文 | 江怡 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院法官

　　【裁判要旨】

　　拒絕交易或以相對優(yōu)勢的市場地位拒絕交易，該行為本身系市場主體合同自愿、經(jīng)營自主的體現(xiàn)，并不具備不正當(dāng)性。若該主體達到市場支配地位時，該拒絕交易行為可受反壟斷法的規(guī)制。對于并不具備支配地位時，無論其是否處在優(yōu)勢地位，應(yīng)認(rèn)為允許其自主設(shè)置交易條件，不宜給予一般性否定評價，而應(yīng)在個案中根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，綜合評判其行為是否存在違反誠實信用原則和商業(yè)道德，擾亂競爭秩序，損害消費者利益的情形出現(xiàn)，嚴(yán)格把握競爭自由與不正當(dāng)競爭的界限，兼顧市場公平與自由。

　　【案號】

　　一審：（2019）浙8601民初9號 

　　二審：（2020）浙01民終293號

　　【案情】

　　原告：杭州格凱商貿(mào)有限公司（以下簡稱格凱公司）

　　被告：廣西玉柴機器專賣發(fā)展有限公司（以下簡稱玉柴公司）

　　案外人恒風(fēng)公司、義烏產(chǎn)權(quán)交易所有限公司招投標(biāo)中心于2018年6月發(fā)布招標(biāo)文件，對恒風(fēng)公司汽車配件零庫存采購項目公開招標(biāo)，格凱公司進行投標(biāo)。恒風(fēng)公司與格凱公司于2018年8月簽訂《汽車配件零庫存采購合同》，項目名稱為恒風(fēng)公司汽車配件零庫存采購，合同期三年。投標(biāo)產(chǎn)品中涉案整理的玉柴產(chǎn)品清單390余種物料中，玉柴公司給予一級客戶價格與招標(biāo)最高限價多數(shù)接近，亦存在少數(shù)給予一級客戶價格低于招標(biāo)最高限價或金額相比50%左右。而格凱公司中標(biāo)價格相比招標(biāo)最高限價差距較為懸殊，其中中標(biāo)價格相比招標(biāo)最高限價約5%或不及5%的有270多種，10%或不及10%的約60多種，其余占比在20%—50%較多，而中標(biāo)價與最高限價一致或接近僅十余種。例如在《2018年配件采招合同》中玉柴產(chǎn)品如缸蓋/YC6G260N-40，單價最高限價4704.5元，中標(biāo)價470元；缸蓋/6795，單價最高限價3589元，中標(biāo)價358元；氣缸墊/XML6795/JS6851，單價最高限價156.17元，中標(biāo)價15元等。

　　玉柴公司于2018年8月10日向玉柴專賣各經(jīng)銷單位發(fā)送《關(guān)于對杭州東成汽車配件有限公司等單位禁止供貨的通報》(以下簡稱通報)，稱經(jīng)核實，格凱公司在經(jīng)營玉柴正品配件過程中，存在跨區(qū)域采購，惡意低價競爭的違規(guī)行為，嚴(yán)重擾亂玉柴專賣配件市場秩序，打擊其他體系成員經(jīng)營玉柴專賣配件的積極性;自發(fā)文之日起，所有玉柴專賣體系成員(含子公司服務(wù)站、各授權(quán)網(wǎng)點及其下級網(wǎng)絡(luò))均不得向杭州格凱公司提供玉柴正品配件......。通報后，杭州海宇汽配有限公司在微信聊天中拒絕向格凱公司提供玉柴配件。2018年9月18日，玉柴公司向玉柴專賣各經(jīng)銷單位發(fā)布《關(guān)于蘇州市柴發(fā)貿(mào)易有限公司違約行為的考核通報》，陳述經(jīng)核實，蘇州市柴發(fā)貿(mào)易有限公司存在跨區(qū)域向公司被禁止銷售單位銷售玉柴正品配件的違約行為，......并通報處罰措施，該通報中并未明確被禁止銷售單位。

　　恒風(fēng)公司于2019年2月1日起訴格凱公司，事實和理由為：雙方合同簽訂后，格凱公司在合同履行過程中出現(xiàn)了鋪貨不及時、鋪貨不足、供貨不及時、無法供貨、配件質(zhì)量不符合合同要求等違約行為，故請求法院：一、確認(rèn)雙方簽訂的《汽車配件零庫存采購合同》已于2019年1月23日解除；二、依法判令格凱公司支付違約金7259522元。

