文 | 李揚 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授

　　一、何謂視聽作品?

　　具有獨創(chuàng)性的短視頻屬于視聽作品。視聽作品，是指以產(chǎn)生連續(xù)動態(tài)影像畫面的視覺或者視聽覺效果進行表現(xiàn)并固定在物質(zhì)載體上的作品。獨創(chuàng)性，是指文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對思想或者情感的表達不同于他人現(xiàn)有的表達。固定，包括物理固定、事先固定，比如電影、電視劇在播放、網(wǎng)絡(luò)傳播之前事先在膠片上的固定。對此學(xué)理和實務(wù)界無爭議。但筆者認(rèn)為，固定，也包括邏輯固定，比如游戲畫面在計算機程序中的固定。任何人，按照游戲規(guī)則運行游戲，之所以能夠呈現(xiàn)出完全相同的游戲影像畫面，就是因為游戲影像畫面已事先邏輯固定于計算機程序中。固定是否包括利用的同時進行的固定，則存在爭議。在日本最高裁判所2003年裁判的A公司訴四谷稅務(wù)警長案中（日本最高裁第一小法廷平１０（行ツ）３２號 ，平成15年2月27日），東京地方裁判所一審認(rèn)為，收錄了體育競技的錄像帶滿足固定性要件自不待言，直播的影像在被直播的同時也被錄像，因此也滿足固定的要求?；诠潭ê蛡鞑ゼ夹g(shù)的進步，從公眾感知的角度而言，認(rèn)為在利用連續(xù)影像畫面的同時進行的固定，也滿足視聽作品固定性的要件，似乎并不顯得牽強。

　　視聽作品，表現(xiàn)為電影、電視劇，還是電影、電視劇以外的其他視聽作品，并不影響視聽作品的成立。電影、電視劇和其他視聽作品的唯一差別在于，電影、電視劇制作和發(fā)行需要相關(guān)主管部門頒發(fā)制作許可證和發(fā)行許可證，而其他視聽作品至少迄今為止，創(chuàng)作和傳播的內(nèi)容除了不得違反涉黃賭毒等行政法規(guī)規(guī)定之外，尚不需要任何許可證。從這個角度看，2020年《著作權(quán)法》第十七條將視聽作品分為電影、電視劇和其他視聽作品，且實行不同的權(quán)屬規(guī)則，雖然并無深厚法理基礎(chǔ)，但并非沒有現(xiàn)實意義。

　　一般而言，視聽作品表達時間的長短，并不影響視聽作品的成立。動態(tài)的、連續(xù)的、公眾可以通過視聽覺感知到的影像畫面，不管其表達時間的長短，均可構(gòu)成視聽作品。即使是單個的、表情變化不一的動態(tài)表情包，或者單個的處于動態(tài)變化過程中的影像，作為視聽作品而非美術(shù)作品處理，亦不存在法理上的障礙。當(dāng)然，一閃而過以至于公眾根本無法通過視聽覺感知的“影像畫面”，雖不欠缺可復(fù)制性，但因獨創(chuàng)性無法判斷，故而難以認(rèn)定為視聽作品。基于這種理解，筆者以為，人為將視聽作品分割為長視頻、短視頻，除了可能引發(fā)“長視頻應(yīng)該受到著作權(quán)法更多保護，短視頻應(yīng)受到著作權(quán)法較少保護”之類的錯誤猜想之外，對于理解視聽作品的含義及其相關(guān)著作權(quán)問題，并無任何實際意義。

　　二、二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)問題

　　由于移動互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，信息成幾何數(shù)級增長，長視頻為了廣告利益而故意注水、短視頻創(chuàng)作技術(shù)越來越發(fā)達、創(chuàng)作自由度越來越高、時間和注意力越來越成為稀缺資源等因素導(dǎo)致短視頻的創(chuàng)作和消費越來越受到人們的關(guān)注和青睞，不僅成為各利益主體經(jīng)濟增長點競相利用的一個重要媒介，更是侵權(quán)行為的頻發(fā)地和高光地。據(jù)12426版權(quán)監(jiān)測中心發(fā)布的《2021中國短視頻版權(quán)保護白皮書》統(tǒng)計，“2019年1月至2021年5月，受權(quán)利人及監(jiān)管部門委托，12426版權(quán)監(jiān)測中心對1300萬件原創(chuàng)短視頻及影視綜等作品的二次創(chuàng)作短視頻進行監(jiān)測，累計監(jiān)測到300萬個侵權(quán)賬號，成功通知刪除1478.60萬條二創(chuàng)侵權(quán)及416.31萬條原創(chuàng)侵權(quán)短視頻；綜合視頻、新聞資訊及短視頻平臺占比分別為34.4%、31.8%和29.3%。涉及點擊量5.01萬億次，按萬次點擊10元計算，挽回直接經(jīng)濟損失50.1億元?！庇纱丝梢?，我國短視頻領(lǐng)域侵權(quán)程度之高，后果之嚴(yán)重。

