作者：

　　凌宗亮 上海知識產(chǎn)權(quán)法院審判員

　　付? 凡 上海知識產(chǎn)權(quán)法院法官助理

　　【裁判要旨】

　　著作權(quán)法對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求雖然不高，但并不是沒有要求，特別是對于商業(yè)標(biāo)識是否構(gòu)成著作權(quán)法中的作品，應(yīng)當(dāng)著重審查該標(biāo)識的審美和藝術(shù)價值。在具體認(rèn)定中，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分創(chuàng)意和對創(chuàng)意的表達(dá)之間的關(guān)系。即使對圖案的設(shè)計可能體現(xiàn)了設(shè)計者高超的創(chuàng)意，但著作權(quán)法保護(hù)的是表現(xiàn)創(chuàng)意的外在表達(dá)，因此，過于簡單、缺乏一定美感和藝術(shù)價值的表達(dá)，不應(yīng)作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，否則將會影響公共元素在美學(xué)領(lǐng)域的正當(dāng)使用，損害社會公共利益。

　　【基本案情】

　　原告：上海布魯可科技集團(tuán)有限公司（以下簡稱布魯可公司）

　　被告：廣州橙奧科技有限公司，原名比特橙子（廣州）教育科技有限公司（以下簡稱橙奧公司）

　　被告：上海橙季科技有限公司（以下簡稱橙季公司）

　　原告布魯可公司成立于2014年，原名上海葡萄緯度科技有限公司，主營業(yè)務(wù)為積木、教育、動畫等，在兒童編程教育領(lǐng)域具有一定知名度。布魯可公司于2015年創(chuàng)作完成等系列圖案（以下稱葡萄頭圖案），并自創(chuàng)作完成之日起即通過舉辦產(chǎn)品發(fā)布會、參加展會以及新聞宣傳報道等形式，持續(xù)對外公開宣傳使用上述作品。2016年11月21日，布魯可公司將其中的圖案申請注冊為第18066681號商標(biāo)。2018年10月18日，上海市版權(quán)局出具滬作登字-2018-F-01198370號《作品登記證書》，將布魯可公司的圖案登記為美術(shù)作品。2020年1月23日，上海市版權(quán)局出具滬作登字-2020-F-01567671號《作品登記證書》，將布魯可公司的“”圖案登記為美術(shù)作品。

　　被告橙奧公司成立于2017年，主營業(yè)務(wù)為兒童編程教育，在北京、成都、廣州、上海等地成立多家關(guān)聯(lián)公司，開設(shè)門店進(jìn)行經(jīng)營。橙奧公司于2018年委托案外人創(chuàng)作“”圖案（以下稱橙子圖案），并于同年將該標(biāo)識注冊為第32719589號商標(biāo)，在帆布袋、服裝、門店顯著位置使用。被告橙季公司作為橙奧公司的控股子公司，實(shí)際經(jīng)營“比特橙子編程學(xué)院（上海浦東世紀(jì)匯店）”。

　　原告布魯可公司認(rèn)為：橙奧公司、橙季公司使用的橙子圖案與其在先創(chuàng)作完成的葡萄頭圖案構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵犯了其著作權(quán)。據(jù)此，原告布魯可公司提起侵害著作權(quán)糾紛之訴，請求法院判令兩被告停止侵害、消除影響并賠償經(jīng)濟(jì)損失、合理開支共計106萬元。

　　被告橙奧公司、橙季公司辯稱：兩被告使用橙子圖案未侵犯原告著作權(quán)。第一，橙子圖案系由橙奧公司獨(dú)立設(shè)計完成并已申請著作權(quán)登記，與葡萄頭圖案不存在相似，也不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)；第二，橙子圖案與葡萄頭圖案的相似部分即類似機(jī)器人臉的動漫表達(dá)形式，屬于社會公有領(lǐng)域的慣常表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)；第三，即使認(rèn)定相似，原、被告雙方的主營業(yè)務(wù)差別很大，兩被告不存在接觸原告葡萄頭圖案的可能。

