作者：姚兵兵 江蘇省知識產(chǎn)權保護與發(fā)展研究院副院長

　　前言

　　2023年6月30日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于標準必要專利領域的反壟斷指南》（征求意見稿）（下稱“指南（征求意見稿）”），該指南(征求意見稿)對標準制定、標準必要專利談判和許可等各方面涉及反壟斷問題作出較為全面具體的規(guī)定，并對各類問題應考慮的因素予以明確列舉。該指南將有助于規(guī)范標準必要專利領域的當事人在此市場競爭活動中的各種行為。由于標準必要專利領域各環(huán)節(jié)所涉問題較多，且涉及合同法、專利法、競爭法（反壟斷法）如何適用與調整問題，限于篇幅本文只對標準必要專利善意談判加以重點討論，此問題在指南（征求意見稿）多個條款中均有提及，可以說是該指南（征求意見稿）中重點問題，同時對與此密切相關的以不公平的高價許可問題一并展開分析，以便該指南實施后能夠在促進標準必要專利權人與標準實施方開展善意談判方面發(fā)揮積極作用。

　　一、標準必要專利許可性質與特殊性

　?。ㄒ唬┦袌鍪桥渲觅Y源的最有效手段

　　市場是人們普遍認可的配置資源的最為有效手段，各國都把市場經(jīng)濟體制作為社會經(jīng)濟活動的基本模式和價值取向。市場是通過市場主體之間的有效競爭而充滿活力，進而推動各國經(jīng)濟發(fā)展、技術進步并造福社會。市場經(jīng)濟本身就是一個互相依賴、合作與競爭的經(jīng)濟，正是這種依賴關系，才催生了市場交易和在此基礎上的契約及其他民商事法律關系?！?】正因為如此，各市場主體基于交易類型、性質和依賴程度不同而處于不同的市場地位。如果一個市場有數(shù)量足夠多的廠商與消費者，以至于沒有任何單一個人的行為能夠影響市場價格，則稱此市場為完全競爭市場【2】。競爭性的市場是指：（1）每個產(chǎn)品的價格等于它的生產(chǎn)成本、生產(chǎn)者及銷售者的利潤只夠維持在該產(chǎn)業(yè)的投資；（2）每個愿意支付這一價格的人都能夠買到它。支配價格的最重要的法則，是供求法則。無論在什么樣的市場上，價格的確定都取決于可獲得的產(chǎn)品數(shù)量與消費者（在邊際上）愿意付錢購買的數(shù)量之間的關系?！?】人們相信，市場這只“看不見的手”，具有自我矯正功能，通過市場獲取的高價格往往是激勵企業(yè)進入市場、進行競爭和創(chuàng)新的動力來源。價格機制是市場機制的核心，有效市場的前提是價格機制的有效運行，即可以經(jīng)由市場決定價格的機制實現(xiàn)市場在資源配置中的決定性作用。價格機制的有效運行則依賴于市場的自由交易過程中經(jīng)營者對其產(chǎn)品、服務的自由定價，以及交易相對人根據(jù)其需求按照市價自由購買，即以價格為媒介實現(xiàn)產(chǎn)權的主體間轉化?！?】市場形成的價格之所以最優(yōu)，本質在于其是“雙方都接受的價格”。

　?。ǘ藴时匾獙＠S可中市場時常失靈

　　專利制度是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，專利技術作為解決技術問題的具體技術方案同樣具有替代性和競爭性。技術市場中專利許可作為專利制度運行的重要環(huán)節(jié)，不僅直接推動專利技術成果的轉化運用，也極大地促進專利技術成果的市場交易與流通。在專利許可中，通常而言，將專利技術價值的定價權交給市場，專利許可是以專利權人與實施方自主協(xié)商為基礎，并依據(jù)各方意思自治所達成的許可協(xié)議而得以實現(xiàn)。其中，具體的交易對價（許可費、數(shù)量、時限、區(qū)域范圍等）由當事人以許可協(xié)議形式確立，并由相關專利技術成果的市場價值所決定，市場化的專利許可需依托專利價值的評估作為交易的前提，由市場發(fā)揮調節(jié)和決定作用，這正是建立專利制度的初衷和正常市場運作的常態(tài)，即便是在專利技術被標準采用成為SEP（Standard Essential Patent，標準必要專利）的情況下，也不應有所例外。專利客體的價值實現(xiàn)應當通過當事人雙方意思表示一致而獲得，即民事主體在交易行為中達成合意的一般形式。在此基礎上將專利價值趨近于市場的實際需求。但是，市場經(jīng)濟體制運行的過程中，總是會出現(xiàn)許多市場配置資源失靈的現(xiàn)實表現(xiàn)，當市場機制無法形成交易價格造成市場失靈，使得市場自我調節(jié)價格的功能可能失效。