　　以原創(chuàng)還是二創(chuàng)為標(biāo)準(zhǔn)，短視頻可以分為原創(chuàng)短視頻和二次創(chuàng)作短視頻。原創(chuàng)短視頻，是不以現(xiàn)有作品（主要是現(xiàn)有視聽作品）為基礎(chǔ)而創(chuàng)作的短視頻。二次創(chuàng)作短視頻，是以現(xiàn)有作品（主要是現(xiàn)有視聽作品，也包括音樂作品、文字作品等）為基礎(chǔ)而創(chuàng)作的短視頻。就規(guī)范評價而言，原創(chuàng)短視頻，無需經(jīng)過他人許可，不會侵害他人著作權(quán)，但往往成為被侵害對象。二次創(chuàng)作短視頻，從實務(wù)上看，一般未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可，侵害原著作品著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作權(quán)，但也經(jīng)常成為被侵害對象。

　　二次創(chuàng)作短視頻，從制作手法以及與長視頻的關(guān)系上看，表現(xiàn)為對他人長視頻進行切條、合輯、速看、混剪等形式。不管二次創(chuàng)作短視頻是否具備獨創(chuàng)性，是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護的視聽作品，也不管二次創(chuàng)作短視頻目的是預(yù)告、影評、盤點、分段、解說、混剪、速看，還是別的什么目的，如果創(chuàng)作時未經(jīng)長視頻著作權(quán)人許可，直接利用了長視頻中的影像畫面，一般而言，不會落入著作權(quán)限制范圍內(nèi)的行為，構(gòu)成對現(xiàn)有長視頻著作權(quán)人著作權(quán)的侵害。主要理由有三：一是二次進行短視頻創(chuàng)作時，出于侵權(quán)避嫌、表達時長等各種因素考慮，創(chuàng)作者基本上不會指明作者姓名或者原作品的名稱，通過混剪、切條制作而成的短視頻，尤其是如此，這顯然不符合2020年《著作權(quán)法》第二十四條關(guān)于著作權(quán)限制范圍內(nèi)的利用行為的規(guī)定；二是短視頻利用的基本都是熱播或者最受公眾歡迎的長視頻中最精彩、最有吸引力、最有市場價值的部分，在快消費且消費者越來越不忠誠的當(dāng)代社會，此種利用方式將實質(zhì)性替代長視頻的消費市場，嚴(yán)重?fù)p害長視頻著作權(quán)人的合法權(quán)益；三是將長視頻改成短視頻進行傳播和利用，完美契合快節(jié)奏社會消費文化產(chǎn)品的需要，已經(jīng)成為長視頻作品最重要的商業(yè)利用方式之一。不管是從激勵投資和勞力制作精彩長視頻的角度，還是從著作權(quán)人可以控制的市場邊界隨著作品利用和傳播技術(shù)進步而不斷拓展的歷史規(guī)律看，將以短視頻方式利用長視頻的市場，交給長視頻著作權(quán)人控制，相比將該種利用方式和市場免費賦予二次短視頻創(chuàng)作和傳播者，長遠(yuǎn)看應(yīng)該更加有利于視聽作品創(chuàng)作和傳播的生態(tài)系統(tǒng)建設(shè)，更加能夠增進消費者的福利。將通過短視頻商業(yè)方式利用長視頻的市場交由未經(jīng)許可的短視頻制作者控制，雖然短時間內(nèi)對喜歡觀看短視頻的公眾有利，但長此以往，存在導(dǎo)致長視頻制作者激勵受損，長視頻供應(yīng)不足的可能性。將原創(chuàng)短視頻通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播進行商業(yè)利用的市場交給直接或者間接利用者，情況更是如此。部分傳媒、商業(yè)、經(jīng)濟領(lǐng)域的學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)長視頻著作權(quán)人許可將長視頻通過切條、混剪等行為改成短視頻，或者直接將他人原創(chuàng)短視頻進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為，可以擠掉長視頻中的水分、增加消費者福利，因此應(yīng)當(dāng)允許其合法存在。按照此種邏輯，試問還有誰會愿意冒著巨大風(fēng)險，投資長視頻或者原創(chuàng)短視頻的制作呢？著作權(quán)法存在的基礎(chǔ)也將被徹底摧毀。