　　【裁判結(jié)果】

　　上海市浦東新區(qū)人民法院一審認(rèn)為，原告布魯可公司主張權(quán)利的葡萄頭圖案屬于著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，兩被告作為原告的同業(yè)經(jīng)營者，存在接觸葡萄頭圖案的可能性，但葡萄頭圖案與橙子圖案不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，二者的相同部分屬于不受到著作權(quán)法保護(hù)的公有領(lǐng)域表達(dá)，故判決駁回原告布魯可公司的全部訴訟請求。一審判決后，原告布魯可公司不服，向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。

　　上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審認(rèn)為，首先，原告布魯可公司主張權(quán)利的葡萄頭圖案不屬于著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。著作權(quán)法對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求雖然不高，但并不是沒有要求，特別是對于商業(yè)標(biāo)識是否構(gòu)成著作權(quán)法中的作品，應(yīng)當(dāng)著重審查該標(biāo)識的審美和藝術(shù)價值。在具體認(rèn)定中，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分創(chuàng)意和對創(chuàng)意的表達(dá)之間的關(guān)系。即使對圖案的設(shè)計可能體現(xiàn)了設(shè)計者高超的創(chuàng)意，但著作權(quán)法保護(hù)的是表現(xiàn)創(chuàng)意的外在表達(dá)，因此，過于簡單、缺乏一定美感和藝術(shù)價值的表達(dá)，不應(yīng)作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，否則將會影響公共元素在美學(xué)領(lǐng)域的正當(dāng)使用，損害社會公共利益。本案中，原告布魯可公司主張權(quán)利的葡萄頭圖案是對面部形象的慣常設(shè)計元素予以簡單的組合和取舍，雖具有一定的創(chuàng)意，但該創(chuàng)意的外在表達(dá)尚無法達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)美術(shù)作品所要求的審美意義和藝術(shù)性，不滿足美術(shù)作品最低限度的獨(dú)創(chuàng)性要求，不構(gòu)成受到著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。

　　其次，即使認(rèn)定原告布魯可公司主張權(quán)利的葡萄頭圖案屬于著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，但通過局部比對，二者相同部分的表達(dá)形式在美術(shù)作品創(chuàng)作領(lǐng)域較為常見，屬于公有領(lǐng)域范圍；通過整體比對，二者在色彩選取、構(gòu)圖、含義、整體視覺效果上均明顯不同。因此，葡萄頭圖案與橙子圖案不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，二被告的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。故判決駁回上訴，維持原判。

【案例評析】

　　我國商標(biāo)法規(guī)定的可作為商標(biāo)申請注冊的客體，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等。我國著作權(quán)法規(guī)定的可作為作品受到保護(hù)的客體，包括文字作品、美術(shù)作品、攝影作品等。根據(jù)上述法律規(guī)定，客體類型的重合導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)識可能同時構(gòu)成商標(biāo)法和著作權(quán)法的保護(hù)客體，受到雙重保護(hù)。實(shí)踐中，許多商標(biāo)專用權(quán)人亦通過此種商業(yè)標(biāo)識作品化的方式，延伸其知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界。但商業(yè)標(biāo)識是否具有受到著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性，如果有，商業(yè)標(biāo)識作品化的構(gòu)成要件、保護(hù)類型等問題仍有待進(jìn)一步明確。