　　標準必要專利領域中，SEP權利人的市場支配力隨著標準化活動的推進而不斷擴大，便容易與標準實施者之間產(chǎn)生深刻的矛盾。標準必要專利許可中時常出現(xiàn)交易雙方難以達成協(xié)議，使SEP許可談判造成僵局。在事后的SEP許可談判中，權利人與實施者均試圖動用談判優(yōu)勢，使分歧處理結果更有利于己方?！敖俪帧薄胺唇俪帧敝缚卣钱a(chǎn)生于權利人或實施者在SEP許可談判流程中的不公平感，認為對方不當運用談判優(yōu)勢，抬價或壓價，消極談判甚至拒絕談判：實施者認為自己正在遭遇權利人的高價許可威脅、禁令威脅，面臨“劫持”；權利人認為其SEP正在被實施者使用，實施者非但不主動尋求許可、反而拖延談判，面臨“反劫持”【5】。出現(xiàn)上述情況雙方基于各自利益考慮難以達成妥協(xié)，必然使許可談判造成僵局。

　　實際情況是，標準必要專利許可的交易對價并不總是與市場價值相一致，甚至相去甚遠。標準必要專利的價值評估需要通過各類信息搜集和整理而實現(xiàn)，但標準必要專利涉及技術與商業(yè)兩個領域，而技術(技術標準)在一定期限的相對穩(wěn)定周期與實施者商業(yè)中市場風險存在較大不確定性，不同于其他商業(yè)談判，標準必要專利許可談判不是對未來商業(yè)合作的先期協(xié)調，而更多的是可能涉及過往（已實施標準）和未來商業(yè)前景收益、成本等合理評估，從而加劇雙方的利益矛盾。因為在標準必要專利許可機制下，專利權人與實施者之間雖然在法律地位形式上是平等的，但實質的交易談判地位卻并不平等，標準必要專利權人對納入標準的專利權的掌控無疑增加其在締約過程中形成相對優(yōu)勢地位，并以此主導專利許可的條件與內容，由于雙方是市場交易關系，并不是競爭關系，實施者基于實施標準才能進入市場從而對標準必要專利技術形成依賴，使實施者別無選擇，往往不得不作出妥協(xié)。由此也可以看出我國指南（征求意見稿）總體上對專利權人限制要更多一些。

　　標準必要專利權人與實施者盡管存在重大分歧，但雙方最終很多時候還是能在雖“非情愿”也“非被迫”情況下達成協(xié)議，這是因為其背后存在著對雙方來講更大的、共同的目標與利益訴求。同一般性專利許可行為一樣，標準必要專利許可同樣屬于民事自治范疇。但其與普通的專利許可不同點或特點在于，標準必要專利許可談判過程受到標準制定組織知識產(chǎn)權政策的約束，其中最為常見的是FRAND（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理和無歧視）承諾。

　　二、標準組織知識產(chǎn)權政策

　?。ㄒ唬藴适峭暾敱M的技術方案

　　標準制定組織是主要從事標準的開發(fā)、協(xié)調、推廣、修訂、發(fā)布、解釋等活動的組織。標準是實現(xiàn)技術要求的一攬子完整、詳盡的技術方案。標準制定組織召集產(chǎn)業(yè)相關利益主體共同開發(fā)標準，在競爭性技術中選擇行業(yè)技術標準并促進標準的廣泛采用，這不僅會促進標準的形成，也促進產(chǎn)品之間的兼容和互操作性，其規(guī)范性源于某一技術領域所公認的、協(xié)商一致所得出的一種最佳秩序以及專業(yè)性，從而展開事后的市場競爭。在信息通信技術（ICT）等行業(yè)，私人標準制定組織對標準的制定和推廣應用發(fā)揮著主導作用，是標準必要專利的主要發(fā)布者。【6】標準必要專利是經(jīng)濟全球化過程中知識產(chǎn)權發(fā)展的一種必然趨勢，其有益于各國通信技術的協(xié)調一致并促進共同發(fā)展，降低國際技術許可交易成本，因此相關技術在各國得到普遍運用和實施。行業(yè)共同遵循某一標準從而提升各廠家產(chǎn)品之間的互操作性，確保全球各國乃至每一用戶終端的互聯(lián)互通。

　?。ǘ藴蕪V泛應用需權利人作出承諾

　　在標準制定組織將某一專利納入標準后，標準必要專利持有企業(yè)往往具有較強的市場勢力，其有可能會通過專利許可來劫持被許可人以索要高價格或不合理的許可條款。為此，標準制定組織在標準制定時都要求標準必要專利持有人作出“公平、合理、無歧視”(FRAND)的許可承諾，從而降低專利標準化之后專利劫持行為發(fā)生的可能性，消除標準必要專利許可潛在的競爭傷害問題并合理平衡各方的利益。

