文 | 劉曉軍  最高人民法院

　　一、“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的兜底功能

　　我國商標(biāo)法為商標(biāo)注冊申請設(shè)置了若干注冊條款，這些注冊條款大致可以分為程序注冊條款和實體注冊條款。就實體注冊條款來說，基本上可以分為可注條款和禁注條款?？勺l款是指商標(biāo)法規(guī)定可以申請注冊商標(biāo)的條款，如2019年4月修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”這里就規(guī)定了能申請注冊的商標(biāo)具體可以是哪些標(biāo)志。禁注條款是商標(biāo)法規(guī)定禁止申請注冊商標(biāo)的條款，大致又可以分為絕對禁注條款和相對禁注條款。絕對禁注條款是指任何人都不得申請注冊商標(biāo)的條款，如《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定的“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。絕對禁注條款通常是一些禁用條款，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志當(dāng)然不能作為商標(biāo)申請注冊。相對禁注條款是指特定人不得申請注冊商標(biāo)的條款，如侵犯他人在先權(quán)利的標(biāo)志、不具備顯著性的標(biāo)志等。當(dāng)然，辯證地看特定人不得申請注冊商標(biāo)的條款時，其另一面就是特定人可以申請注冊商標(biāo)的條款，故相對禁注條款在一定意義上也是相對可注條款。

　　《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！逼渲小耙云渌徽?dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效”的規(guī)定通常稱為“其他不正當(dāng)手段注冊”條款，以區(qū)別于同款規(guī)定中的“欺騙”手段，更區(qū)別于《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定中的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”條款。同時，該條款與2013年8月修正的《商標(biāo)法》第四十四條第一款，2001年10月修正的《商標(biāo)法》第四十一條第一款，1993年2月修正的《商標(biāo)法》第二十七條第一款在內(nèi)容上基本保持一致。從商標(biāo)審查及司法實踐來看，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的適用經(jīng)歷了從絕對條款到兜底條款的演變，大規(guī)模申請注冊商標(biāo)的行為被納入“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的規(guī)制對象，就是這種演變最有力的證據(jù)。

　　“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的主要目的在于維護(hù)健康的商標(biāo)注冊和管理秩序，營造良好的社會主義市場環(huán)境。一般認(rèn)為，所謂“其他不正當(dāng)手段”是指欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者牟取不正當(dāng)利益的手段；“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”規(guī)制的是除《商標(biāo)法》第十條、第十一條、第十二條及欺騙手段之外，其他以擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者牟取不正當(dāng)利益的手段取得商標(biāo)注冊的行為。商標(biāo)注冊原則上應(yīng)當(dāng)以使用為目的，超出使用需求之外囤積商標(biāo)、以銷售或轉(zhuǎn)讓為目的注冊商標(biāo)，不僅影響有正當(dāng)注冊需求的市場主體依法注冊商標(biāo)，增加其注冊商標(biāo)的成本，亦會對商標(biāo)注冊秩序產(chǎn)生沖擊。非以使用為主要目的，沒有正當(dāng)理由大量注冊或囤積商標(biāo)，特別是具有以牟利為目的轉(zhuǎn)讓或者意圖轉(zhuǎn)讓其注冊或囤積商標(biāo)情節(jié)的，通?？烧J(rèn)定為“其他不正當(dāng)手段”。

　　二、“其他不正當(dāng)手段注冊”條款對大規(guī)模注冊商標(biāo)行為的適用

　　對于大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為，原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為未必就是大規(guī)模搶注商標(biāo)的行為。如果大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為構(gòu)成對商標(biāo)法其他禁注條款的觸犯，則應(yīng)優(yōu)先適用相應(yīng)的禁注條款。這里所說的其他禁注條款，是指除“其他不正當(dāng)手段注冊”條款外商標(biāo)法明確規(guī)定禁止注冊商標(biāo)的條款。對于未觸犯其他禁注條款的大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為，則需要考察申請人申請注冊商標(biāo)的主觀狀態(tài)、申請人申請注冊商標(biāo)是否采取了與“欺騙”手段具有同等性的手段等因素。如果申請人主觀上具有出于不正當(dāng)競爭、有償轉(zhuǎn)讓等目的，客觀上也具有相應(yīng)的不正當(dāng)競爭、有償轉(zhuǎn)讓行為，目前的實踐可以適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款予以規(guī)范注冊。但如果申請人大規(guī)模申請注冊商標(biāo)并未觸犯商標(biāo)法其他禁注條款，同時其客觀上具有使用商標(biāo)的行為或意圖及可能時，一般不宜依據(jù)“其他不正當(dāng)手段注冊”條款宣告已注冊商標(biāo)無效。