　?。ㄒ唬┥虡I(yè)標(biāo)識著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

　　關(guān)于商業(yè)標(biāo)識作品化后不具有雙重保護(hù)正當(dāng)性的觀點(diǎn)，主要是基于知識產(chǎn)權(quán)選擇原則理論而作出的。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)選擇原則，當(dāng)商業(yè)標(biāo)識既可以受到商標(biāo)法保護(hù)，又可以受到著作權(quán)法保護(hù)時，由于知識產(chǎn)權(quán)各保護(hù)形式間界限分明，故權(quán)利人獲得其中一種形式的保護(hù)，即視為自動放棄了其他形式的保護(hù)。【1】在知識產(chǎn)權(quán)選擇原則的控制下，權(quán)利人無論是將美術(shù)作品用作商標(biāo)或裝潢，就其使用方式和法律性質(zhì)而言，都是一種質(zhì)變，此種變化導(dǎo)致美術(shù)作品從具有文學(xué)和藝術(shù)價值的美的產(chǎn)物嬗變?yōu)榫哂袑?shí)用和商業(yè)價值的工業(yè)復(fù)制品，因而該美術(shù)作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)在其被用作商標(biāo)或裝潢之際即窮竭。【2】其次，也有觀點(diǎn)認(rèn)為雙重保護(hù)模式的存在將造成權(quán)利保護(hù)的無序擴(kuò)張，從而致使創(chuàng)新成本不斷提高，創(chuàng)新回報的分配產(chǎn)生失衡，進(jìn)而制度異化，導(dǎo)致對“知識公地”的侵占。例如，商業(yè)標(biāo)識作品化后將使得商標(biāo)的保護(hù)類別從按類保護(hù)擴(kuò)展至全類保護(hù)，保護(hù)地域從某一國家擴(kuò)展至世界多國，權(quán)利取得從申請注冊轉(zhuǎn)變?yōu)樽詣尤〉玫取?br>
　　1.商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)之間并非界限分明

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)固然屬于兩個不同種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式，但隨著時代的發(fā)展，二者并非呈現(xiàn)出割裂、獨(dú)立的形態(tài)。在當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)時代，美術(shù)作品大多通過藝術(shù)衍生品的形式賦予其新的時代價值。藝術(shù)衍生品，是指以原美術(shù)作品為基礎(chǔ)創(chuàng)造的類工藝產(chǎn)品，既具有一定的使用價值，又具有較高的審美價值，是對原美術(shù)作品審美與藝術(shù)價值的進(jìn)一步挖掘，使得美學(xué)設(shè)計能夠充斥于日常生活當(dāng)中，契合社會公眾日益增長的精神生活需要。正如有學(xué)者所言，商業(yè)標(biāo)識的“審美”與“認(rèn)知”兩功能是分不開的，社會公眾對商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生認(rèn)知可能及認(rèn)知記憶的前提在于其具有一定美感、令人難以忘懷，否則生產(chǎn)商為何專門選擇名家繪畫作品用作商標(biāo)，而不是為了避免任何權(quán)利沖突自己隨意亂畫幾筆去作商標(biāo)呢？【3】由此可見，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)并非完全對立，商標(biāo)的認(rèn)知構(gòu)建需以具備一定審美價值為基礎(chǔ)，而作品藝術(shù)價值的高低同樣與其知名度即認(rèn)知程度的多少密不可分。因此，知識產(chǎn)權(quán)選擇原則本身即不符合現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)生活實(shí)際，審美價值與認(rèn)知功能并不是非此即彼的關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)各保護(hù)形式間亦并非界限分明。