　　格凱公司認(rèn)為，玉柴公司通報內(nèi)容有悖于事實，損害了格凱公司的商譽。玉柴公司罔顧商業(yè)交易中的“自愿、平等”原則及商業(yè)道德，利用市場優(yōu)勢地位限制其經(jīng)銷體系成員向格凱公司提供玉柴正品配件，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，故于2019年向杭州鐵路運輸法院起訴請求：1、判令玉柴公司立即停止限制其專賣體系成員向格凱公司提供玉柴正品配件的不正當(dāng)競爭行為；2、判令玉柴公司向格凱公司書面賠禮道歉，并以向所有通報收件人發(fā)函的方式，為格凱公司消除影響、恢復(fù)名譽；3、判令玉柴公司承擔(dān)本案訴訟費用；4、判令玉柴公司支付格凱公司4976168.7元損害賠償。

　　【審判】

　　杭州鐵路運輸法院認(rèn)為，本案涉及拒絕交易行為在反不正當(dāng)競爭法上的界定與審查，經(jīng)營者可以根據(jù)交易自愿原則進行交易或拒絕交易，格凱公司指控玉柴公司的行為，系其合同自由、經(jīng)營自主的行為，因此拒絕交易行為本身并不具備不正當(dāng)性。但該拒絕交易并非不受限制，規(guī)制拒絕交易須以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，反壟斷法對此已經(jīng)作了明確規(guī)定。對于不具有市場支配地位的經(jīng)營者，應(yīng)允許其自主設(shè)置交易條件，這屬于正常的市場交易活動，不宜予以干預(yù)。玉柴公司拒絕交易理由在于認(rèn)為格凱公司存在跨區(qū)域采購，惡意低價競爭行為，其以遠低于玉柴產(chǎn)品市場價格的方式參與案外人招標(biāo)項目的競標(biāo)，該行為損害玉柴公司的產(chǎn)品價格機制，給玉柴公司及其經(jīng)銷商在市場上帶來負面的影響。玉柴公司針對該惡意低價競爭行為，采取拒絕交易的方式維護其自身產(chǎn)品的價格體系和市場秩序，應(yīng)認(rèn)為具備正當(dāng)理由。據(jù)此，法院認(rèn)定玉柴公司的行為并無違反法律法規(guī)之情形，亦難認(rèn)定其違反誠實信用原則和商業(yè)道德，不具備反不正當(dāng)競爭法意義上的不正當(dāng)性。對于格凱公司主張玉柴公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭及承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的訴請，不予支持。因此判決：駁回原告杭州格凱商貿(mào)有限公司的全部訴訟請求。

　　格凱公司不服一審判決，向杭州市中級人民法院提起上訴，主張玉柴公司發(fā)布通報禁止其經(jīng)銷商與格凱公司交易的行為違反了誠實信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德，違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，并構(gòu)成第十一條規(guī)定的商業(yè)詆毀。杭州市中級人民法院二審認(rèn)為，玉柴公司發(fā)布的通報僅在內(nèi)部傳播，未向社會公開，不會導(dǎo)致格凱公司商譽降低，玉柴公司行為不構(gòu)成商業(yè)詆毀。而關(guān)于誠實信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德，拒絕交易行為是意思自治、交易自由的體現(xiàn)，只有拒絕交易一方具有市場支配地位，才可能影響競爭秩序，這屬于《反壟斷法》的規(guī)制范圍。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　本案涉及拒絕交易行為在反不正當(dāng)競爭法上的審查，特別是市場主體存在相對優(yōu)勢地位時，其利用該優(yōu)勢地位，拒絕交易或限制交易，該行為在現(xiàn)行立法上應(yīng)如何評價，是否當(dāng)然具備不正當(dāng)性，如何通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條進行評判，如何區(qū)分反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的立法價值和適用界限，以及如何平衡把握鼓勵市場充分競爭與保護交易自由的雙重目標(biāo)。

　　一、利用相對優(yōu)勢地位拒絕交易本身系競爭自由

　　拒絕交易或限制交易行為是否具有不正當(dāng)性，需明確經(jīng)營主體是否具有選擇交易對象的自由，是否可以限定交易相對人。

　?。ㄒ唬┚芙^交易系合同自愿原則體現(xiàn)。市場經(jīng)濟鼓勵自由競爭，亦保護合同自由，保障經(jīng)營主體享有的經(jīng)營自主權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條的規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。經(jīng)營者可以根據(jù)交易自愿原則選擇交易對象，決定交易內(nèi)容，也意味著經(jīng)營者可以拒絕交易。因此，經(jīng)營者基于自身考慮，進行或拒絕交易，從個體角度是交易主體自由意志的體現(xiàn)，從市場經(jīng)濟的角度，也是維護自由競爭的體現(xiàn)。