　　目前，大多數(shù)標準制定組織的知識產(chǎn)權政策，主要包括標準必要專利信息披露政策、FRAND許可條款政策、事前談判規(guī)則和禁令救濟政策等。FRAND原則是由標準制定組織（SSO）所實施的知識產(chǎn)權許可政策，以對SEP專利權人的專利許可行為進行約束。SEP本質上仍然是具有排他性的專利，是一種禁止別人使用專利技術的權利。為了打消實施者實施標準技術的顧慮，于是引入FRAND原則，平衡專利排他權與公共利益。主要內容是創(chuàng)新者承諾以FRAND原則來分享自己的專利技術，以促進標準技術的推廣。實施者在制造和銷售標準產(chǎn)品的同時，給予創(chuàng)新者合理的許可費對價作為實施標準技術的補償，以便于創(chuàng)新者做進一步創(chuàng)新。FRAND原則屬于SEP制度中特有的原則，是一個具有多重目標和協(xié)調多方利益的治理規(guī)則。FRAND原則作為配置與矯正各方權責的法律標準，不僅為行為規(guī)范，而且為裁判規(guī)范。【7】

　　標準組織確立的公平、合理、無歧視（FRAND）原則對專利權人與實施者均具有法律約束力，專利權人與實施者雙方均應當承擔相應的法律義務。專利權人不僅要秉持善意磋商義務，標準實施者也要秉持善意磋商義務。專利權人與實施者均應當履行雙邊善意談判義務以實現(xiàn)專利許可法律制度的目的。FRAND原則不僅是確定許可談判的商業(yè)規(guī)則，也是構建規(guī)則治理的法律標準?！?】標準組織是SEP許可的重要第三方，F(xiàn)RAND聲明及標準組織知識產(chǎn)權政策構成對權利人乃至實施者有一定約束力的基礎性許可要求?！?】事實上雙方當事人對按照FRAND原則進行善意談判并確定標準必要專利的許可費并無異議，但由于SEP高度結構化和標準化的特性，使其在許可條件和許可費率以外缺乏足夠的談判空間，對于什么是公平合理的許可費的具體條件爭議很大。因此權利人和實施者的利益矛盾最終凸顯于許可費率的確定。SEP許可費率困境的形成，一方面是SEP許可費率在各方主體條件差異下本就缺乏客觀標準；另一方面是現(xiàn)有各種許可費率計算方法基于個案事實亦參照效果有限?！?0】實踐證明,FRAND承諾在約束SEP權利人和標準實施方善意談判方面具有一定行為規(guī)范意義，但在具體許可條件方面，其過于原則性的文義表述，抽象的公平、合理、無歧視原則并無確切的行為內容，有賴于各方當事人基于選擇有利于己方的行為加以充分陳述和說理，以此為“媒介”才能加以評判，但也難以求得“唯一正解”，無法對FRAND許可費率等許可談判中的關鍵性問題作出明確指引，由此引發(fā)大量爭議。

　　三、標準必要專利善意談判步驟和行為判斷

　　指南（征求意見稿）第7條對標準必要專利權人與標準實施方就標準必要專利許可的費率、數(shù)量、時限等許可條件及主要程序和要求如何進行善意談判給予總體明確指引，同時在個案中對當事雙方在談判的過程中是否存在過錯承擔證明責任?，F(xiàn)結合信息通信技術（ICT）領域的實踐在該指南（征求意見稿）第7條規(guī)定基礎上，細化具體談判過程并對如何判斷當事人非善意談判行為進行分析，以使該規(guī)定能真正起到對當事雙方在許可談判中的指引作用。

　?。ㄒ唬┰S可談判中的善意含義

　　在分析此問題之前需對善意和誠信的法律概念加以明確。善意產(chǎn)生先于誠信，后被誠信超越。其為在法律上承認一個內容不局限于當事人意愿的義務之存在，提供了正當性基礎?！?1】有學者研究認為，我國立法上并無善意原則之設，采用的是主觀誠信(即善意)與客觀誠信的二分法，并未建立統(tǒng)一的誠信原則【12】《法學詞典》對善意的定義是：不知足以影響法律效力的事實而進行的行為?！?3】善意是民法上重要的概念，通俗地說就是如何認識和處理“善良的人”與“好好行事”的理解，即當事人所持的一種誠實的心態(tài)而處理各項社會事務。“善意”概念廣泛地運用于民事法律關系之中，【14】有對行為人行為的要求，也有行為人之間基于“特定目的”的受信關系要求，即受信（或信義）關系所具有的對社會關系的信賴維持功能和價值引導功能?！吧埔馐且粋€開放的概念，它是一個控制粗心或者忽視受信義務的有效工具。【15】另一個需要明確的就是誠信原則，該原則是民法的基本原則，要求人們從事民事活動應當秉持誠實，恪守承諾，善意行使權利和履行義務。誠實信用原則，包含兩方面內容：一是對待他人誠信不欺，二是對自己的承諾要信守不怠。誠實信用原則調整規(guī)范民事主體的交易行為，并不直接針對交易行為中的客體進行規(guī)范和調整。有學者從市場交易角度認為，誠實信用原則是有關合同行為的善意真誠、受信不欺、公平合理的心理狀態(tài)、價值準則、行為規(guī)范和行為事實?！?6】2020年第四次《專利法》修訂后引入民法中的誠實信用原則?！?7】該原則在專利許可中可協(xié)調專利實施的利益合理分配，有效平衡專利權人、專利被許可人以及社會公眾之間的私人利益與公共利益。同時完全可以成為對SEP權利人過度行使專利權加以限制的實體規(guī)范基礎，直接援引專利法中明確規(guī)定的專利權濫用條款，更容易從專利權的性質出發(fā)來解決問題，避免產(chǎn)生過度的限制而導致極大偏離專利立法目的后果。因此，指南（征求意見稿）對權利人的限制應協(xié)調專利法與反壟斷法之間關系，在標準必要專利許可談判中的善意要以民法典為基礎，結合反壟斷法的規(guī)制手段從主觀客兩方面加以適用。

