作者：姚歡慶 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授

　　長期以來，部分民商事主體受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，為了在市場競爭中迅速站穩(wěn)腳跟，獲得市場占有率，進(jìn)而取得優(yōu)勢地位，則想到“搭便車、傍名牌、蹭熱點”的方式來增強(qiáng)其商品或服務(wù)的辨識性，以謀取不正當(dāng)利益。商標(biāo)惡意注冊及權(quán)利濫用行為嚴(yán)重侵害了他人在先合法權(quán)益或公共利益，浪費了商標(biāo)注冊與管理資源，破壞商標(biāo)注冊制度公信力，擾亂公平競爭秩序。基于此，2月19日，由知產(chǎn)財經(jīng)主辦的“商標(biāo)惡意注冊、使用與權(quán)利濫用實務(wù)研討會”在京舉行，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律問題。

　　會上，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授姚歡慶圍繞“反法第六條四項的理解與適用”主題進(jìn)行了演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　感謝主辦方的邀請，我跟大家分享的主題是“反法六條四項的理解與適用”，包括怎么看待它的適用范圍，以及實際中遇到的問題。

　　一、對反法六條修改的基本理解

　　《反不正當(dāng)競爭法》第六條（以下簡稱“反法六條”）在2017年的修改中作了較多的內(nèi)容調(diào)整，其中比較大的幾個方面的調(diào)整體現(xiàn)為，剔除“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為，將該條款設(shè)計為純粹的禁止混淆行為條款。規(guī)定混淆行為共同的構(gòu)成要件“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。另外比較重要的一點是，增加兜底的“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”的規(guī)定，將原來的封閉性立法轉(zhuǎn)化為開放性立法，使得第六條的前三項成為例示性規(guī)定。擯棄 “知名商品”的表述，增加 “一定影響”及“引人誤認(rèn)”要件。

　　這樣的兜底條款在實踐中會帶來什么問題，我認(rèn)為有這樣幾個方面來考量：一個是其與二條之間的關(guān)系問題，第二是反法六條四項適用范圍到底怎樣來理解，第三是前面幾位演講者提到的權(quán)利沖突在反法中有沒有適用的空間。

　　二、與一般條款的關(guān)系

　　首先看反法六條與二條之間的關(guān)系，整個反法就是從一個規(guī)制商業(yè)行為的角度來維護(hù)市場秩序。在具體保護(hù)方式上具有很強(qiáng)的不確定性，同時適用范圍廣泛，有很強(qiáng)的靈活性。在第六條的混淆行為的概念上，會涉及到法律到底保護(hù)的是標(biāo)識本身還是背后的這種商譽(yù)？我個人特別同意謝教授的觀點，其很大程度上考慮的是后面的商譽(yù)問題。這其實也反映出整個商標(biāo)法在一開始時所探討的，到底應(yīng)該規(guī)范的是使用行為，還是規(guī)范注冊行為，不同國家有不同的選擇。我國采取了簡潔化的處理，規(guī)范了注冊行為，這個權(quán)利就已經(jīng)被顯性化了。

　　如果從學(xué)理角度分析，商標(biāo)法保護(hù)的是標(biāo)識背后的基于使用行為所產(chǎn)生的商業(yè)聲譽(yù)的部分。實際上商譽(yù)本身是不斷流動的狀態(tài)，一個好的商標(biāo)不斷在擴(kuò)大商譽(yù)。但是商標(biāo)如果遇到了產(chǎn)品質(zhì)量事故時，它的商譽(yù)就開始下降。另外它也從來不是一個簡單的情況，比如先產(chǎn)生商譽(yù)的人就一定取得權(quán)利，現(xiàn)實生活中很多情形是，一個標(biāo)識本身借鑒了大量公共社會財富的部分，比如將屬于全社會的公共財富的強(qiáng)聯(lián)系的、有吸引力的、美好的詞匯作為商標(biāo)來使用，把公共社會財富帶入到商標(biāo)標(biāo)識和商譽(yù)里來。這里更典型的是老字號的問題，如直接攫取兩百年前的老字號，因為兩百年前的老字號現(xiàn)在已經(jīng)沒有權(quán)利主體了，如果把它拿過來自己使用，讓原來老字號的公共財富里已經(jīng)建立起來的商譽(yù)直接跟產(chǎn)品聯(lián)系在一起，法律到底應(yīng)該怎么來考慮這個問題？我個人認(rèn)為，對于這樣一種情形，很難給出一個非常明確的界限，認(rèn)為這部分的商譽(yù)一定屬于某個特定的權(quán)利主體。實踐中法官很為難的問題就在這個地方，處理各種各樣的案例時總是在不斷游離，有時要考慮已經(jīng)建立起來的商業(yè)秩序的保護(hù)問題，有時又要考慮注冊在先，實踐中這是個非常復(fù)雜的問題。在這種情況下，法律在處理此類事情時會有選擇困難，或者對法官來說實踐中會面臨非常大的困境。

　　包括對44條1款的理解問題?，F(xiàn)在44條1款的不正當(dāng)注冊在實踐中用得越來越多，但是從另外一個角度講，它會不會泛化，導(dǎo)致一部分人利用44條1款去打擊已經(jīng)建立好的社會秩序，用了一個商標(biāo)，可能跟別的企業(yè)名稱有一定接近的地方，但對方可能是個國外企業(yè)，當(dāng)時還不知名，這都是真實存在的問題。