　?。ǘ├孟鄬?yōu)勢地位拒絕交易符合競爭原則。當(dāng)交易主體處在市場相對優(yōu)勢地位時，如本案中玉柴公司作為特定商品的生產(chǎn)商和供貨商拒絕向格凱公司供貨時，格凱公司認(rèn)為其系在具備市場優(yōu)勢地位時的拒絕交易，該行為具備不正當(dāng)性。對此應(yīng)當(dāng)明確，市場經(jīng)濟的興盛與市場主體的參與和活躍度息息相關(guān)，保障經(jīng)營主體參與競爭，促進降低市場準(zhǔn)入門檻，鼓勵新興主體進入市場，自然會產(chǎn)生競爭雙方處于不同地位，一方作為既有市場利益獲得者的成熟主體，而另一方作為行業(yè)新生力量，隨著競爭的演繹，優(yōu)勢地位也在維持或發(fā)生變化，因此市場交易伴隨雙方優(yōu)劣勢地位差距的情形并不鮮見。具備優(yōu)勢地位的主體亦是市場主體，亦不妨礙其行使合同自主權(quán)利，選擇交易對象，拒絕進行交易。進一步講，即使該主體利用了其優(yōu)勢地位，亦不當(dāng)然具備不正當(dāng)性，相反，某些情形下，利用該優(yōu)勢地位有利于降低成本，促進資源更優(yōu)化的配置?！笆袌龈偁幫际腔谙鄬?yōu)勢地位，不論是否出于真實的自愿，總要與具有相對優(yōu)勢地位的交易對方進行交易，只是在例外的情形下，才需要限制行為自由，如限制達到市場支配地位者的行為自由，或者僅管制欺行霸市等極端不公平的競爭行為。正常情況下利用相對優(yōu)勢地位進行交易，恰是市場分工和市場競爭的必然要求”?！?】因此，僅是利用市場優(yōu)勢地位拒絕交易的行為本身，并非反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的對象，反而符合競爭自由的原則。

　?。ㄈ├孟鄬?yōu)勢地位拒絕交易的立法例。我國反不正當(dāng)競爭法修訂過程中曾對利用相對優(yōu)勢地位是否需禁止予以討論，而討論之本意亦不是基于一般性禁止，且在最終也未予保留。參考國外立法對此的爭議也集中在競爭法以外的考量因素，“日本、韓國、德國等一些國家的競爭法規(guī)定了濫用市場相對優(yōu)勢地位行為。這些規(guī)定都與這些國家的特殊經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和環(huán)境有關(guān)。......禁止濫用相對優(yōu)勢地位通常都是特殊經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和背景的產(chǎn)物與需求，且追求常規(guī)競爭目標(biāo)以外的市場目標(biāo)”。【2】因此，對于具備市場相對優(yōu)勢地位且達到濫用的情形，既非一般性禁止的內(nèi)容，亦非當(dāng)然違背競爭法價值，我國反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法均未對此作出一般性規(guī)定，更未有涉及如何界定優(yōu)勢地位及濫用情形。即從法律規(guī)定或競爭法理論上，該行為本身并不符合競爭法意義上的不正當(dāng)性。

　　二、區(qū)別濫用市場支配地位拒絕交易與競爭自由

　　拒絕交易雖為經(jīng)營自主，但并非一概不受規(guī)制，規(guī)制拒絕交易行為的典型情形即發(fā)生在反壟斷法領(lǐng)域，此處對拒絕交易的規(guī)制須以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，我國反壟斷法對此業(yè)已作出規(guī)定。其中第三章列舉了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，從事的濫用市場支配地位的行為，包括（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。并在該條明確了市場支配地位的含義，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。同時在該法第十八條、第十九條分別列舉了認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)的因素，以及可以推定具有市場支配地位的情形。