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　　在標準必要專利許可談判過程中，無論是標準必要專利權人還是標準實施者，都需要遵循誠實信用原則，進行善意談判。SEP許可談判曠日持久、耗時費力的現(xiàn)狀,主要是因為雙方對風險的評估以及利益的預期存在重大分歧，造成雙方各持己見使利益分配難以平衡和協(xié)調。判斷標準必要專利權人是否進行了善意談判，主要看其談判過程中的一系列行為是否符合FRAND承諾，而判斷標準實施者是否進行了善意談判，主要看其談判過程中的一系列行為是否符合誠實信用原則?！?8】雖然SEP許可談判雙方具有共同的目標，即通過標準實施專利技術，但技術提供者和實施人又面臨著各自不同的商業(yè)風險考慮和利益預期，所以談判過程充滿艱難，稍有不慎則可能被拖進難以預測風險的訴訟之中。

　　綜觀近年來標準必要專利全球許可訴訟，由于各國法律傳統(tǒng)有別，對標準必要專利領域的規(guī)制各國基于本國的法律和政策，特別是司法訴訟確立了一定的規(guī)則。標準必要專利權人在與實施者難以達成許可協(xié)議時，則通過訴訟手段給實施者施壓。專利制度剛性規(guī)定的停止侵害請求權（禁令）的適用，為“專利劫持”行為提供了制度杠桿。當然實施人也并未乖乖就范、束手就擒，不乏標準實施人在專利侵權訴訟中主動發(fā)起訴訟，或通過向反壟斷執(zhí)法機構主張反壟斷抗辯的實踐。但標準必要專利權利人認為其SEP正在被實施者使用，實施者非但不主動尋求許可、反而拖延談判，其面臨“專利反向劫持”。如何在我國現(xiàn)有的法律制度框架下來實現(xiàn)對于SEP權利行使的合理限制，在程序要件設計中考慮SEP權利人行使專利救濟行為是否帶來反競爭效果，以及SEP許可談判雙方是否進行善意談判的具體行為評價問題。

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　　根據(jù)指南（征求意見稿）第7條規(guī)定的程序和要求，進行有來有往的談判是善意談判行為的具體體現(xiàn)，結合通信領域（ICT）標準必要專利行業(yè)許可實踐，由于無線通信產(chǎn)品承載的標準必要專利數(shù)量非常之多，但不同主體擁有的SEP總體數(shù)量或技術實力在該行業(yè)內還是有基本的評價標準的，主要就是以權利人擁有標準必要專利包（專利組合）實力的大小加以等級區(qū)分，一般分為大包、中包和小包權利人。SEP許可談判一般是按照專利包全球一攬子許可，其主要與許可范圍和價值有關，即權利人的專利組合大小和需要獲得許可的商業(yè)活動程度和范圍。因此，不同實力的權利人在對外許可時所采取的談判策略和手段也不一樣，從而也增加了不同類型權利人（其中包括NPE）與實施者進行許可談判的難度。不論各類情況多么復雜，但總的許可談判過程和所涉及的內容是大致相同的，通常包括權利人發(fā)函、簽訂保密協(xié)議、技術談判和協(xié)議磋商（主要就許可條件協(xié)商）談判等階段。其中最艱難階段也是爭議最大的就是技術談判中對專利的有效性、與標準的對標性和專利價值性的評估。通常在經(jīng)過雙方技術談判之后，實施方基本了解并大致掌握標準必要專利權利人所擁有的標準必要專利包的實力情況，在此基礎上雙方進行要約報價與反報價。由此從該行業(yè)實踐總結可對該條進一步細化談判框架，明確具體談判進程相關要求和事項，即標準必要專利權人與實施方可采取的方法及應遵循的許可談判步驟。當然此過程的推進需不同權利人與實施方根據(jù)各自具體情況可靈活處理，以下所說的步驟可以說是常規(guī)過程也并非完美無缺，但至少對各方當事人是有用的方法和步驟，其所包含了許可談判中均會涉及的內容，只是無需機械為了劃分階段造成不必要的障礙?？傮w目標是有利于促進雙方當事人共同積極推動展開善意許可談判進程，實現(xiàn)有效互動并最終達成許可協(xié)議。

　　步驟1：專利權人向實施方發(fā)出書面通知，告知實施者其某一產(chǎn)品（或同類產(chǎn)品）符合某對應標準，并提供主要的涉及標準必要專利的基礎信息，包括專利號、同族專利、聲明對應的標準等信息，以便于實施者初步識別和檢驗，要求實施者應獲得許可。告知并督促實施者積極履行FRAND談判義務，避免視而不見故意拖延。