　　實際上反法更關(guān)注的是行為人主觀的惡意等情節(jié)，進(jìn)行整體性的判斷，最后給出一個能夠真正打擊侵權(quán)人的結(jié)果。否則就會出現(xiàn)不斷疲于奔命的現(xiàn)象，打掉之后又變形出現(xiàn)。這里面主觀惡意非常強(qiáng)，但在實際處理過程中會發(fā)現(xiàn)，惡意侵權(quán)行為像太極拳一樣，永遠(yuǎn)綿延不斷。由于這樣一個規(guī)制行為的不確定性，必然會導(dǎo)致界定困難，好的方面是會非常靈活，使得司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)能有一個以不變應(yīng)萬變的可能性，用一般條款去解決問題。但是也會出現(xiàn)一些情況，6條4項的兜底條款也可以理解為一般條款，這個在混淆行為下的一般條款和2條之間的一般條款到底怎樣來處理。2022年最高法司法解釋里明確了2條當(dāng)中所有具體的行為，沒有列舉的其他不正當(dāng)競爭行為的問題，在適用上肯定是先適用6條4項，解決不了的部分才會去考慮2條的問題。但在理解時還需要考慮，2條和6條4項在適用上的效果會有怎樣的不同？這里專門提到兩點，如果結(jié)合第17、18條的規(guī)定，無論在損害賠償?shù)膯栴}上，行政責(zé)任的承擔(dān)上，后果都會有很大的不同。作為一個權(quán)利人在維權(quán)過程中，他在選擇上應(yīng)當(dāng)做這樣的考量，而不能說反正2條也可以，所以用2條來解決，司法實踐中讓法官再來明確或者給出進(jìn)一步指引，這是不恰當(dāng)?shù)摹＿€是要理解通過6條4項獲得的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過2條本身能夠得到的保護(hù)。

　　三、六條四項與企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)間的沖突

　　大家也都提到了《商標(biāo)法》第58條本來增加了企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間沖突條款，在2013年修改時，按照反法去處理。但是當(dāng)時的反法中沒有對應(yīng)的條款，實踐中當(dāng)時處理時是按照反法第2條規(guī)定來處理的。現(xiàn)在這個問題解決了，最高法院2022年發(fā)布的司法解釋把它直接放到了6條4項里來處理。在反法修改過程中曾經(jīng)考慮過直接把這個條文放進(jìn)去，最后去掉了，全國人大對此也沒有解釋，現(xiàn)在最高法院通過2022年的司法解釋把它放到這里了。但是在實際處理問題時，仍然要注意根據(jù)具體情況來列舉。比如實踐中會存在一種情況，香港等地合法的企業(yè)名稱，在大陸地區(qū)以許可的方式呈現(xiàn)出來，本來可以通過58條解決，還可以直接要求其更名，現(xiàn)在反法18條2款提供了更名的措施。但現(xiàn)在對于香港地區(qū)的這種情形，反而不提供這樣的可能性，這個是立法本身的原因，因為是不同的法域。這種情況怎么解決，在司法實踐中，毫無疑問應(yīng)該按照法律的地域性原則來解決，這是知識產(chǎn)權(quán)無形性帶來的問題，實際上地域性是可以完全解決的，這里并不存在真正的權(quán)利沖突問題。

　　四、六條四項的適用對象是否限于“標(biāo)識”？

　　6條4項是否限于標(biāo)識的問題，最高院也有不同的觀點，有人認(rèn)為是限于標(biāo)識，那么它到底能不能拓展？個人認(rèn)為不僅僅局限于標(biāo)識，一個大前提是，法律保護(hù)的是商譽(yù)，商業(yè)標(biāo)識的凝聚可能不僅僅在商譽(yù)層面上。當(dāng)在很多層面上體現(xiàn)商譽(yù)的部分，對它進(jìn)行處理時，并不是因為呈現(xiàn)出商譽(yù)，法律一定要保護(hù)，而是要去打擊惡意搭便車，借助別人商譽(yù)的行為，從而導(dǎo)致產(chǎn)生了混淆的情形，這是法律要規(guī)制的。說起來比較簡單，但在實踐中處理時，對法官來說面臨非常大的挑戰(zhàn)?？傮w的原則是這樣，這點論證起來很簡單，從國際公約的角度來講，國際公約規(guī)定得很明確，任何手段對競爭者的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動制造混淆的一切行為，都在禁止權(quán)的范圍內(nèi)。這個禁止權(quán)的范圍內(nèi)絕不僅僅局限于標(biāo)識本身。

　　第二，會不會存在非商標(biāo)性的使用行為從而造成消費者混淆的可能性？我認(rèn)為當(dāng)然是有可能的。像孔祥俊老師在別的地方陳述過的，比如類似于姓名，或者特定的形象包括形象代言人的問題，都會涉及到整體的行為性的仿冒、混淆。另外，現(xiàn)行的立法和司法解釋仍然可以作進(jìn)一步的考量，并不能直接得出現(xiàn)在的適用對象局限于這樣的標(biāo)識。雖然最高法院的司法解釋中所有的規(guī)定都指向了標(biāo)識，但它其實都是列舉具體性的混淆行為，并沒有排斥把6條4項適用于非標(biāo)識性的可能性。尤其從立法本身的變化也可以看到，最早在修改過程中的法律用語，一開始是明確限定在商業(yè)標(biāo)識上，最后立法通過時是經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，也就是不把商業(yè)標(biāo)識的限定詞放在起首語里。

　　回應(yīng)最開始的主題，反法保護(hù)的是什么，規(guī)制的是什么，規(guī)制的是商業(yè)行為，而反法第6條規(guī)制的是一切不正當(dāng)?shù)幕煜袨椋@些混淆行為都可能在其打擊的范圍之內(nèi)，法律最后要把主動權(quán)交給法院和行政主管機(jī)關(guān)部門來處理實踐中的不正當(dāng)競爭行為。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）