　　話雖如此，也不排除個別情況下，為了評論（包括惡搞）等特定目的，作為評論對象在短視頻中不得不引用長視頻中單個或者少量影像畫面的行為，構(gòu)成著作權(quán)限制范圍內(nèi)行為的可能性，但前提是必須指明作者的姓名或者作品名稱，引用部分和被引用部分存在清晰界限，公眾能夠區(qū)分長視頻作者和短視頻作者各自創(chuàng)作的部分。

　　三、短視頻平臺服務(wù)提供者的侵權(quán)及其責(zé)任問題

　　短視頻發(fā)布者侵害短視頻著作權(quán)的行為及其法律責(zé)任，因其屬于內(nèi)容服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的不同身份而稍有區(qū)別。如果是內(nèi)容服務(wù)提供者，因為內(nèi)容的上傳完全受其控制，和傳統(tǒng)的報刊雜志等一樣，對于上傳的內(nèi)容具有事先審查義務(wù)，未盡到審查義務(wù)而上傳侵害原創(chuàng)短視頻著作權(quán)的短視頻，或者上傳侵害長視頻著作權(quán)的二次創(chuàng)作短視頻的，構(gòu)成直接侵害短視頻著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任。對此，學(xué)理和實務(wù)界應(yīng)當(dāng)無異議。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者侵害短視頻信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為及其責(zé)任的判斷，則存在分歧。按照所謂技術(shù)中立原則，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《民法典》《電子商務(wù)法》建構(gòu)起來的通知與必要措施規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳于其平臺的內(nèi)容并不負(fù)擔(dān)事先審查、過濾義務(wù)，僅在接到權(quán)利人合法侵權(quán)通知后不及時采取合理的必要措施的情況下，或者雖未接到權(quán)利人合法侵權(quán)通知但侵權(quán)內(nèi)容明顯而未采取合理的必要措施的情況下，才應(yīng)當(dāng)就權(quán)利人損失擴大部分承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

　　通知與必要措施規(guī)則誕生于美國千禧年數(shù)字版權(quán)法，與當(dāng)時的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平和處理海量信息的技術(shù)能力相適應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對上傳于其平臺的內(nèi)容不承擔(dān)事先審查、過濾義務(wù)，僅讓其在通知與必要措施規(guī)則下承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任情有可原。然而，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所處網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、所擁有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能力早已今非昔比，對上傳于其平臺的視頻等內(nèi)容，利用指紋識別、CID等技術(shù)進行事先的主動審查、過濾，已經(jīng)完全不在話下。即使不苛求短視頻平臺對所有用戶上傳的所有短視頻都采用技術(shù)手段進行事先、主動審查與過濾，至少對于視聽作品權(quán)利人已經(jīng)通過各種途徑發(fā)出預(yù)警且往往成為被侵害對象的高光視聽作品，在不斷滾動更新的內(nèi)容池面前，現(xiàn)有的通知與必要措施規(guī)則已經(jīng)不足以有效制止侵權(quán)行為，因而要求以免費提供短視頻發(fā)布平臺服務(wù)外加廣告作為基本營利模式的短視頻平臺適當(dāng)提高注意義務(wù)，設(shè)置必要技術(shù)措施對相關(guān)短視頻主動進行攔截、屏蔽、過濾，建立侵權(quán)賬號有效處理機制以及公示機制，以阻止侵權(quán)短視頻反復(fù)上傳，是合理、必要且完全可行的。技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造也許是中立的，但技術(shù)的使用從來就不是中立的。固守美國千禧年數(shù)字版權(quán)法創(chuàng)設(shè)的通知與必要措施規(guī)則，無視利用技術(shù)手段尤其是高大上的人工智能算法推送短視頻內(nèi)容造成的日趨嚴(yán)重的短視頻侵權(quán)態(tài)勢，放任短視頻上下游生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴(yán)重破壞的狀態(tài)存在，對于精彩視聽內(nèi)容的可持續(xù)創(chuàng)作和提供可謂弊大于利，已經(jīng)完全不合時宜。