　　2.雙重保護(hù)模式不會致使利益失衡

　　就知識產(chǎn)權(quán)利益平衡而言，首先，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)雖然可對同一客體進(jìn)行保護(hù)，但雙重保護(hù)與利益失衡并不具有邏輯上的必然聯(lián)系。以明星自拍照為例，該明星對自拍照同時享有肖像權(quán)和著作權(quán)，且肖像權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)目的均在于防止他人未經(jīng)許可使用或篡改，但理論與實(shí)務(wù)中卻不存在主張此類雙重保護(hù)模式將導(dǎo)致利益失衡的相關(guān)觀點(diǎn)。其次，雙重保護(hù)模式的存在并不會造成權(quán)利保護(hù)的無序擴(kuò)張。商標(biāo)法的立法目的在于維護(hù)商譽(yù)、防止混淆，著作權(quán)法的立法目的則在于促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)的繁榮發(fā)展；商標(biāo)權(quán)的禁用范圍包括禁止他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商業(yè)標(biāo)識，著作權(quán)的禁用范圍則僅限于禁止他人對作品進(jìn)行復(fù)制、抄襲，而無法禁止他人在未復(fù)制、抄襲的情形下進(jìn)行與作品相同或近似的創(chuàng)作。立法目的與禁用范圍的不同導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)范圍各有側(cè)重，因而不會造成權(quán)利保護(hù)的無序擴(kuò)張。即使認(rèn)為商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)范圍存在重疊，此種重疊亦不會導(dǎo)致利益失衡。主張利益失衡觀點(diǎn)的依據(jù)在于，若給予商業(yè)標(biāo)識著作權(quán)保護(hù)，著作權(quán)保護(hù)并不存在類別上的限制，將導(dǎo)致有限的商標(biāo)資源被進(jìn)一步擠占，后來者在設(shè)計商標(biāo)時的創(chuàng)新成本將進(jìn)一步提高，但成本的提高卻無法相應(yīng)地擴(kuò)充公有領(lǐng)域的知識含量。該觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了雙重保護(hù)模式的前提，即并非所有商業(yè)標(biāo)識均能獲得著作權(quán)法保護(hù)。獲得著作權(quán)保護(hù)的前提在于作品本身具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，但商業(yè)標(biāo)識的設(shè)計出于易被消費(fèi)者識別記憶的目的，往往不會采用較為復(fù)雜的設(shè)計，例如耐克公司、蘋果公司等商業(yè)標(biāo)識的圖案設(shè)計雖然在商標(biāo)法領(lǐng)域具有很高的知名度，但因其僅是由公有領(lǐng)域常見設(shè)計元素而得，不具有獨(dú)創(chuàng)性，故無法受到著作權(quán)法保護(hù)。因此，由于著作權(quán)法并不對公有領(lǐng)域的設(shè)計元素和簡單常見的圖形、字母、短語等予以保護(hù)，故賦予商業(yè)標(biāo)識雙重保護(hù)并不會搶占商標(biāo)領(lǐng)域的公共設(shè)計資源，亦不會提高后來者的創(chuàng)作成本，契合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益平衡原則。

　　（二）商業(yè)標(biāo)識作品化的保護(hù)模式：實(shí)用藝術(shù)品

　　實(shí)用藝術(shù)品，是指具有實(shí)用功能的美術(shù)作品。我國著作權(quán)法將繪畫、書法、雕塑三類列舉為法律明文規(guī)定的美術(shù)作品類型，雖然其未明確將實(shí)用藝術(shù)品作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，但是作品類型一般具有舉例和指示意義，未明確指明的作品類型，可能屬于某作品類型項(xiàng)下，也可能屬于符合作品構(gòu)成要件的無名作品。【4】同時，《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第六條明確規(guī)定對外國實(shí)用藝術(shù)品給予保護(hù)。因此，實(shí)用藝術(shù)品屬于我國著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

　　商業(yè)標(biāo)識作為商業(yè)活動中識別商品來源作用的標(biāo)識，是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)物，這也是為什么商標(biāo)權(quán)往往和專利權(quán)一并被稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。但隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)美術(shù)作品大多通過衍生工業(yè)品的形式賦予其新的時代價值，而傳統(tǒng)工業(yè)品亦為了迎合人們的審美和生活需要增添更多的藝術(shù)設(shè)計元素。因此，工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)呈現(xiàn)出融合趨勢，而實(shí)用藝術(shù)品正是此種融合趨勢背景之下的產(chǎn)物。

