作者簡介

　　陳錦川? 全國審判業(yè)務(wù)專家。曾在北京知識產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級人民法院長期從事著作權(quán)審判工作，代表作有：專著《著作權(quán)審判：原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》等。

　　根據(jù)《商標法》第32條的規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該規(guī)定中的在先權(quán)利包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等，從實踐中看，因申請注冊商標損害他人在先權(quán)利的案件中，涉及著作權(quán)的占了大部分。涉及的著作權(quán)問題，較為常見的是主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品、著作權(quán)人、利害關(guān)系人的證明、訴爭商標是否與作品相似以及著作權(quán)的保護期等問題，本文擬聚焦于商標授權(quán)確權(quán)行政案件中有關(guān)著作權(quán)的保護期問題。

　　對于商標授權(quán)確權(quán)行政案件中著作權(quán)的保護期的確定，相關(guān)行政主管部門和司法機關(guān)的觀點基本一致。

　　在原告上海萬豐文化傳播股份有限公司（下稱“萬豐公司”）與被告國家知識產(chǎn)權(quán)局、第三人奇異有限公司（下稱“奇異公司”）案中，奇異公司稱，被異議商標的申請注冊侵害其在先著作權(quán)。北京市高級人民法院（下稱“北京高院”）認為：奇異公司“蜘蛛俠”系列漫畫的首次發(fā)表時間為1962年，……。對“蜘蛛俠”頭部圖形的著作權(quán)保護期限自1962年版“蜘蛛俠”頭部圖形發(fā)表之日起計算，已經(jīng)超過著作權(quán)保護期，本案中的訴爭商標標志系萬豐公司在進入公有領(lǐng)域的“蜘蛛俠”頭部圖形基礎(chǔ)上另行創(chuàng)作的作品，并未侵害奇異公司已經(jīng)超過著作權(quán)保護期限的“蜘蛛俠”頭部圖形作品的著作權(quán)。[1]該院的《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南（2019年修訂）》16.6系關(guān)于【超過保護期限的作品】的規(guī)定，該規(guī)定指出：訴爭商標申請注冊時，當事人以超過著作權(quán)法規(guī)定保護期限的作品主張著作權(quán)的，不予支持。可見，北京高院的觀點是明確的，即超過著作權(quán)法規(guī)定保護期限的作品不能再主張著作權(quán)。

　　最高人民法院（下稱“最高法院”）亦指出，超過保護期的作品不再享有著作權(quán)。在“雄獅標識”商標異議復(fù)審行政糾紛一案中，米高梅公司稱埃索公司惡意抄襲、模仿其商標并侵犯其在先著作權(quán)。米高梅公司自1924年起將雄獅圖形作為公司的標識進行使用。其在本案主張在先著作權(quán)的作品系1987年1月1日在其前身使用的公司徽志的基礎(chǔ)上修改完成的雄獅標識美術(shù)作品。埃索公司則稱，米高梅公司的雄獅標識已超過了著作權(quán)法規(guī)定的50年保護期限，不應(yīng)再給予著作權(quán)法的保護。

　　最高法院認為，米高梅公司1987年“雄獅標識”作品與其自1924年起使用的雄獅圖形的設(shè)計手法、整體視覺更為近似，而與被異議商標的差異較大。在判決書中，最高法院雖然沒有明確說明米高梅公司雄獅標識是否已超過著作權(quán)保護期因而不應(yīng)保護，但其引用了《著作權(quán)法》第21條第3款關(guān)于法人或者其他組織的作品、本法第10條第1款第（5）項至第（17）項規(guī)定的權(quán)利的保護期為50年的規(guī)定，并最終支持了埃索公司的主張。[2]

　　商標行政管理機關(guān)也保持了與司法機關(guān)相同的觀點。2021年11月，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的新一版《商標審查審理指南》下篇第四章3.2.2指出，認定申請商標侵害他人在先著作權(quán)的適用要件之一是：在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán)，且在著作權(quán)在保護期限內(nèi)。

