一、案情簡介

　　Select Comfort訴Baxter案[1]原告Select Comfort是美國知名智能床墊的生產(chǎn)和銷售商，通過互聯(lián)網(wǎng)、電話和專賣店銷售其產(chǎn)品，擁有包括Select Comfort、Sleep Number、What's Your Sleep Number在內(nèi)的注冊商標(biāo)。被告是SelectComfort的同業(yè)競爭者，已經(jīng)發(fā)展成為線上零售商，利用互聯(lián)網(wǎng)和電話推銷其低價床墊，并在多種形式的互聯(lián)網(wǎng)營銷中使用與Select Comfort名下商標(biāo)相同或相似的短語。比如在網(wǎng)站網(wǎng)址、關(guān)鍵詞廣告、第三人網(wǎng)站的嵌入鏈接中，普遍使用Sleep Number、Select Comfort、Number Bed等，當(dāng)用戶點(diǎn)選這些短語時，會鏈接到被告的網(wǎng)站上。在被告網(wǎng)站的頁面上方，顯示有被告的商標(biāo)Personal Comfort，頁面中間載有“優(yōu)于Sleep Number?床墊之處”“Sleep Number?床墊與Personal Comfort?床墊的比較”等內(nèi)容，頁面底部寫有免責(zé)聲明：“Personal Comfort?與Sleep Number Bed?之間不存在任何關(guān)聯(lián)。本網(wǎng)站概不出售Select Comfort?或Sleep Number Bed?的產(chǎn)品，涉及之處僅作比較用途?！?br>
　　Select Comfort訴稱，被告在網(wǎng)站網(wǎng)址、關(guān)鍵詞廣告、第三人網(wǎng)站的嵌入鏈接中使用Sleep Number、Select Comfort、Number Bed等短語的行為，加劇了消費(fèi)者對商品來源的混淆，使本打算瀏覽Select Comfort網(wǎng)頁的消費(fèi)者誤入了被告網(wǎng)頁，從而將Select Comfort的潛在客戶轉(zhuǎn)移到自己的網(wǎng)站上。即使消費(fèi)者在購買商品時已經(jīng)消除混淆，基于初始興趣混淆理論，該行為仍然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。同時考慮到被告為推銷自己的商品對雙方商品作了虛假陳述，Select Comfort以商標(biāo)侵權(quán)、虛假廣告等為由，將其告上法庭。

二、法院判決

　　本案歷經(jīng)地區(qū)法院和第八巡回法院兩次審理。其中，兩審法院有關(guān)虛假廣告的論述，本文暫不討論。關(guān)于Select Comfort能否基于初始興趣混淆主張商標(biāo)侵權(quán)的問題，地區(qū)法院持否定意見。在判決中，地區(qū)法院特別提到第八巡回法院曾經(jīng)審理的Sensient Technologies Corp. v. SensoryEffects Flavor Co.案[2]（簡稱Sensient案）。在該案中，原、被告為食品添加劑供應(yīng)商，兩公司的銷售模式均是先電話聯(lián)系客戶，隨后預(yù)約面談，最后當(dāng)面向客戶展示產(chǎn)品。原告主張，被告在電話推銷中，使用了與其注冊商標(biāo)發(fā)音相近的詞語，使客戶可能發(fā)生初始興趣混淆，無論客戶最終是否排除混淆，均損害了原告“在交易初始階段至關(guān)重要的商業(yè)信譽(yù)”，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。第八巡回法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告面向的客戶是成熟的商業(yè)采購者，他們以高度謹(jǐn)慎的態(tài)度選購商品，且兩公司的銷售模式能夠顯著提高采購者的注意程度，降低發(fā)生混淆的可能，故該案不適用初始興趣混淆理論。

　　回到本案，地區(qū)法院認(rèn)為，從過往判例來看，第八巡回法院并未承認(rèn)初始興趣混淆理論，且即使該理論得到承認(rèn)，考慮到本案智能床墊價格昂貴，購買者理應(yīng)較為成熟謹(jǐn)慎，不會發(fā)生初始興趣混淆。故參照Sensient案判決，地區(qū)法院對Select Comfort基于初始興趣混淆主張的商標(biāo)侵權(quán)不予認(rèn)可，部分駁回了其訴訟請求。[3]