　　因此，反壟斷法是以市場支配地位為前提給予拒絕交易以規(guī)制，目的在于制止市場競爭中濫用經(jīng)濟量的行為，防止企業(yè)獨占市場。當(dāng)市場主體具備市場支配地位時，拒絕交易則可能產(chǎn)生消除競爭的不利影響，使鼓勵交易自由的初衷走向了反面。在適用中則更需對市場支配地位的界定及參考因素進行把握，既要嚴(yán)格規(guī)制，又要避免過度干預(yù)，防止混淆市場支配地位與市場優(yōu)勢地位。經(jīng)營主體因其進入市場的時間、處于生產(chǎn)銷售上下游的特定環(huán)節(jié)或其他因素而具備一定的市場優(yōu)勢，并不當(dāng)然構(gòu)成市場支配地位。最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第八條第一款中規(guī)定，被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。對于不具有市場支配地位的經(jīng)營者，無論其是否處在優(yōu)勢地位，應(yīng)認(rèn)為允許其自主設(shè)置交易條件，購買者如不愿接受該條件，可以選擇與其他經(jīng)營者進行交易，這屬于正常的市場交易活動，不宜予以干預(yù)。

　　反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法分別立法，既存在區(qū)別，亦存在聯(lián)系，在適用中需區(qū)分審理范圍，區(qū)別審理思路。反壟斷法是以壟斷行為為對象，規(guī)范會阻礙或減少競爭的行為，促進競爭實現(xiàn)；反不正當(dāng)競爭法是以不正當(dāng)競爭行為為對象，規(guī)范違反誠實信用原則和商業(yè)道德的競爭，促進競爭的公平健康。兩者存在不同的側(cè)重點和路徑，但都是為達到保障市場競爭和促進經(jīng)濟秩序健康發(fā)展的統(tǒng)一目標(biāo)。在本案中，格凱公司提供的證據(jù)中并無任何材料顯示玉柴公司系具備市場支配地位的經(jīng)營者，同時，即使具備該情形，也是反壟斷法而非反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的范圍。對于該行為，既非該案審查的范圍，一審法院亦無管轄權(quán)限，因此該案中不宜以此角度予以評價。

　　三、《反不正當(dāng)競爭法》第二條對拒絕交易行為的審查標(biāo)準(zhǔn)

　　對于拒絕交易雖未達到市場支配地位，但產(chǎn)生“欺行霸市等極端不公平的競爭行為”，此時，是否可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法進行規(guī)制？前文所述，這一行為本身并非具備競爭法意義上的不正當(dāng)性，但其若伴隨或產(chǎn)生其他違背競爭法的情形，應(yīng)認(rèn)為可依據(jù)該法予以規(guī)制。仍需強調(diào)的是，對該行為的規(guī)制不在于拒絕交易本身，該行為亦非反不正當(dāng)競爭法列舉的典型不正當(dāng)競爭行為，而是上述行為過程中產(chǎn)生或伴隨了其他違反誠實信用原則或商業(yè)道德，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的情形，因此在個案中以《反不正當(dāng)競爭法》第二條進行主張的，需審查其行為中是否伴隨符合該條的情形。

　　（一）本案情形并無違背誠實信用和商業(yè)道德。根據(jù)通告內(nèi)容，玉柴公司拒絕交易之理由在于認(rèn)為格凱公司存在跨區(qū)域采購，惡意低價競爭行為。根據(jù)雙方提交證據(jù)，格凱公司在案外人恒風(fēng)公司招標(biāo)項目的投標(biāo)書及采購合同中，涉及玉柴公司產(chǎn)品存在大量投標(biāo)價僅占最高限價10%或20%的情形，格凱公司對此的說明是部分產(chǎn)品低價，但存在其余產(chǎn)品正常報價，以整個投標(biāo)項目總金額計算，仍可獲取盈利，上述理由僅可說明其自身盈利模式。原被告雙方盈利模式不同，格凱公司采用遠低于玉柴產(chǎn)品市場價格的方式參與競標(biāo)，該低價競爭行為必將破壞玉柴公司的產(chǎn)品價格機制，沖擊玉柴產(chǎn)品的市場價格，給玉柴公司及其經(jīng)銷商在市場上帶來負面的影響，甚至損害客戶對玉柴公司的評價。格凱公司明知其報價與限價差距懸殊，將給玉柴產(chǎn)品帶來極大負面影響的情形下仍采用低價競標(biāo)，且無法給予充分正當(dāng)?shù)睦碛?，玉柴公司?jù)此認(rèn)為其存在惡意低價競爭行為，進而采用拒絕交易的方式維護其自身產(chǎn)品的價格體系和市場秩序，應(yīng)認(rèn)為具備正當(dāng)理由，并無違背誠實信用原則或商業(yè)道德。