　　問題在于，所有著作權(quán)權(quán)利都有保護期限嗎？僅提“超過著作權(quán)法規(guī)定保護期限的作品都不再享有著作權(quán)”是否全面和準確？怎樣的說法才更為符合法律的規(guī)定？本文擬就上述問題談?wù)剛€人的一點看法。

　　一、對著作權(quán)保護期含義的準確理解

　　著作權(quán)包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。在著作權(quán)內(nèi)容的立法上，一般來說，英美法系國家認為著作權(quán)僅為財產(chǎn)權(quán)，大陸法系國家認為著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。在大陸法系看來，作品除了有經(jīng)濟價值外，同時也是作者人格的延伸和精神的反映，作品體現(xiàn)了作者的思想、情感，因而是精神和人格的產(chǎn)物。按照大陸法系著作權(quán)理論，著作權(quán)法保護的首先是作者的著作人身權(quán)，其次才是作者的著作財產(chǎn)權(quán)。[3]我國采用大陸法系的做法，《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，雖然人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)，但是又互相獨立。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)一樣都應(yīng)該得到尊重，侵害人身權(quán)同樣也是侵害著作權(quán)，在某種意義上，割裂作品與作者的聯(lián)系、歪曲篡改作品，對作者造成的傷害，比侵害財產(chǎn)權(quán)造成的損害后果更為嚴重。

　　大多數(shù)大陸法系國家的著作權(quán)法對著作財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)確定了不同的保護期。對于著作財產(chǎn)權(quán)，為了平衡作者與使用者及公共利益的關(guān)系，通常都給予一定的期限限制。而由于作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)“這幾項權(quán)利與作者本人的品德、才智、聲譽、榮譽直接相關(guān)，并且涉及作品的歸屬，以及作品是否真實地反映了作者的創(chuàng)作原意等。因此，對作者的這幾項權(quán)利的保護，不僅僅體現(xiàn)在作者生前，也有必要給予永久保護?！盵4]我國著作權(quán)法對著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的保護期的規(guī)定即體現(xiàn)了這種思想。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。第23條對著作權(quán)人享有的發(fā)表權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)定了期限限制，并且根據(jù)不同的著作權(quán)主體和作品的不同種類作了不同的規(guī)定。

　　據(jù)此，雖然我國《著作權(quán)法》第2章第3節(jié)”權(quán)利的保護期“的規(guī)定涵蓋了著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，但只有發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)有保護期的限制，而署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)事實上并沒有保護期，他們是永久性的權(quán)利，永久受到保護，因而不存在超過保護期的問題，因此，簡單地說“超過著作權(quán)法規(guī)定的保護期限的作品，不應(yīng)再給予著作權(quán)法的保護”并不能反映著作權(quán)不同性質(zhì)權(quán)利的保護期問題。

　　二、未經(jīng)許可將他人作品申請注冊為商標既可能侵害著作財產(chǎn)權(quán)，也可能侵害署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)

　　未經(jīng)許可將他人作品申請注冊為商標并投入市場使用，通常會侵害他人對該作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)，但亦存在著侵害署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)的可能。

　　有觀點認為，未經(jīng)許可將他人作品作為商標使用不會侵害署名權(quán)，因為商標上無法給作者署名。而根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第19條“使用他人作品的，應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱；但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外”的規(guī)定，法律允許無法指明作者姓名的可以不給作者署名，并且不構(gòu)成侵害署名權(quán)。筆者以為，對此規(guī)定應(yīng)作全面分析。署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。僅從字面看，署名權(quán)僅是關(guān)于署名的權(quán)利，但署名權(quán)除了是署名的權(quán)利外，它同時也包含了身份權(quán)，在著作權(quán)法的語境下，署名權(quán)要賦予作者的是通過署名來昭示作者身份，以保障作品與作者之間的聯(lián)系；行使署名權(quán)的實質(zhì)是要求他人承認作者的身份。