　　實(shí)用藝術(shù)品一方面能夠?yàn)槿藗兊纳钐峁┍憷?，另一方面也能夠給人們的生活帶來美感，兼具實(shí)用性和藝術(shù)性。實(shí)用性要求其能夠被批量生產(chǎn)、制造，滿足人們某種生產(chǎn)與生活的需求；藝術(shù)性則要求其具有審美價值和美學(xué)追求。從實(shí)用藝術(shù)品的特征出發(fā)，商業(yè)標(biāo)識作品一方面能夠批量應(yīng)用于工業(yè)領(lǐng)域之中，滿足人們識別商品來源的需求，降低選擇成本，實(shí)現(xiàn)良好的經(jīng)濟(jì)效益，具有實(shí)用性；另一方面能夠被復(fù)制在商品或服務(wù)的包裝、廣告之上，滿足人們對美的追求，具有藝術(shù)性。因此，商業(yè)標(biāo)識作品符合實(shí)用藝術(shù)品的兩大基本特征，可以作為實(shí)用藝術(shù)品進(jìn)行保護(hù)。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)標(biāo)識受到著作權(quán)法保護(hù)將使得權(quán)利人怠于申請商標(biāo)注冊，對商標(biāo)注冊制度造成嚴(yán)重沖擊。實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)模式恰能有效地解決這一問題。就保護(hù)期限而言，商標(biāo)法的保護(hù)期為十年，但可無限次續(xù)展；而《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第六條明確規(guī)定實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)期僅為二十五年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于傳統(tǒng)作品的五十年保護(hù)期，且無法延續(xù)。就保護(hù)力度而言，著作權(quán)法對于傳統(tǒng)美術(shù)作品，只要在后作品的權(quán)利人能夠證明作品系獨(dú)立創(chuàng)作完成的，在后作品亦可享有著作權(quán)；但《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第六條明確將美術(shù)作品用于工業(yè)制品的排除適用，事實(shí)上排除了商標(biāo)權(quán)人使用他人在先創(chuàng)作的美術(shù)作品作為商標(biāo)從而獲得雙重保護(hù)的可能，即實(shí)用藝術(shù)品僅限于權(quán)利人出于實(shí)用藝術(shù)目的創(chuàng)作的作品，不包括權(quán)利人出于實(shí)用目的使用的在先美術(shù)作品，防范商標(biāo)權(quán)人通過投機(jī)行為獲得雙重保護(hù)搶占知識資源。

　?。ㄈ┥虡I(yè)標(biāo)識著作權(quán)保護(hù)的構(gòu)成要件

　　誠然，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通過雙重保護(hù)模式實(shí)現(xiàn)商業(yè)標(biāo)識的充分保護(hù)，但能否獲得雙重保護(hù)的關(guān)鍵仍在于該商業(yè)標(biāo)識是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)品。因此，不能僅因商業(yè)標(biāo)識具有顯著性或知名度較高而當(dāng)然認(rèn)為其構(gòu)成作品，仍應(yīng)回歸著作權(quán)法本質(zhì)進(jìn)行判斷。根據(jù)著作權(quán)法原理，實(shí)用藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件才能受到著作權(quán)法的保護(hù)：第一，實(shí)用功能和藝術(shù)美感能夠相互獨(dú)立；第二，獨(dú)立存在的藝術(shù)設(shè)計是獨(dú)立創(chuàng)作的；第三，藝術(shù)設(shè)計應(yīng)達(dá)到一定的創(chuàng)作高度?！?】

　　1.實(shí)用功能和藝術(shù)美感能夠相互獨(dú)立

　　實(shí)踐中，實(shí)用功能和藝術(shù)美感的相互獨(dú)立主要包括兩種，即物理層面的相互獨(dú)立和思想層面的相互獨(dú)立。就商業(yè)標(biāo)識作品而言，具有實(shí)用功能的標(biāo)識圖案和具有藝術(shù)美感的作品圖案無法融為一體，無法實(shí)現(xiàn)物理層面的相互獨(dú)立。因此，判斷商業(yè)標(biāo)識作品的實(shí)用功能和藝術(shù)美感能否相互獨(dú)立，應(yīng)從思想層面著手，判斷其實(shí)用功能對應(yīng)的藝術(shù)美感表達(dá)是否唯一。當(dāng)商業(yè)標(biāo)識的實(shí)用功能部分設(shè)計空間較大，即表達(dá)方式多樣時，可以認(rèn)為該商業(yè)標(biāo)識的實(shí)用功能和藝術(shù)美感能夠相互獨(dú)立。但如果商業(yè)標(biāo)識的實(shí)用功能部分由于受到功能的限制，表達(dá)方式唯一或者僅具有有限的表達(dá)方式時，則其實(shí)用功能和藝術(shù)美感無法相互獨(dú)立，不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)?！?】