　　實施者在收到書面通知后的合理期間內作出回應，明確表示是否愿意接受符合FRAND許可。當然實施者在基于行業(yè)公開信息，也可以主動發(fā)函要求權利人對其SEP信息進行必要的澄清。這一步驟是雙方初步接觸交換信息，可作為雙方談判的準備階段，在此基礎上雙方簽署保密協(xié)議進入下一步驟。由于在許可談判中雙方需要交換權利要求對照表、實施方產(chǎn)品或服務的商業(yè)信息等，簽訂保密協(xié)議亦是行業(yè)慣例。如果無正當理由故意拖延可能會視為非善意。

　　步驟2：專利權人提出要約。要約的成立是合同成立的前提，要約的構成要件一般可以歸結為三個：要約是一項表示；該表示原則上須向特定人作出；該表示包含特定的效果意義。專利權人向實施者提出要約時應提供必要合理信息，主要包括：專利清單、權利要求與標準對照表（可以是示例性對照表）、實施方產(chǎn)品如何符合標準的信息、專利許可聲明表及標準號等信息。關于要約的成立及其內容，由主張其存在的當事人負擔證明責任。

　　步驟3：實施方表示接受FRAND許可的意愿，即實施方應具有真實訂立合同之意愿，標準實施方僅含糊作出愿以FRAND條件接受許可合同的意思表示是不夠的。如果專利權人履行了步驟2，則實施方需要表達接受FRAND許可的意愿，但并不影響實施方在談判過程中對專利的必要性、有效性以及是否構成專利侵權提出質疑。如果實施方提出的是附條件的接受許可意愿，則可能構成缺少真實締結許可合同意思表示的專利實施行為，專利權人并不負有容忍義務。

　　步驟4：專利權人提出具體許可條款。如果實施方履行了步驟3，則專利權人應提供具體許可條件，包括許可費及要約符合FRAND要求的依據(jù)和理由等。專利權人應詳細說明許可費計算的依據(jù)，包括計費基礎、計費方法、付款方式、第三方的可比許可協(xié)議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，其中對計費基礎權利人應說明其選擇整機、特定模塊或是特定元件作為計費基礎，如以整機作為費基應重點對實施方產(chǎn)品相關功能因SEP的技術貢獻而形成或增強，說明其采取整機計費的合理性，以幫助實施方充分理解該許可費（率）的整體合理性。

　　步驟5：實施方提出反要約。實施人在收到SEP權利人的要約后，必須盡快（合理期限內，可根據(jù)實際所涉SEP數(shù)量調整）提出符合FRAND承諾的反要約。如果專利權人履行了步驟4，但實施方不愿意接受該許可條款，則實施方應向專利權人提出反要約，包括許可費太高或結構不合理、條款約定容易產(chǎn)生歧義、在某些環(huán)境下并不適合簽訂全球專利組合許可、提出要求權利人進一步提供可量化缺失的材料或參照材料等。實施方也有詳細說明許可費計算依據(jù)的義務，包括權利人對實施方產(chǎn)品和處境存在認識偏差，夸大其市場能力、實施方其產(chǎn)品支持與不支持特定功能的產(chǎn)品在成本、定價、消費者需求、市場反饋中的差異、第三方的可比許可協(xié)議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，以幫助專利權人了解其實際情況并理解其提出的許可費的合理性。

　　步驟6：經(jīng)過要約、反要約，權利人從實施方獲得可校正或調整許可費率的信息，包括現(xiàn)在及未來實施方產(chǎn)品信息、與標準相關的產(chǎn)品清單、產(chǎn)品售價、基于支付許可費補償?shù)倪^去銷售額以及對于未來銷售情況的市場預測等。實施方了解到權利人與第三方的可比協(xié)議，而此類協(xié)議通常是行業(yè)衡量或評價SEP技術價值的可靠依據(jù)，實施方與此可比協(xié)議存在的市場規(guī)模、產(chǎn)品售價、營銷成本、運營方式等的差異和不同，選擇合理的參照條件和因素。雙方基于各自的市場判斷力，結合行業(yè)第三方數(shù)據(jù)經(jīng)過多輪在合理期限內進行有來有往地磋商，交換技術信息和商業(yè)信息，進而作出報價和反報價。

　　經(jīng)過上述幾個步驟，最終可能產(chǎn)生兩種結果，一種是雙方達成許可；另一種是雙方無法達成一致意見時可尋求司法機構解決爭議。在上述各步驟中可根據(jù)商業(yè)慣例，從雙方當事人采用的談判態(tài)度、行為方式、響應效果等方面衡量雙方當事人在談判過程中是否是善意的，當然此處的善意并非僅是當事人主觀意愿，從本節(jié)上述澄清的善意內涵，此時更多地是從當事方的行為判斷其主觀狀態(tài)。從上述步驟的展開過程中的第一步也是判斷各方當事人的行為是否善意的過程。