　　因此，“署名權(quán)是作者身份的一種表現(xiàn)方式，但不是全部。因為作者身份權(quán)的實現(xiàn)還可通過對作者的身份介紹、真名登記等署名以外的方式來實現(xiàn)?！盵5]故不能在商標上署名，并不意味著以不存在可以表明作者身份的其他方式，就可以不通過其他方式來體現(xiàn)作者的身份。當商標持有人可以署名之外的方式來實現(xiàn)作者的身份權(quán)時，商標持有人怠于行使表明所使用作品作者身份的義務(wù)的，有可能侵害作者的署名權(quán)。因此，未經(jīng)許可將他人作品作為商標使用是否會侵害署名權(quán)，并非沒有討論的空間。

　　理論和實務(wù)界對修改權(quán)存在較大的爭議。但其中一種比較有影響的觀點認為，修改權(quán)控制的是對作品的各種修改行為，只要對作品進行了修改，而這種修改沒有達到實質(zhì)程度的變化，沒有對原作進行歪曲、篡改，就屬于修改權(quán)的規(guī)制行為。在“天下糧倉”案中，“天下糧倉”四個字之間散落著很多墨跡，代表血淚和糧食。被告在圖書封面上使用該書法作品時去掉了墨跡。法院認為，被告對作品的這種改動，侵犯了作者享有的修改權(quán)。[6]在將他人作品設(shè)計為商標時，這種改動極有可能發(fā)生，因而存在著落入修改權(quán)范圍的可能。

　　保護作品完整權(quán)即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。對他人作品進行改動達到歪曲、篡改的程度的，是侵害保護作品完整權(quán)的行為。在“《湯加麗寫真》”案中，被告對原告的39幅攝影作品的部分人體、背景或道具進行了裁剪，法院認為，上述行為“損害了原告對其作品的構(gòu)思和藝術(shù)追求，破壞了上述作品的構(gòu)圖和視覺效果，侵犯了原告對其作品的保護作品完整權(quán)。”[7]將作品當做商標時，當然不排除這種情形的出現(xiàn)。商品或服務(wù)的類別涉及各個方面，將某一作品用在某類商品或服務(wù)上，有可能會違背作品欲表達的本義，從而出現(xiàn)歪曲篡改的效果。在攝影作品“《跳幫》”案中，法院認為，被告“在明知作品的主題反映的是海關(guān)人員的英勇無畏精神的情況下，為達到自己使用的目的，卻在刊物封面上配印與作品主題相反的圖案和文字，突出了海關(guān)腐敗的內(nèi)容，這種使用嚴重歪曲、篡改了原告的創(chuàng)作本意，……，侵犯了原告的保護作品完整權(quán)?！盵8]

　　可見，將他人作品申請注冊為商標并使用，并不能完全排除侵害署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)的可能。

　　我國著作權(quán)法以羅列著作權(quán)具體權(quán)項的方式界定著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容和范圍，共規(guī)定了十七項著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，它們相互獨立，但共同組成了著作權(quán)人對其作品的專有權(quán)利。審理侵害著作權(quán)民事案件的基本邏輯是：原告首先明確其主張的具體權(quán)利，法院在此基礎(chǔ)上展開審理，判定原告是否享有該權(quán)利、被告實施的行為是否落入該權(quán)利范圍并作出判決。但上述案例中，當事人都只是籠統(tǒng)提出訴爭商標侵害了其著作權(quán)，并沒有明確其著作權(quán)是哪項權(quán)利，是著作人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)；法院也沒有要求當事人明確其主張的是什么權(quán)利，而是直接把當事人主張的權(quán)利當做著作財產(chǎn)權(quán)，從而適用了著作權(quán)法有關(guān)著作財產(chǎn)權(quán)保護期的規(guī)定認定當事人的作品超過了著作權(quán)保護期，違反了審理著作權(quán)侵權(quán)案件的基本邏輯和要求。

　　個案中著作權(quán)的保護期取決于當事人主張的是人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)。不能籠統(tǒng)地說超過著作權(quán)保護期的作品不能再主張著作權(quán)。為此筆者提出如下建議：

　　1、從當事人的角度，當事人主張訴爭商標侵害其著作權(quán)的，應(yīng)當在請求書或者起訴請求中明確其主張的具體權(quán)利，是人身權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)還是發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)。