　　針對大規(guī)模注冊商標(biāo)行為適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款時，應(yīng)當(dāng)注意與我國商標(biāo)法規(guī)定的先申請制相協(xié)調(diào)。自1982年制定的《中華人民共和國商標(biāo)法》第十八條規(guī)定商標(biāo)注冊的先申請制原則以來，雖然我國商標(biāo)法屢經(jīng)修正，但先申請制作為商標(biāo)注冊的一個基本原則至今仍為商標(biāo)法所保留和堅持。在堅持先申請原則的前提下，搶注商標(biāo)本身不僅不為商標(biāo)法所禁止，甚至在很大程度上為先申請原則所鼓勵。商標(biāo)法反對和制止的是以不正當(dāng)手段實施的搶注或是惡意搶注商標(biāo)的行為，而不是單純的搶注行為本身。隨著改革開放的不斷深入和社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，一段時間以來商標(biāo)注冊出現(xiàn)了一些非正?，F(xiàn)象，如以有償轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)為直接目的的注冊行為，針對名人、名著和社會熱點事件的注冊行為，規(guī)模性注冊商標(biāo)的行為等，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款成為規(guī)制非正常注冊商標(biāo)特別是非使用目的規(guī)模性注冊商標(biāo)行為的有力武器。

　　但是，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的適用是有邊界的，對非正常注冊商標(biāo)行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)具有整體性和邏輯性，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款并不能也無力承擔(dān)規(guī)制非正常注冊商標(biāo)行為的全部職責(zé)或兜底職責(zé)。適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款規(guī)制大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為時，被規(guī)制的行為至少應(yīng)具備“規(guī)模性”“搶注”和“不正當(dāng)手段”三要件。這里特別要強(qiáng)調(diào)的是“不正當(dāng)手段”要件，因為如果不具備“不正當(dāng)手段”這一要件，則大規(guī)模注冊或搶注商標(biāo)的行為則很有可能是先申請原則所容許的，或者即使要對不具備“不正當(dāng)手段”的大規(guī)模注冊或搶注商標(biāo)的行為進(jìn)行規(guī)制，可能也不是“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的職責(zé)。因此，在先申請制仍為商標(biāo)注冊基本原則的前提下，適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款規(guī)制非正常注冊商標(biāo)行為時不宜過度沖擊甚至危害先申請制原則。至少，注冊商標(biāo)未觸犯商標(biāo)法明確規(guī)定的禁注條款，且注冊人具有使用注冊商標(biāo)的意圖和條件時，一般不宜因為僅有申請人申請注冊一定數(shù)量商標(biāo)的事實就依據(jù)“其他不正當(dāng)手段注冊”條款宣告其已注冊商標(biāo)無效。

　　需要特別指出的是，在判斷大規(guī)模注冊商標(biāo)行為是否適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款進(jìn)行規(guī)制時，申請注冊商標(biāo)的數(shù)量只是一個考察因素但絕不是最重要的因素，當(dāng)然也不是唯一的考察因素，而且客觀上也無法設(shè)置一個固定數(shù)值來判斷是否構(gòu)成大規(guī)模注冊。事實上不同行業(yè)的企業(yè)、不同規(guī)模的企業(yè)、不同發(fā)展階段的企業(yè)，其對注冊商標(biāo)的需求往往是不同的。大規(guī)模注冊商標(biāo)行為如果要被認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的以“其他不正當(dāng)手段”取得商標(biāo)注冊的行為，其注冊手段至少應(yīng)與“欺騙”手段具有同等或者更嚴(yán)重的不當(dāng)性。單純的大規(guī)模注冊行為如果不輔以注冊手段的不當(dāng)性等其他考察因素，往往無法判斷其是否屬于商標(biāo)法規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形，也就無從適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款規(guī)制這種注冊行為。而這些應(yīng)當(dāng)考察的因素可以包括是否實際使用或具備實際使用的意圖、是否具有明顯不當(dāng)?shù)囊蛩?。這里所謂明顯不當(dāng)?shù)囊蛩乜赡馨ǖ幌抻谌缦虑樾危簾o正當(dāng)理由時針對社會熱點事件的注冊、針對他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的未注冊商標(biāo)或其他標(biāo)志的注冊、針對他人在其他類別上已經(jīng)注冊并具有一定知名度的商標(biāo)的注冊等。