　　后雙方上訴至第八巡回法院。第八巡回法院指出，盡管混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)日臻完善，但在司法實踐中，關(guān)于何時存在混淆才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題，仍有一些不確定性。在Insty*Bit, Inc. v. Poly-Tech Indus.案[4]中，我們雖然沒有具體解決初始興趣混淆理論的問題，但已經(jīng)明確指出，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的混淆可能性不限于發(fā)生在消費(fèi)者購買商品時。1962年修訂的美國《蘭哈姆法》亦不再以“購買者”有混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，表明導(dǎo)致非購買者售后混淆的行為也會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在Sensient案中拒絕適用初始興趣混淆理論，是因為所涉消費(fèi)者是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)采購者，謹(jǐn)慎程度較高，發(fā)生初始興趣混淆的可能性較低，但當(dāng)這一條件不存在時，不應(yīng)當(dāng)然排除初始興趣混淆理論的適用。本案中，陪審團(tuán)對涉案消費(fèi)者的謹(jǐn)慎程度存疑，在這種情況下，地區(qū)法院繞過陪審團(tuán)徑自作出判斷，認(rèn)定涉案消費(fèi)者較為成熟謹(jǐn)慎，從而排除了初始興趣混淆理論的適用，存在明顯錯誤，故第八巡回法院撤銷了地區(qū)法院關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)部分的判決。

三、案件評述

　　商標(biāo)的核心功能在于識別商品或服務(wù)的來源，使消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者。如果他人在相同或類似商品上使用與商標(biāo)權(quán)人相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者可能對商品來源發(fā)生混淆，則商標(biāo)權(quán)人有權(quán)基于混淆可能性主張商標(biāo)侵權(quán)。通常情況下，混淆可能性發(fā)生在消費(fèi)者作出購買決定時，也即售中混淆。但問題是，如果混淆可能性發(fā)生在消費(fèi)者作出購買決定前，且消費(fèi)者在作出購買決定時已經(jīng)消除混淆，商標(biāo)權(quán)人能否主張商標(biāo)侵權(quán)。

　　本案中，第八巡回法院第一次承認(rèn)在有限條件下適用初始興趣混淆理論的可能性，并從混淆可能性判斷的司法實踐出發(fā)，對初始興趣混淆理論的正當(dāng)性予以評述，帶給我們一定的思考和啟發(fā)。同時，第八巡回法院對初始興趣混淆判定中消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度因素進(jìn)行了細(xì)致分析，為我們準(zhǔn)確把握初始興趣混淆的適用條件，提供了有益借鑒和參考。

　　（一）初始興趣混淆理論及其正當(dāng)性

　　初始興趣混淆，是指消費(fèi)者在作出購買決定前對商品來源有混淆可能性，但購買時已經(jīng)實際排除混淆。根據(jù)初始興趣混淆理論，造成消費(fèi)者初始興趣混淆的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。初始興趣混淆理論肇始于美國的Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway and Sons案[5]。此后，Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.案[6]將初始興趣混淆理論引入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，用以解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。

　　我國司法實踐對初始興趣混淆理論進(jìn)行了有益嘗試。比如在“沃力森訴八百客”案中，法院認(rèn)為，被告故意將與原告注冊商標(biāo)近似的文字作為競價排名的關(guān)鍵詞，導(dǎo)致用戶對兩公司提供的軟件服務(wù)發(fā)生混淆，使本擬搜索原告網(wǎng)站的用戶誤入了被告網(wǎng)站，侵害了原告商標(biāo)專用權(quán)。[7]又如，在“梅思泰克訴安固斯”案中，法院認(rèn)為，由于被告將原告注冊商標(biāo)設(shè)為競價排名的關(guān)鍵詞，導(dǎo)致用戶認(rèn)為兩公司之間存在某種聯(lián)系，從而使有意愿購買原告商品的消費(fèi)者進(jìn)入了被告網(wǎng)站，損害了原告作為商標(biāo)權(quán)人因創(chuàng)造、使用、維護(hù)商標(biāo)所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益。[8]