　　以達成協(xié)議為例，典型的標準必要專利許可協(xié)議一般應包括：合同雙方當事人、覆蓋的標準和許可的標準必要專利、標準必要專利許可覆蓋范圍（通常是全球的）、計費基礎、許可產(chǎn)品、許可方式、許可地域、許可期限、過往使用費的確定、付款條款、審計方式、保密條款、爭議解決條款應包括將來的許可等內容。其中標準必要專利許可費（率）計算條款（取決于權利人的實力和實踐、市場環(huán)境和技術價值）可以是每單位成本、被許可產(chǎn)品或服務凈銷售額的百分比或一次付款構成。同樣計算可包括上限或下限以及百分比、每單位費率或根據(jù)銷售情況調整的一次性總費用或分財務年度支付等。

　　四、許可費明顯高于研發(fā)成本作為不公平高價的考量因素

　?。ㄒ唬┪覈磯艛鄨?zhí)法機構認定不公平高價的實踐

　　權利人違背FRAND許可承諾的不公平高價許可行為是一種傷害競爭的濫用市場支配地位行為，應該受到反壟斷法的規(guī)制。反壟斷法意義下的不合理定價，是指具有市場支配力的權利人濫用其專利權，向專利實施方收取不符合FRAND原則的專利費率，對市場競爭造成實質性損害的行為，其主要表現(xiàn)形式包括壟斷高價和歧視性定價。本節(jié)僅討論不公平高價問題，不公平高價是一項很特殊的反壟斷制度。有觀點認為，能夠獲取高價是市場主體進行研發(fā)或進行投資的動力，這種行為正是市場經(jīng)濟的本質要求。在激烈競爭的信息通信領域，專利費率不僅直接關系到標準必要專利使用人生產(chǎn)產(chǎn)品的成本和市場競爭優(yōu)勢，還可以成為標準必要專利權利人在商業(yè)談判中對專利使用人施加不合理商業(yè)條件的資本，或在一定程度上牽制競爭對手發(fā)展的工具。

　　由于各國法律傳統(tǒng)和反壟斷立法技術上的差異，各國在規(guī)制方式、規(guī)制內容和規(guī)制目的等方面存在著明顯區(qū)別。實際上，中國在反壟斷介入標準必要專利的問題上，可謂非常謹慎和保守。過去影響較大的是2015年國家發(fā)改委對高通的行政處罰，認定當事人濫用在無線標準必要專利許可市場的支配地位，收取不公平的高價專利許可費?！?9】通過行政執(zhí)法對這起案件進行查處，認為高通公司憑借其在無線通訊領域擁有多項標準必要專利而形成的支配地位，通過對過期專利收取專利費、強制要求反許可、超出專利覆蓋范圍進行收費的行為，顯失公平。進一步完善了中國在標準必要專利問題上的反壟斷規(guī)則，特別是不公平高價行為的認定條件和由企業(yè)自主重塑價格形成機制?！?0】
　?。ǘ藴时匾獙＠邪l(fā)成本的多樣性和復雜性