　　三、案例與反思

　　在近期的案例中，有申請人申請注冊數(shù)千枚商標(biāo)卻未適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的情形。在該案[1]中，訴爭商標(biāo)系申請人申請并被核準(zhǔn)注冊的第17421910號“燕鷗”商標(biāo)，請求人依據(jù)“其他不正當(dāng)手段注冊”條款請求宣告訴爭商標(biāo)無效，具體理由是：申請人缺乏真實使用意圖大量囤積商標(biāo)，以每月申請50余件的速度累積申請商標(biāo)近2500余件，且申請商標(biāo)的商品服務(wù)內(nèi)容及商標(biāo)標(biāo)識超出其企業(yè)經(jīng)營范圍，并與其實際使用及使用需求嚴(yán)重不符，屬于典型的非以使用為目的惡意注冊商標(biāo)的行為。國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查作出被訴裁定認(rèn)定:在案證據(jù)不能證明訴爭商標(biāo)存在“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”行為之情形。一審法院認(rèn)為，申請人在多個商品、服務(wù)類別上申請注冊上千枚商標(biāo)，其行為已超出其正常生產(chǎn)經(jīng)營需要，擾亂了正常商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場環(huán)境，已構(gòu)成“其他不正當(dāng)手段取得注冊的”情形。二審法院認(rèn)為，申請人雖然在多個商品、服務(wù)類別上申請注冊了上千枚商標(biāo)，但在案證據(jù)不能證明其申請注冊的包括訴爭商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)具有搶注或其他違法申請注冊的情形。同時，申請人作為全球最大的汽車底盤制造企業(yè)，合法申請并儲備一定的商標(biāo)并無不當(dāng)，且申請人實際從事了訴爭商標(biāo)核定使用的部分服務(wù)，具有將訴爭商標(biāo)實際使用于核定服務(wù)的主觀需求和客觀條件。在此基礎(chǔ)上，申請人申請注冊訴爭商標(biāo)并不構(gòu)成“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。

　　當(dāng)前，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款日益成為遏制大規(guī)模注冊商標(biāo)的大殺器，“其他不正當(dāng)手段”原本應(yīng)當(dāng)具備的相對于“欺騙”手段的同等性被有意或無意地忽略，導(dǎo)致其適用已經(jīng)走向了另一個極端，甚至在一定程度上偏離了當(dāng)初擴(kuò)展適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的初衷。本文無意證明“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的擴(kuò)展化適用是否已經(jīng)異化，只是意圖指出如果一定要將“其他不正當(dāng)手段注冊”條款擴(kuò)展適用于大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為，不宜將所有的“門窗”全部封死。無論是商標(biāo)審查還是隨后的訴訟審理階段，多少都應(yīng)當(dāng)留出一些“門縫”，甚至打開一些“窗戶”。至少在注冊商標(biāo)未違反其他禁注條款且有實際使用的意圖、行為甚至可能時，不宜僅因為申請人存在大規(guī)模注冊商標(biāo)行為就一律適用“其他不正當(dāng)手段注冊”條款宣告已經(jīng)注冊商標(biāo)無效。

　　實際上，“其他不正當(dāng)手段注冊”條款的擴(kuò)大適用或多或少存在以偏概全的現(xiàn)象。特別是雖然申請人存在大規(guī)模申請注冊商標(biāo)的行為，但如果其中個別或部分商標(biāo)并未觸犯商標(biāo)法規(guī)定的其他禁注條款，且申請人也確有實際使用意圖和行為，在目前的商標(biāo)實踐中也很可能仍被“其他不正當(dāng)手段注冊”條款一網(wǎng)打盡。在當(dāng)前及今后一段時期，這種做法或許確實有利于打擊日益猖獗的非正常申請注冊商標(biāo)的行為，但多少也可能存在類似于“寧可錯殺一千，不可放過一個”的矯枉過正，從某個層面上看也不符合“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的實事求是原則。即便申請人有過大規(guī)模注冊商標(biāo)的行為甚至惡意搶注行為，難道就可以不保護(hù)同一申請人某些正常申請注冊的商標(biāo)嗎？能不能做到“既不錯殺一千，也不放過一個”呢？對于有過非正常申請甚至違法申請注冊商標(biāo)行為的人，如果不對其正常申請注冊商標(biāo)的行為依法給予區(qū)別對待，也許只能或者更大可能會鼓勵或慫恿其在非正常申請甚至違法申請的道路上越走越遠(yuǎn)。

　　注釋:

　　[1] 上海拓臻生物科技有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局及中信戴卡股份有限公司注冊商標(biāo)無效行政糾紛案，參見北京市高級人民法院（2021）京行終981號行政判決及北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初128號行政判決。