　?。ǘ┍景盖樾尾o擾亂市場秩序或損害消費者利益。格凱公司在投標(biāo)中大量產(chǎn)品報價不僅遠低于招標(biāo)最高限價，亦遠遠低于玉柴公司提供給一級客戶價格，即格凱公司的投標(biāo)價格將遠遠高于購得玉柴產(chǎn)品的成本，對于上述分項報價明顯不合理或遠低于成本的，本身即為招投標(biāo)項目中急需審查和規(guī)制的現(xiàn)象，亦是損害招標(biāo)過程中其他投標(biāo)參與人利益的行為。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是以破壞競爭秩序，損害市場環(huán)境的方式進行的不當(dāng)競爭，此種行為系采用不正當(dāng)方式破壞其他經(jīng)營者正當(dāng)勞動帶來的競爭優(yōu)勢，即正當(dāng)經(jīng)營者如何采用正當(dāng)競爭手段都無法擺脫此行為的不利影響。本案中，并無證據(jù)顯示玉柴公司存在不正當(dāng)破壞其他經(jīng)營者正當(dāng)勞動產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，相反展現(xiàn)的是玉柴公司依據(jù)合法權(quán)利制止其他經(jīng)營者以不正當(dāng)方式獲取競爭優(yōu)勢，維護市場競爭秩序。該行為的采取或效仿，并無導(dǎo)致誠信經(jīng)營者無法參與市場競爭的效果，反而通過遏制不合理的低價競爭，穩(wěn)定市場價格，營造良好有序的市場環(huán)境，以保障符合消費者需求的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)出現(xiàn)。

　?。ㄈ└偁幷邠p失并非不正當(dāng)性的充分要件。格凱公司主張因玉柴公司拒絕交易行為，使其在另案中無法供貨遭受違約損失，玉柴公司行為具備不正當(dāng)性。玉柴公司以其生產(chǎn)商和供貨商的身份拒絕向格凱公司供貨，該行為對格凱公司勢必產(chǎn)生不利影響，即使格凱公司并非必然無法從市場其他主體獲得貨源，但該限制交易行為對其獲得特定產(chǎn)品將產(chǎn)生一定的不便。對此，不論格凱公司所主張的損失是否符合反不正當(dāng)競爭法所定義的損害，都應(yīng)當(dāng)明確的是，損害是不正當(dāng)競爭的必要而非充分條件，不正當(dāng)競爭可以產(chǎn)生造成其他經(jīng)營者損害的結(jié)果，但并不是造成其他經(jīng)營者受到損害的競爭即為不正當(dāng)競爭。市場競爭行為本身以利益的此消彼長為常態(tài)，產(chǎn)生損害符合市場行為本身屬性，若行為雖損害該競爭者利益，但并不擾亂市場競爭秩序，反而基于保障消費者利益和有序市場環(huán)境，不能因此認(rèn)為該行為不當(dāng)，所以在適用中，不能徑行以競爭者損害界定行為本身的不正當(dāng)性。

　?。ㄋ模斗床徽?dāng)競爭》第二條應(yīng)審慎適用。適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對行為進行評價時，仍應(yīng)堅守司法謙抑的態(tài)度，不可過分干預(yù)市場主體的經(jīng)營自主和競爭自由，“要妥當(dāng)界定正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭的界限，以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否有利于提高消費者福利和社會公共利益作為衡量競爭行為正當(dāng)性的根本標(biāo)準(zhǔn)，以是否符合公認(rèn)的商業(yè)倫理作為重要表征?！薄?】玉柴公司通過拒絕交易，對格凱公司的低價競標(biāo)行為進行回應(yīng)，系經(jīng)營主體在市場競爭中根據(jù)情勢選擇經(jīng)營策略，并無礙于平等公平的競爭秩序和社會公共利益，不宜認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第二條描述的不正當(dāng)競爭行為。

　　綜上，以原則性條款對拒絕交易行為主張時，不應(yīng)就拒絕交易本身作出否定評價，而應(yīng)綜合把握對競爭秩序和其他經(jīng)營者利益、消費者利益的影響，在適用中平衡好保障經(jīng)營自主、競爭自由與規(guī)制不正當(dāng)競爭行為這兩項相互獨立又統(tǒng)一的立法價值，維護市場競爭秩序。

　　注釋：

　　【1】孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新原理總論》，法律出版社2019年版，第132-133頁。

　　【2】孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新原理總論》，法律出版社2019年版，第37-39頁。

　　【3】陶凱元：《充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用，為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力司法保障》，載陶凱元主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2014年第1輯，人民法院出版社2014年版，第17頁。