2020年，ETSI公布的一份關(guān)于潛在的向ETSI公開的SEP全景研究報告顯示，相關(guān)SEP權(quán)利人已向ETSI申報了超過25000族專利。同年11月，歐盟委員會發(fā)布的《充分利用歐盟的創(chuàng)新潛力支持歐盟復(fù)蘇和恢復(fù)的知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》（Making the Most of the EU's Innovative Potential: An Intellectual Property Action Plan to Support the EU's Recovery and Resilience，簡稱《知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》）引述國際知名專利數(shù)據(jù)公司IPlytics公布的一份5G專利分析報告指出，目前支持5G的專利和專利申請已經(jīng)超過95000項。由此可見，F(xiàn)RAND原則的確為促進全球移動通信技術(shù)研發(fā)與標準進化、增進各利益相關(guān)方乃至全球各地區(qū)社會經(jīng)濟的共同福祉開辟出了一條可行之路。

　　定分止爭：合作化解許可糾紛難題

　　然而，現(xiàn)實中不存在完美的事物。理想化的制度設(shè)計，落地到實踐層面也難免發(fā)生偏移；而審視FRAND原則的設(shè)計過程則可發(fā)現(xiàn)，其本身就存在一定的游移空間。根據(jù)ETSI之IPR政策，F(xiàn)RAND許可承諾實質(zhì)上是SEP權(quán)利人向標準化組織作出的承諾，其并不意味著SEP權(quán)利人已經(jīng)與相關(guān)標準的潛在實施者建立了事實上的許可實施合同關(guān)系，一些學者因此將FRAND承諾歸類為第三方受益合同。此外，ETSI之IPR政策也從未明確界定或限定一刀切 （one size fits all） 的“FRAND”許可的細節(jié)。究竟什么樣的許可條款能夠稱得上是“FRAND條款”，必須留待SEP權(quán)利人與標準實施者在具體的許可談判中確定。于是，極端情況下，SEP權(quán)利人盡管作出FRAND承諾在理論上使其放棄了普通專利權(quán)人在許可談判中享有的相對寬松的定價權(quán)利，但在具體的許可談判實踐中，F(xiàn)RAND原則并未給SEP權(quán)利人所能獲得的回報設(shè)置任何人為的上限，也并未限制SEP權(quán)利人，特別是潛在被許可人非善意談判的情況下，請求禁令救濟的權(quán)利，這給SEP權(quán)利人留出了定價空間。同樣，在FRAND原則指引下，作為標準實施者的潛在被許可人也獲得了與SEP權(quán)利人進行善意談判的權(quán)利，同時獲取了對于何謂“善意談判”的解釋空間。同樣， 在極端情況下，久談不決甚至故意拖延以最大化競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益，兩相拉扯之下，糾紛似乎不可避免。

　　為解決當前SEP許可過程中頻發(fā)的糾紛，我們還應(yīng)當重新審視FRAND原則的宗旨。ETSI在IPR政策中寫明了三項政策目標，其中一項即為保證SEP權(quán)利人能夠“因其知識產(chǎn)權(quán)用于標準和技術(shù)規(guī)范的實施而得到足夠和公平的回報”。由此，F(xiàn)RAND原則從不意味著在SEP許可談判中使標準實施者的利潤最大化；相反，激勵SEP權(quán)利人獲得充分合理的回報以接續(xù)創(chuàng)新投資、促進更大范圍內(nèi)的技術(shù)合作與進步，或許才是更為重要的政策目標。若一味追求降低SEP許可費率、以此為“公平合理”之體現(xiàn)，則無疑背離了FRAND原則的本旨；一些標準實施者企圖通過避免支付或惡意拖延支付合理的許可費用以獲得不公平的反競爭優(yōu)勢，更是進一步惡化了FRAND談判框架的整體運行情況。

　　當前，移動通信領(lǐng)域涉SEP許可訴訟糾紛在世界范圍內(nèi)頻頻發(fā)生，包括中國在內(nèi)的世界各國的企業(yè)普遍牽涉其中。盡管中外企業(yè)在SEP許可上往往歧見紛出，但我們應(yīng)認識到，這并不是一場所謂的“較量之戰(zhàn)”。在大多數(shù)參與方遵守FRAND原則、真誠開展SEP許可協(xié)商的情況下，全球FRAND體系為中國成為強大知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟體提供了重要支持。無論是許可方還是潛在的被許可方，任何一家公司破壞規(guī)則，都會為各參與方帶來不必要的損失。

　　移動通信標準的推行，毫無疑問將使SEP權(quán)利人與標準實施者等各參與方普遍受益。SEP許可談判本身就是雙方達成合意的過程，談判雙方在立場上絕非截然對立。忽視共同的利益基礎(chǔ)，選擇以程序冗長、成本高昂的訴訟方式相互對抗，只會加大談判雙方的意見分歧和情緒對立，而無益于真正解決SEP許可談判中的現(xiàn)實矛盾，更將給全球各大司法轄區(qū)造成巨大壓力，這一點已經(jīng)被近年來大量的禁訴、反禁訴等實際案例所證明。

　　當SEP許可談判雙方出現(xiàn)估值方面的合理分歧時，全球仲裁或其他形式的獨立、多方同意的估值爭議解決方案，似乎才是恰當?shù)馁M率設(shè)定機制。在此方面，歐洲走在了世界前列。歐盟委員會《知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》就提出，應(yīng)當鼓勵誠信談判，建立穩(wěn)定、高效和公平的規(guī)則以規(guī)制SEP許可問題，而非頻頻采取訴訟方式；歐盟將探索建立獨立第三方檢查制度，以提高SEP問題的法律確定性、降低訴訟費用。一條倡導合作、以誠為本的SEP許可談判新路徑已經(jīng)開辟，未來，世界各國企業(yè)能否照此相向而行？不妨拭目以待。