　　但我國學(xué)界對初始興趣混淆理論存在較大爭議。支持初始興趣混淆理論的學(xué)者認(rèn)為，初始興趣混淆雖然為消費(fèi)者提供了選擇其他商品的機(jī)會，但過多無效信息湮沒了有效信息，增加了消費(fèi)者的搜索和識別成本，損害了消費(fèi)者利益。同時這種混淆可能造成消費(fèi)者注意力轉(zhuǎn)移，使商標(biāo)權(quán)人失去本屬于自己的交易機(jī)會。[9]進(jìn)一步地，如果標(biāo)有近似商標(biāo)的商品質(zhì)量下乘，還可能損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，畢竟消費(fèi)者是基于對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的信賴才誤入商店的，因此有可能遷怒于商標(biāo)權(quán)人。[10]反對初始興趣混淆理論的學(xué)者指出，傳統(tǒng)混淆理論以消費(fèi)者購買時的混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而初始興趣混淆僅導(dǎo)致消費(fèi)者在最初階段對商品來源發(fā)生混淆，消費(fèi)者在實際購買時能夠區(qū)分和認(rèn)知商品來源，對是否作出購買決定具有選擇權(quán)。在這種情況下認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)會不當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)權(quán)的排斥范圍，強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)保護(hù)。[11]

　　本案為探討初始興趣混淆理論的正當(dāng)性帶來新的思考。在探討初始興趣混淆理論正當(dāng)性之前，第八巡回法院首先審查了認(rèn)定侵權(quán)所需的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)SquirtCo v. Seven–Up Co.案[12]的總結(jié)歸納，判斷混淆可能性應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：（1）商標(biāo)顯著性的強(qiáng)度；（2）商標(biāo)近似性；（3）商品類似程度；（4）被控侵權(quán)人主觀意圖；（5）實際混淆證據(jù)；（6）商品類型、價格及交易條件。經(jīng)過長期實踐，第八巡回法院認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，混淆可能性判斷是一項高度事實密集型的調(diào)查，既涉及對與混淆有關(guān)因素的逐一分析，也涉及對相關(guān)因素的整體判斷，在具體案件中，任何因素在判斷混淆可能性時都不具有決定性，各因素的重要性有時還存在此消彼長的關(guān)系，進(jìn)而充分認(rèn)識到商業(yè)交易的復(fù)雜性，故通常不以僵化的規(guī)則限制陪審團(tuán)的分析和判斷，而是引導(dǎo)陪審團(tuán)充分考慮與混淆有關(guān)的多方面因素，盡可能捕捉特定商品或服務(wù)的消費(fèi)體驗，對混淆可能性作出準(zhǔn)確判斷。根據(jù)第八巡回法院的論述，承認(rèn)初始興趣混淆理論與法院認(rèn)識到商業(yè)交易的復(fù)雜性，以及不限制事實發(fā)現(xiàn)者對與混淆有關(guān)因素進(jìn)行分析的總體實踐是一致的。既然法院通常不限制事實發(fā)現(xiàn)者對消費(fèi)者是否以及如何產(chǎn)生混淆加以評估，那么假設(shè)所有商業(yè)活動都是相似的，或認(rèn)為在所有情況下，商標(biāo)只有在交易完成前的幾分鐘值得保護(hù)，就明顯缺乏合理性。

　　特別是隨著市場競爭日益激烈，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下混淆侵權(quán)的形態(tài)呈現(xiàn)多樣化特點(diǎn)，將混淆可能性的認(rèn)定時間嚴(yán)格限制在消費(fèi)者作出購買決定時，難以適應(yīng)新形勢下加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客觀需要。需要注意的是，商標(biāo)法既要保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，維持商標(biāo)權(quán)的激勵效果，也要維護(hù)自由競爭的市場秩序，避免商標(biāo)權(quán)排斥范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。[13]因此在實踐中，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費(fèi)者真實的購物狀態(tài)和決策過程，允許在有限條件下適用初始興趣混淆理論。

　?。ǘ┏跏寂d趣混淆判定中的消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度

　　消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度是判定初始興趣混淆的重要因素。消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度越高，發(fā)生初始興趣混淆的可能性越低，消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度越低，發(fā)生初始興趣混淆的可能性越高。通常情況下，消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度是商品價格、銷售環(huán)境、消費(fèi)者專業(yè)程度等非窮盡性多因素共同作用的結(jié)果，需要綜合考量和判斷。但這不是絕對精確的數(shù)學(xué)公式，僅能為消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度的判斷提供參考，其中各因素之間的相互關(guān)系以及各因素在具體案件中發(fā)揮的作用，都會因案件事實不同而有所差異。本案中，地區(qū)法院因商品價格因素認(rèn)定消費(fèi)者具有較高謹(jǐn)慎程度，排除了初始興趣混淆理論的適用，顯然是忽略了其他因素對消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度可能產(chǎn)生的影響。