　　從法院的角度，要區(qū)分當事人主張的是著作人身權(quán)還是著作財產(chǎn)權(quán)，并在此基礎(chǔ)上確定是否以及如何適用保護期的規(guī)定。如果是署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)，則無保護期的限制；如果是發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)，則需要依據(jù)事實和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定確定作品是否已超過著作權(quán)保護期。

　　2、《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南（2019年修訂）》16.6、《商標審查審理指南》下篇第四章3.2.2應(yīng)對署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)和發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)作出區(qū)別并分別作出規(guī)定，而不是僅僅將保護期局限于著作財產(chǎn)權(quán)的保護期。比如，《商標審查審理指南》下篇第四章3.2.2可修改為“認定申請商標侵害他人在先著作權(quán)的適用要件之一是：在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)，且在著作權(quán)在保護期限內(nèi)；或在系爭商標申請注冊之前他人對其作品已在先享有署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)?！?br>
　　三、確定視聽作品中可單獨使用作品的著作財產(chǎn)權(quán)保護期應(yīng)注意的問題

　　《著作權(quán)法》第23條區(qū)分著作權(quán)主體（自然人與法人、非法人組織）、針對合作作品、視聽作品等情況分別規(guī)定了作品發(fā)表權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保護期。從商標審查實踐看，當事人以視聽作品中的美術(shù)作品主張著作權(quán)的占有一定比例，比如上述“雄獅標識”案。那么，當事人以視聽作品中的美術(shù)作品主張著作權(quán)時，能否因當事人是視聽作品的著作權(quán)人就理所當然認為其就是該美術(shù)作品的著作權(quán)人呢？是否就按照著作權(quán)法關(guān)于視聽作品著作權(quán)保護期的規(guī)定確定保護期嗎？對此，有兩個問題值得注意。

　　1、視聽作品與包含其中的美術(shù)作品是各自獨立的作品，分別產(chǎn)生著作權(quán)。作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在作品的表達中，并以該獨創(chuàng)性表達確定作品的著作權(quán)范圍，因此，不同類型作品以不同表達來劃分。視聽作品的本質(zhì)特征在于一系列加伴音或者無伴音的滾動的畫面，我國《著作權(quán)法實施條例》指出，電影作品是指“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的作品。因此，視聽作品作為綜合性藝術(shù)作品，雖然也包含有小說、劇本、美術(shù)、音樂、攝影等內(nèi)容，但僅以連續(xù)畫面為其表達，其獨創(chuàng)性亦體現(xiàn)在連續(xù)畫面中，而不是體現(xiàn)在文字、旋律和節(jié)奏、線條和色彩之中。視聽作品與其中的劇本、美術(shù)、音樂、攝影等可單獨使用的作品是不同性質(zhì)、不同類型作品，應(yīng)區(qū)別開來。

　　我國《著作權(quán)法》第17條第1款規(guī)定，視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有；第2款又規(guī)定，視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。據(jù)此，視聽作品的著作權(quán)由制作者享有，但其中的劇本、美術(shù)、音樂、攝影等可以單獨使用的作品的著作權(quán)并不屬于制作者，而是屬于劇本、美術(shù)、音樂、攝影等作品相應(yīng)的作者。在“大頭兒子案”中，法院認定：動畫片的人物造型本身屬于美術(shù)作品，其作者有權(quán)對自己創(chuàng)作的部分單獨行使著作權(quán)。[9]在“奧特曼美術(shù)形象案”中，法院認定，迪迦奧特曼角色形象構(gòu)成獨立于影視作品、可以單獨使用的作品。不能簡單地或當然地推定這個單獨作品的著作權(quán)由影視作品的著作權(quán)人享有。影視作品的著作權(quán)人應(yīng)舉證證明其享有奧特曼美術(shù)作品的著作權(quán)。[10]