　　尤為重要者，這樣一個事實不應(yīng)當(dāng)被忽略：短視頻產(chǎn)業(yè)鏈中，平臺、MCN（Multi-Channel Network）機構(gòu)、短視頻制作和上傳達人之間，往往通過契約就短視頻的制作、上傳、平臺服務(wù)等進行明確分工協(xié)作，且按照比例分享收益。對于受害的視聽作品權(quán)利人而言，雖然行為人之間分工有所不同，但行為人相互之間的緊密依附關(guān)系已經(jīng)使不同主體連接成一個共同侵權(quán)主體，侵權(quán)行為無所謂直接與間接之分，屬于造成一個損害結(jié)果的共同加害行為，因而彼此之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

　　四、短視頻侵權(quán)如何治理

　　在私人權(quán)利和私人財產(chǎn)尚未得到真正尊重和弘揚的時代，大力提倡維護權(quán)利、為權(quán)利而斗爭，依然是時代的主旋律。為了在全社會樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)氣，使知識產(chǎn)權(quán)成為人們的一種美好信仰，必須從立法、司法、行政、行業(yè)、社會全鏈條角度，有效治理短視頻侵權(quán)行為。在此全鏈條中，以下措施尤為重要。

　　一是視頻創(chuàng)作者應(yīng)當(dāng)提高原創(chuàng)意識，尤其是長視頻創(chuàng)作者必須注重視頻品質(zhì)，絕對不能為了金錢故意注水，無視公眾越來越高的審美水準(zhǔn)。長視頻如果像懶婆娘的裹腳布——又長又臭，注定會被公眾所拋棄，遭到市場的淘汰。

　　二是社會公眾需要普遍提高知識產(chǎn)權(quán)意識，敬畏原創(chuàng)，尊重知識產(chǎn)權(quán)。傳媒、商業(yè)、經(jīng)濟等領(lǐng)域的少數(shù)專家，以所謂商業(yè)模式創(chuàng)新和創(chuàng)作自由為理由，為短視頻侵權(quán)鼓與呼的做法，對加劇短視頻侵權(quán)起到了推波助瀾的作用，是對知識產(chǎn)權(quán)赤裸裸的漠視和踐踏。

　　三是短視頻平臺在對原創(chuàng)短視頻和二次創(chuàng)作短視頻進行分類管理的同時，應(yīng)當(dāng)建立必要的版權(quán)審查和過濾機制，以及有效的侵權(quán)投訴機制、侵權(quán)賬號懲處機制和相應(yīng)的公示機制。在內(nèi)容為王的時代，沒有內(nèi)容，再好的平臺也將巧婦難為無米之炊。平臺不能以技術(shù)中立為借口，濫用技術(shù)，在直接或者間接利用視頻內(nèi)容賺取利潤的同時，卻又滿足于做鴕鳥，對短視頻侵權(quán)視而不見，無所作為。

　　四是繼續(xù)強化12426版權(quán)監(jiān)測中心等第三方檢測機構(gòu)的作用，為權(quán)利人提供全網(wǎng)絡(luò)、全平臺及7*24小時IP版權(quán)大數(shù)據(jù)監(jiān)測服務(wù)。

　　五是加大司法和行政保護力度，這是最根本和最有效的措施。2020年修訂的《著作權(quán)法》已經(jīng)于2021年6月1日生效，其中增加了懲罰性賠償、文書提出命令等極具威懾力的新制度，且提高了法定賠償?shù)纳舷孪?。面對總體上不誠信的社會環(huán)境和頻頻發(fā)生、屢禁不止、花樣翻新的短視頻侵權(quán)態(tài)勢，主管著作權(quán)的部門應(yīng)當(dāng)積極作為，主動查處和公布一批在全國有影響的重大短視頻侵權(quán)案件。司法部門則應(yīng)當(dāng)積極主動探索適用懲罰性賠償、文書提出命令和行為保全等制度，加大保護權(quán)利人的力度和強度，讓故意和情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)者付出沉重代價，喪失再次侵權(quán)的資本和動力。