　　2.獨(dú)立存在的藝術(shù)設(shè)計是獨(dú)立創(chuàng)作的

　　著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”意指作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生。因此，實(shí)用藝術(shù)品所保護(hù)的作品，其藝術(shù)設(shè)計部分應(yīng)是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，而非利用他人已有作品，僅通過改變作品載體，將其再現(xiàn)于實(shí)用品之上。正如上文所述，將美術(shù)作品用于工業(yè)制品的，不構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)品。

　　3.藝術(shù)設(shè)計應(yīng)達(dá)到一定的創(chuàng)作高度

　　關(guān)于作品的創(chuàng)作高度問題，主要有“高低論”和“有無論”兩種觀點(diǎn)，“高低論”認(rèn)為作品應(yīng)達(dá)到最低限度的創(chuàng)作高度才屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，“有無論”則認(rèn)為無論創(chuàng)作是否達(dá)到一定創(chuàng)作高度，只要與他人的表達(dá)不同，即屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。對此，我們認(rèn)為，雖然我國著作權(quán)法對創(chuàng)作高度的要求不高，作品既可以指“陽春白雪”，也包括“下里巴人”，但并不意味著對創(chuàng)作高度沒有要求，即受到著作權(quán)法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識應(yīng)當(dāng)達(dá)到最低限度的創(chuàng)作高度?！?】原因在于：

　　第一，我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定明確將達(dá)到一定創(chuàng)作高度作為美術(shù)作品的構(gòu)成要件。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定，美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。但從該條例的規(guī)定出發(fā)，其明確將具有審美意義作為美術(shù)作品的構(gòu)成要件，實(shí)際上是要求美術(shù)作品必須達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，因此商業(yè)標(biāo)識作品化同樣應(yīng)以達(dá)到一定創(chuàng)作高度、具有審美意義作為構(gòu)成要件。

　　第二，我國司法實(shí)踐亦以商業(yè)標(biāo)識是否達(dá)到最低限度的創(chuàng)作高度作為認(rèn)定其是否構(gòu)成作品的依據(jù)。在“衛(wèi)龍案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為，“”商業(yè)標(biāo)識由漢字“衛(wèi)龍”和拼音“Weilong”經(jīng)簡單排列組合而成，雖然對其中的拼音首字母“W”進(jìn)行了一定的圖案處理，但此種程度的處理無法使該商業(yè)標(biāo)識達(dá)到美術(shù)作品所要求的創(chuàng)作高度，因此不構(gòu)成著作權(quán)法所稱的美術(shù)作品?！?】在“BEABA案”中，浙江省高級人民法院認(rèn)為“”商業(yè)標(biāo)識從美術(shù)作品的角度考慮，雖然采用了將字母加粗、將“A”“B”字母中空之處做填充處理的變形方式，但這種藝術(shù)化處理方式與在線字體設(shè)計相比，僅在邊緣角度等處存在細(xì)微差別，未達(dá)到基本的創(chuàng)作高度，因此不構(gòu)成作品。【9】在原告上海是你商貿(mào)有限公司與被告深圳影兒時尚集團(tuán)有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在認(rèn)定服裝是否具有獨(dú)創(chuàng)性時指出，服裝的藝術(shù)性部分只有具有藝術(shù)美感才能符合美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，雖然藝術(shù)美感與藝術(shù)高低無關(guān)，但仍需能夠體現(xiàn)作者具有個性的安排和選擇，因?yàn)橹鳈?quán)法調(diào)整的是“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，如果相關(guān)公眾無法將某一服裝歸入“藝術(shù)”領(lǐng)域，則其僅系實(shí)用品而歸入專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇?！?0】