　　2、視聽作品與視聽作品中美術(shù)作品的發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的保護期應(yīng)分別確定。對視聽作品，依據(jù)《著作權(quán)法》第23條第3款確定保護期，即：視聽作品，其發(fā)表權(quán)的保護期為50年，截止于作品創(chuàng)作完成后第50年的12月31日；著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日，但作品創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護。對于視聽作品中的美術(shù)作品，則要區(qū)分是自然人作品還是法人、非法人作品，以及是否合作作品，分別適用《著作權(quán)法》第23條第1、2款確定保護期。

　　“孫悟空”美術(shù)作品形象案是其中的典型案例。在本案中，上海美術(shù)電影制片廠有限公司（下稱“美影廠”）以電影作品《大鬧天宮》中的“孫悟空”美術(shù)作品形象主張著作權(quán)。美影廠稱，“孫悟空”美術(shù)作品最早發(fā)表于1978年，且該作品屬合作作品，作者為美影廠、張光宇和張正宇，根據(jù)作品的發(fā)表時間和張正宇的死亡時間，“孫悟空”美術(shù)作品的著作財產(chǎn)權(quán)仍在著作權(quán)法規(guī)定的保護期內(nèi)。法院認為，沒有證據(jù)證明張正宇是“孫悟空”美術(shù)作品的合作作者之一，不能按張正宇的死亡時間計算“孫悟空”美術(shù)作品的著作權(quán)保護期。法院認定，美影廠是“孫悟空”美術(shù)作品的作者或作者之一。

　　對此法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定:“著作權(quán)法（2010年著作權(quán)法，筆者注）第15條第2款所指的作品，著作權(quán)人是自然人的，其保護期適用著作權(quán)法第21條第1款的規(guī)定；著作權(quán)人是法人或其他組織的，其保護期適用著作權(quán)法第21條第2款的規(guī)定?！薄洞篝[天宮》上集的發(fā)表時間不遲于1962年?！皩O悟空”美術(shù)作品作為電影作品《大鬧天宮》里的一部分，也隨之公之于眾，根據(jù)《著作權(quán)法》第21條第2款，“孫悟空”美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)保護期最遲于2012年12月31日止。本案被控侵權(quán)行為發(fā)生在2016年2月，因此，“孫悟空”美術(shù)作品的著作財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)超過了著作權(quán)法規(guī)定的保護期。

　　關(guān)于張光宇作為合作作者對著作財產(chǎn)權(quán)可能的影響，法院認為，張光宇的死亡時間為1965年5月4日，第50年后的12月31日即為2015年12月31日。因此，即使張光宇是“孫悟空”美術(shù)作品的合作作者之一，該作品的著作財產(chǎn)權(quán)也已經(jīng)超過了依據(jù)張光宇死亡時間計算的著作權(quán)法規(guī)定的保護期。綜上，無論是依據(jù)“孫悟空”美術(shù)作品的發(fā)表時間，還是依據(jù)張光宇的死亡時間，“孫悟空”美術(shù)作品的著作財產(chǎn)權(quán)均已超過了著作權(quán)法規(guī)定的保護期，被告的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。[11]本案法院對視聽作品中可單獨使用的美術(shù)作品屬于法人作品、合作作品的情況下如何確定發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的保護期，依據(jù)法律作出了正確判決，對類似案件具有借鑒意義。

　　注釋：

　　1.北京市高級人民法院（2018）京行終599號行政判決書。

　　2.最高人民法院（2017）最高法行再11號行政判決書。

　　3.王遷著，《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年8月第7版第147頁。

　　4.黃薇、王雷鳴主編，《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社，2021年3月第1版第135頁。

　　5.吳漢東等著，《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社，2005年3月第1版第251頁。

　　6.北京市第二中級人民法院（2003）二中民終字第10610號民事判決書。

　　7.北京市高級人民法院（2003）高民終字第1006號民事判決書。

　　8.北京市高級人民法院（2003）高民終字第1006號民事判決書。

　　9.北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第7916號民事判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2015））浙杭知終字第357號民事判決書。

　　10.湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第23號民事判決書。

　　11.湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初2010號民事判決書、湖北省高級人民法院（2017）鄂民終71號民事判決書。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）