　　指南（征求意見稿）第十二條第（二）項所列許可費是否明顯高于研發(fā)成本，作為分析是否是以不公平的高價許可時應考慮的因素之一，對此考慮因素分析值得認真探討。因為，長期以來對標準必要專利權利人究竟收多少許可費，才是一個可以補償創(chuàng)新和研發(fā)投入的合理水平，本就是一個未知和難解的問題。在通信領域，技術之間的兼容性要求非常重要，隨著通信技術應用場景的擴大，標準的影響力也隨之擴大。而一項標準的產(chǎn)生，標準組織(SS0)需經(jīng)提案、起草、審議、征求意見、采納、出版及修正等程序。在提案和起草階段涉及標準組織成員的技術，需要明確技術需求條件、確定主要技術和具體技術等。正式的行業(yè)技術標準的制定往往是由標準制定組織在眾多競爭性技術中選擇出來的，在標準制定之前，實現(xiàn)同一功能的技術往往有多種選擇，滿足同一功能的技術方案之間存在充分的競爭，但是標準制定過程最終只會選擇其中一項技術納入標準，技術標準經(jīng)過如此程序一旦確定，標準必要專利所面臨的替代技術的競爭態(tài)勢也就消失了。因此，技術標準和專利的結合使標準必要專利具有明顯不同于普通專利的特點，一個標準往往是由多個互補性專利所構成，同時是在原有技術或標準的基礎上進行升級的累積性創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在事前競爭和事后壟斷的動態(tài)市場結構變化、專利技術之間的互補性和累積性形成整體系統(tǒng)的價值。而對于其中技術參與者對前期的技術研發(fā)已投入巨大成本，最終被標準組織討論批準的可能僅是少數(shù)技術提供者和參與者。在標準開發(fā)過程中，標準組織成員會針對特定技術路徑進行大量專用性投資，其為開發(fā)標準所涉技術已支付巨額的沉淀成本投資（主要是研發(fā)和生產(chǎn)設備投資等）。對于未被采納的技術參與者前期的投入成本是否需要在后續(xù)確定的標準中分攤，以及如何分攤，從標準組織行業(yè)長期實踐來看并未達成共識，對此問題也并未被外界關注及重視。另外標準必要專利領域還存在不同權利主體類型的權利人，如專利非實施主體（NPE）、專利主張實體（PAE）從研發(fā)公司、企業(yè)或個人發(fā)明人手中獲得專利或專利組合等多種類型，因此，對于指南（征求意見稿）第十二條中所列舉的“明顯高于研發(fā)成本”因素應重視上述所言的特殊情況。對此情況其實在各行各業(yè)的技術開發(fā)過程中均會遇到，如某一路燈企業(yè)，其技術研發(fā)部門的技術開發(fā)人員每年開發(fā)的路燈產(chǎn)品成百上千，但最終申請取得專利并有一定市場或被市場認可的專利路燈產(chǎn)品可能只有為數(shù)不多的幾款路燈產(chǎn)品，而如果僅按有一定市場的單個專利路燈產(chǎn)品測算成本，可能并不符合該企業(yè)開發(fā)產(chǎn)品所投入的實際成本，其產(chǎn)品定價無疑需要從有一定市場的產(chǎn)品中收回其全部研發(fā)投入成本。在動態(tài)市場競爭的各個行業(yè)，研發(fā)是企業(yè)發(fā)展的主要動力。所以企業(yè)對產(chǎn)品的定價，要使得企業(yè)能在產(chǎn)品的生命周期中，收回投資并能獲得投資回報。而對于技術（產(chǎn)品）研發(fā)又有著很大的風險，所以在評估對產(chǎn)品的價格是否過高或利潤明顯高于成本時，要考慮企業(yè)在開始研發(fā)時所面臨的不確定性和其他失敗的研發(fā)成本。同樣一項專利研發(fā)成功，往往背后是多個研發(fā)項目失敗的結果。在此情況下，計算專利的研發(fā)成本，就要包括機會成本，這就使得專利研發(fā)成本的計算變得非常困難。

　　（三）標準必要專利的許可價格

　　在正常的市場機制下，價格是一種風向標，它引導著市場主體將投資投向最有效率和回報的領域。經(jīng)營者如果將產(chǎn)品的價格定得很高，就會吸引其他經(jīng)營者也進入這一市場。在競爭的壓力下，經(jīng)營者不得不將產(chǎn)品的價格進行下調。所以說在市場經(jīng)濟可以有效運行時，市場自身就會做出“矯正”，沒必要對過高定價進行干預和規(guī)制。但標準必要專利權利人因技術納入標準而產(chǎn)生較強的事后市場勢力，因為實施者對標準必要專利具有較強的依賴性，進而就有可能激勵權利人利用市場勢力向實施者收取超出正常市場許可的高價許可費。市場實際運行中，單純依賴市場的價格機制無法保證市場資源時刻處于合理配置的狀態(tài)，市場存在經(jīng)營者擁有市場支配地位的情況下可能導致市場機制失靈的情況，因此需要建立不公平價格的反壟斷規(guī)制。但要認定一個案件因為濫用了支配地位而存在壟斷高價是困難的，因為還沒有一個可以準確認定應當包括成本加合理利潤的價格的客觀方法。【21】SEP的技術研發(fā)水平和成本因素是影響FRAND費率高低的關鍵因素，即研發(fā)水平和研發(fā)成本系數(shù)越高，SEP權利人應獲得越高的許可費作為研發(fā)投入的回報。隨著全球對高價值標準必要專利重視程度不斷提升，在越來越多的專利許可費率判定案件中，SEP貢獻價值被視為重要的影響因素。當SEP權利人收取的實際許可費率高于FRAND費率時，需要考慮標準貢獻價值與技術研發(fā)水平產(chǎn)生“疊加影響”，區(qū)分技術與標準不同的增值效應。不公平高價的性質是一種剝削型濫用行為，即權利人利用其市場支配地位通過顯著高于技術的實際價值的價格，直接壓榨被許可實施者的合理利潤。對此在考慮權利人成本因素時，僅依在判斷價格是否顯著過高時，所使用的定量方法即“成本—價格比較法”來判斷【22】是遠遠不夠的。因為認定不公平高價的著眼點，并不在于對不同的被許可人設置了不同的價格，而是需要說明該價格是否不合理地高于其產(chǎn)品實際的經(jīng)濟價值。另外，還有一重要的是許可費的計算基礎問題，經(jīng)濟價值特別是技術價值有時與成本付出并不成正向關系，標準必要專利高許可費是否違法的關鍵不是“公平”而是是否“合理”。所以許可費是否明顯高于研發(fā)成本作為考慮和衡量是否以不公平的高價許可需要持特別謹慎的態(tài)度。因此只有當專利不公平高價許可導致相關市場出現(xiàn)實質性的市場競爭秩序受到扭曲，而且是可以通過分析、測算對權利人研發(fā)投入成本可量化和可比較，且造成實施方難以參與市場競爭，平攤他項經(jīng)營費用和支付的許可費用所形成的單個商品成本高于市場的一般售價，從而失去競爭優(yōu)勢。只有這種專利高價許可在客觀上已經(jīng)具有排除或者限制市場公平競爭的效果的，則可予以認定是以不公平高價許可。