　　本案中，原告布魯可公司訴稱其設(shè)計的葡萄頭圖案獨(dú)創(chuàng)性較高，但從美術(shù)作品的角度考慮，首先，在設(shè)計理念的表達(dá)方面，葡萄頭圖案雖然采用了以圓點(diǎn)表示眼睛、橢圓形狀表示面部、純色填充表示額頭的設(shè)計理念，但該設(shè)計理念極為簡單且平常，在現(xiàn)有擬人化面部形象設(shè)計領(lǐng)域較為常見。其次，在圖案的整體構(gòu)成方面，由于原告布魯可公司設(shè)計及使用葡萄頭圖案主要是作為商業(yè)標(biāo)識使用，圖案的整體構(gòu)成較為簡單，能夠賦予藝術(shù)創(chuàng)作高度的空間極為有限，難以達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)美術(shù)作品所要求的審美意義和藝術(shù)性。

　?。ㄋ模┥虡I(yè)標(biāo)識著作權(quán)保護(hù)的創(chuàng)作高度認(rèn)定

　　著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐皆認(rèn)可商業(yè)標(biāo)識作品化應(yīng)以達(dá)到一定限度的創(chuàng)作高度為構(gòu)成要件，避免文藝創(chuàng)作與實(shí)用功能之間的相互壟斷。但在具體認(rèn)定過程中，還應(yīng)注意以下問題：

　　第一，達(dá)到一定創(chuàng)作高度的應(yīng)為藝術(shù)設(shè)計表達(dá)，而非藝術(shù)設(shè)計理念?！八枷霊?yīng)如空氣那樣自由，沒有人能對他主張所有權(quán)”。【11】人類社會發(fā)展至今，每一次的思想解放與創(chuàng)新發(fā)展無一不是“站在巨人的肩膀上”完成的，若將思想納入著作權(quán)保護(hù)范圍當(dāng)中，固然可以增強(qiáng)對于權(quán)利人的保護(hù)力度，但卻會使得后人的再創(chuàng)作過程變得困難重重。著作權(quán)制度的立法目的在于激勵文化創(chuàng)作、促進(jìn)文化傳播，因此，為了避免“公地悲劇”，我國著作權(quán)法明確規(guī)定其保護(hù)的客體是能“以一定形式表現(xiàn)的智力成果”?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第九條第二款亦明確表示，版權(quán)的保護(hù)僅延伸至表達(dá)方式，而不延伸至思想。在原告北京全腦立方文化發(fā)展有限公司與被告北京翼趣文化發(fā)展有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，以眼睛流淚的形式表示“哭”，以米粒造型表示“米”，以蘿卜造型表示“蘿卜”等均采用形象表達(dá)方法，通過選取與漢字字義相關(guān)的元素、色彩等排列組合成美術(shù)字，該表達(dá)方法屬于思想的范疇，不受著作權(quán)法的保護(hù)。【12】
　　第二，商標(biāo)法中的顯著性并不等同于著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性，是指獨(dú)立完成且達(dá)到一定創(chuàng)造高度的具有文藝或科學(xué)美感的智力勞動成果。商標(biāo)法規(guī)定的顯著性，是指用于特定商品或服務(wù)的標(biāo)志具有的識別該商品或服務(wù)的來源，從而能夠區(qū)分市場中提供同種或類似商品或服務(wù)的提供者的特性。商業(yè)標(biāo)識是否具有顯著性與其是否具有獨(dú)創(chuàng)性屬于兩種保護(hù)形式背后兩個毫不相干的法律問題，即使認(rèn)為其具有一定關(guān)聯(lián)，那么此種關(guān)聯(lián)實(shí)質(zhì)上亦屬于反向關(guān)聯(lián)。商業(yè)標(biāo)識的顯著性高低取決于其識別商品來源作用的大小，商標(biāo)權(quán)人通過廣泛、突出性使用，使得相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者對商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生強(qiáng)烈印象，進(jìn)而對該商業(yè)標(biāo)識背后的商品或服務(wù)所熟知。因此，商標(biāo)權(quán)人在設(shè)計商標(biāo)時，為了提高其識別商品來源的作用，便于消費(fèi)者記憶和傳播，通常會選用簡潔明了的圖案。但美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性往往體現(xiàn)于作品通過線條、色彩等元素表達(dá)的視覺藝術(shù)效果中，若商標(biāo)圖案過于簡潔明了，反而無法體現(xiàn)作者的個性化表達(dá)，因而不符合獨(dú)創(chuàng)性的基本要求，不構(gòu)成作品。例如，美國耐克公司的“”商標(biāo)作為國內(nèi)外馳名商標(biāo)，早已深入每個消費(fèi)者的心中，就該圖案本身而言，簡潔明了的“對勾”形象令其跨越語言和國界取得了突出的顯著性，但正因如此，使得一般社會公眾難以認(rèn)定其具有一定的審美意義和藝術(shù)美感，構(gòu)成美術(shù)作品。