　　考慮到消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度的判斷是一個事實問題，屬于陪審團(tuán)責(zé)任范圍，第八巡回法院沒有就此給出結(jié)論。但我們可以從商品價格、銷售環(huán)境、消費(fèi)者專業(yè)程度等因素出發(fā)，對本案消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度進(jìn)行探討。首先，本案消費(fèi)者是智能床墊的購買者，從商品價格來看，智能床墊售價較高，消費(fèi)者理應(yīng)相對理性和謹(jǐn)慎，發(fā)生初始興趣混淆的可能性較低。但同時本案涉及互聯(lián)網(wǎng)銷售環(huán)境，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，消費(fèi)者只要點(diǎn)擊搜索引擎上展示的網(wǎng)站鏈接，就可以輕松進(jìn)入一家網(wǎng)站，亦可以頻繁穿梭在不同網(wǎng)站之間，而基本不用承擔(dān)任何成本。[14]相比于實體店的銷售環(huán)境，消費(fèi)者更容易受到關(guān)鍵詞廣告、搜索引擎競價排名的影響，對網(wǎng)站的實際擁有者發(fā)生混淆。此外，消費(fèi)者專業(yè)程度也是影響其謹(jǐn)慎程度的重要因素。消費(fèi)者專業(yè)程度越高，謹(jǐn)慎程度越高，反之則相反。正如第八巡回法院所述，Sensient案之所以沒有適用初始興趣混淆理論，是因為所涉消費(fèi)者是相關(guān)市場的專業(yè)采購者，對相關(guān)消費(fèi)領(lǐng)域較為熟悉，且被告是在與消費(fèi)者“經(jīng)過協(xié)作過程后”才向其銷售產(chǎn)品，在這種情況下，消費(fèi)者能夠在作出購買決定前對商品來源有清醒認(rèn)知，發(fā)生初始興趣混淆的可能性相對較低。但本案消費(fèi)者是普通的零售購買者，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，對智能床墊領(lǐng)域相對陌生，謹(jǐn)慎程度較低，容易受到商標(biāo)近似程度和銷售話術(shù)的影響，在初始購買階段對商品來源發(fā)生混淆。因此，盡管商品價格是影響消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度的重要因素，但如果與消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度有關(guān)的其他因素均明顯指向另一種結(jié)論，不應(yīng)因商品價格因素直接認(rèn)定消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度的高低。

　　初始興趣混淆理論是對傳統(tǒng)混淆理論的突破和發(fā)展，對解決互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛具有重要意義。為避免不當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)權(quán)的排斥范圍，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握初始興趣混淆理論的適用規(guī)則，注重維護(hù)商標(biāo)權(quán)人和其他經(jīng)營者之間的利益平衡。同時，消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度是影響初始興趣混淆判定的關(guān)鍵因素，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件事實，對消費(fèi)者謹(jǐn)慎程度進(jìn)行綜合判斷，避免陷入以個別因素作為唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的思維誤區(qū)。

　　注釋：

　　[1] Select Comfort Corporation v. Baxter,(2021), 996 F.3d 925.

　　[2] Sensient Technologies Corp. v.SensoryEffects Flavor Co., (2010), 613 F.3d 754.

　　[3] Select Comfort Corporation v. Baxter,(2016), 156 F.Supp.3d 971.

　　[4] Insty*Bit, Inc. v. Poly-Tech Indus.,(1996), 95 F.3d 663.

　　[5] Grotrian, Helfferich, Schulz, Th.Steinweg Nachf. v. Steinway and Sons, (1975), 523 F.2d 1331.

　　[6] Brookfield Communications, Inc. v. WestCoast Entertainment Corp., (1999), 174 F.3d 1036.

　　[7] （2009）海民初字第26988號民事判決書、（2010）一中民終字第2779號民事判決書。

　　[8] （2011）蘇知民終字第33號民事判決書。

　　[9] 鄧宏光.商標(biāo)混淆理論之新發(fā)展：初始興趣混淆[J]. 知識產(chǎn)權(quán)，2007（3）：74.

　　[10] 王遷. 知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2021：616.

　　[11] 劉敏. 論“初始興趣混淆”原則在中國司法中的適用[J].法學(xué)適用，2014（4）：63.

　　[12] SquirtCo v. Seven–Up Co., (1980), 628F.2d 1086.

　　[13] 姚鶴徽. 論商標(biāo)法售前混淆規(guī)則的適用邊界[J]. 西南政法大學(xué)學(xué)報，2018（2）：12.

　　[14] 楊祝順. 商標(biāo)混淆可能性判定中的消費(fèi)者注意程度[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2020（5）：121.