　　結語

　　指南（征求意見稿）總體上順應了當前國際、國內的相關標準必要專利許可市場需求，體現(xiàn)出加強對專利權人在行使標準必要專利方面的規(guī)制，強調與實施者之間的利益平衡，兼顧保護知識產(chǎn)權和促進市場公平競爭并保障標準必要專利創(chuàng)新的合理回報。實際上從全球范圍來看，自2021年開始有關SEP問題的全球治理規(guī)則方面，已在發(fā)達國家展開新一輪的大討論，中國企業(yè)在SEP領域已有長足進步和發(fā)展，因而也應在SEP全球治理方面表明中方立場。由上述展開分析的SEP許可談判步驟和過程，可以看出SEP許可談判的復雜性、多樣性，涉及的內容和條件隨著市場競爭環(huán)境的變化而處在動態(tài)變化之中。因此指南在征求意見稿基礎上，應對此動態(tài)的實際情況應有所前瞻性規(guī)定，在進一步細化的基礎上，可增加彈性條款以增強指南在今后對當事人充分發(fā)揮指引作用的靈活性。另外就是對以不公平的高價許可考慮因素中的許可費明顯高于研發(fā)成本問題，應深入分析如何對研發(fā)成本在技術納入標準后進行定量的多維度評價，防止造成阻礙創(chuàng)新的負面影響。使指南能夠給行業(yè)和當事人提供一套具體程序和規(guī)范內容更加清晰、細致的許可談判流程指引，以此塑造行業(yè)規(guī)則、規(guī)范競爭秩序、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

　　注釋：

　　【1】［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2009年版，第2頁。

　　【2】［美］羅伯特·考特 托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》（第六版），史晉川等譯，上海人民出版社，2012年9月版，第26頁。

　　【3】［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社，2009年12月版，第3-4頁。

　　【4】劉凱：《價格行為規(guī)制的法理邏輯——基于整體價格法秩序的視角》，載《法學研究》，2023年第4期，第153-154頁。

　　【5】黃武雙、譚宇航：《標準必要專利許可談判中的“劫持”“反劫持”消解機制研究》，載《知識產(chǎn)權》，2023年第2期。

　　【6】通信領域的主要標準化組織有國際電信聯(lián)盟（ITU）、歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）和美國電氣及電子工程師學會（IEEE）三個。

　　【7】蔣華勝：《標準必要專利FRAND原則的規(guī)范解釋與司法裁判研究》，載《法律適用》，2023年第7期。

　　【8】同⑦。

　　【9】See Mark A. Lemley, Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, 90 California Law Review 1889, 1892-1896 (2002); Jorge L. Contreras, A Market Reliance Theory for FRAND Commitments and Other Patent Pledges, 2015 Utah Law Review 479, 480-485 (2015).

　　【10】姚兵兵：《再談標準必要專利許可談判及費率確定》，載《中國專利與商標》，2022年3期，第74頁。

　　【11】［意］里卡爾多·卡樂迪利：《“善良之人”與“誠實信用”》，翟遠見譯，載強力主編：《羅馬法與中國法的傳承和發(fā)展》，法律出版社2015年版，第175－177頁。

　　【12】徐國棟：《我國〈民法典〉關于誠信的規(guī)定之整理與補白建議》，載《東岳論叢》，2022年第2期，第167頁。

　　【13】《法學詞典》編輯委員會編：《法學詞典》( 增訂本)，上海辭書出版社，1984年版，第921頁。

　　【14】我國《民法典》規(guī)定了22處善意，分布在19個條文中。

　　【15】施天濤：《善意義務是否需要作為受信義務的第三維構成？》，載《中國應用法學》，2023年第1期，第29頁。

　　【16】鄭強：《合同法誠實信用原則研究》，法律出版社2000年版，第11頁。

　　【17】《專利法》新增第20條規(guī)定：申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。

　　【18】李揚：《FRAND承諾的法律性質及其法律效果》，載《知識產(chǎn)權》，2018年第11期，第6頁。

　　【19】國家發(fā)改委《行政處罰決定書》發(fā)改辦價監(jiān)處罰[2015]1號。該行政處罰認定高通公司實施了三種濫用行為，即收取不公平高價專利許可費、沒有正當理由搭售非無線標準必要專利許可、銷售中附加不合理條件。

　　【20】反壟斷執(zhí)法機構并未直接明確許可費水平，而是要求企業(yè)自主改變許可費定價機制，以此重塑合理的價格形成機制。

　　【21】丁茂中:《論專利高價許可的反壟斷規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權》，2016年第3期。

　　【22】梅夏英、任力：《關于反壟斷法上不公平高價制度的法律適用問題》，載《河北法學》，2017年第4期。

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