　　第三，享有著作權(quán)登記證書并不代表其當(dāng)然享有著作權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。根據(jù)《作品自愿登記試行辦法》第一條的規(guī)定，為維護(hù)作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，有助于解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，特制定本辦法。由此可見，作品登記制度的目的及著作權(quán)登記證書的意義并不在于解決智力勞動成果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品這一問題，而是在于明確該成果的創(chuàng)作歸屬者，以便在構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時明晰權(quán)屬。同時，著作權(quán)登記制度僅對智力勞動成果進(jìn)行形式審查，其中的作品屬性、創(chuàng)作時間等登記事項(xiàng)均依賴于申請者自行填報，國家版權(quán)局對此不作實(shí)質(zhì)審查，在有證據(jù)證明著作權(quán)登記證書登記的內(nèi)容與實(shí)際情況不一致的情形下，該登記證書亦可被推翻。因此，著作權(quán)登記證書不能作為商業(yè)標(biāo)識構(gòu)成作品的直接證據(jù)，司法實(shí)踐中仍應(yīng)采用個案認(rèn)定的方法對商業(yè)標(biāo)識作品化的法律屬性進(jìn)行最終認(rèn)定。

　　本案中，原告布魯可公司以已獲得著作權(quán)登記證書為由主張其對葡萄頭圖案享有著作權(quán)。但著作權(quán)登記證書的目的僅在于初步確權(quán)，享有著作權(quán)登記證書并不代表商業(yè)標(biāo)識圖案必然構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，布魯可公司是否辦理著作權(quán)登記與葡萄頭圖案是否構(gòu)成作品不具有必然聯(lián)系，未辦理登記但具有一定創(chuàng)作高度的商業(yè)標(biāo)識圖案同樣可以構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

　　注釋：

　　【1】凌宗亮：“失效的外觀設(shè)計專利仍受著作權(quán)法保護(hù)”，載《人民司法·案例》2010年第4期。

　　【2】劉春田：“‘在先權(quán)利’與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——《武松打虎》案引起的法律思考”，載《中華商標(biāo)》1997年第4期。

　　【3】鄭成思：“‘武松打虎’圖法院判決及行政裁決引發(fā)的思考”，載《法學(xué)》1997年第10期。

　　【4】參見最高人民法院（2018）最高法民申4397號民事裁定書。

　　【5】王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第六版）》，中國人民大學(xué)出版社，2019年1月，第77-80頁。

　　【6】參見參見最高人民法院（2018）最高法民申4397號民事裁定書。

　　【7】王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第六版）》，中國人民大學(xué)出版社，2019年1月，第37-38頁。

　　【8】參見北京市高級人民法院（2013）高行終字第546號行政判決書。

　　【9】參見浙江省高級人民法院（2022）浙民申3362號民事裁定書。

　　【10】參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終880號民事判決書。

　　【11】李雨峰：“為什么著作權(quán)不保護(hù)思想”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期。

　　【12】參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終1383號民事判決書。