一、庖丁解牛了解案情

　　百青藤是百度經(jīng)營的廣告聯(lián)盟產(chǎn)品，湖南林楓在線網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“湖南林楓公司”）是百青藤成員，備案運(yùn)營網(wǎng)站xaytdl.cn。在日常運(yùn)行中，百度發(fā)現(xiàn)湖南林楓公司的推廣數(shù)據(jù)存在異常。經(jīng)深度挖掘、取證，百度發(fā)現(xiàn)湖南林楓公司與西安市未央?yún)^(qū)迪爾卡網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“迪爾卡工作室”）、江蘇極限網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司（以下簡稱“江蘇極限公司”）相互配合，形成了一個(gè)黑灰產(chǎn)鏈條，共同實(shí)施不正當(dāng)競爭行為。

　　用戶進(jìn)入91wii.com網(wǎng)站（迪卡爾工作室經(jīng)營）后，網(wǎng)站首頁有浮窗視頻（江蘇極限公司投放），點(diǎn)擊浮窗視頻進(jìn)入xaytdl.cn網(wǎng)站網(wǎng)頁（湖南林楓公司在百度的備案運(yùn)營網(wǎng)站），該網(wǎng)頁出現(xiàn)大量淫穢、色情不良圖片，頁面上方有“觀看視頻的步驟，不能播放請多次嘗試”等指示語。點(diǎn)擊任一不良圖片，進(jìn)入百度搜索頁面，顯示有搜索結(jié)果。但在瀏覽器中直接輸入www. xaytdl.cn，無不當(dāng)內(nèi)容，正常展示該網(wǎng)站內(nèi)容。

　　經(jīng)過技術(shù)分析，被告是通過將百度推廣內(nèi)容的透明度屬性調(diào)整為完全透明的方式附著于不良圖片上，當(dāng)用戶以為點(diǎn)擊的是不良圖片時(shí)，實(shí)際點(diǎn)擊的是百度推廣內(nèi)容，湖南林楓公司通過此方式從百度獲得推廣收益。湖南林楓公司稱，其向江蘇極限公司的關(guān)聯(lián)公司支付款項(xiàng)購買流量。江蘇極限公司是全景網(wǎng)盟網(wǎng)站的所有者和經(jīng)營者，經(jīng)營業(yè)務(wù)是廣告聯(lián)盟。

　　二、深一度看反法12條兜底條款的適用

　　反法第12條兜底條款規(guī)定：經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：……（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

　　本案中，法院認(rèn)定三被告的行為不適用反法12條的兜底條款，原因在于三被告雖然利用了技術(shù)手段，通過影響用戶選擇的方式實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為，但未導(dǎo)致百度網(wǎng)站正常運(yùn)行受到影響，不屬于妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行。

　　什么情況下被告的行為屬于“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”？根據(jù)海淀法院和上海浦東新區(qū)法院公布的案例看，在海淀法院審理的百度訴夢西游不正當(dāng)競爭案中，被告通過插件破壞百度文庫對文檔下載進(jìn)行的權(quán)限設(shè)置，法院認(rèn)定被告違反了反法12條兜底條款規(guī)定。在上海浦東法院審理的“一起來捉妖”案中，被告通過外掛改變手機(jī)基礎(chǔ)定位信息，對涉案游戲造成顛覆性破壞，法院認(rèn)定被告違反了反法12條兜底條款規(guī)定。在上海浦東法院審理的支付寶訴斑馬公司不正當(dāng)競爭案中，被告通過設(shè)置與支付寶相同喚醒策略的方式，妨礙支付寶的正常運(yùn)行，法院認(rèn)定被告違反了反法12條兜底條款規(guī)定。

　　由此可見，要構(gòu)成反法12條兜底條款中“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”，需要被告的不正當(dāng)競爭行為本身對原告的產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行造成妨礙或者破壞，例如導(dǎo)致原告的產(chǎn)品或服務(wù)某項(xiàng)功能失靈、設(shè)置的權(quán)限被攻破、無法正常展現(xiàn)或運(yùn)行等。如果被告的不正當(dāng)競爭行為僅僅是導(dǎo)致原告的流量被劫持、用戶可能流失、潛在商業(yè)機(jī)會(huì)被搶奪，則不屬于反法12條兜底條款規(guī)定的情形。

　　三、回歸反法2條原則條款

　　反法第2條原則條款規(guī)定：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

　　本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

　　評價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，能否適用反法2條，需要評價(jià)其不正當(dāng)性。從反法2條兜底條款看，不正當(dāng)性的判斷包括兩個(gè)方面，一是是否違背誠信原則，擾亂市場競爭秩序，二是是否損害原告或者消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　本案中，海淀法院從百度和消費(fèi)者（公共利益）兩個(gè)角度，分析三被告的行為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭，違反了反法2條原則條款的規(guī)定。從百度角度看，三被告的行為使百度對自身的聯(lián)盟廣告無法預(yù)期，不能依據(jù)意愿原樣呈現(xiàn)網(wǎng)頁內(nèi)容，導(dǎo)致合法有序的市場競爭秩序無法形成。同時(shí)，被告的行為極易使網(wǎng)絡(luò)用戶將不良內(nèi)容與百度產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，損害百度的商譽(yù)，擾亂了百度聯(lián)盟運(yùn)營秩序。從消費(fèi)者（公共利益）看，涉案網(wǎng)站展現(xiàn)的不良內(nèi)容低俗，不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康有序發(fā)展。

　　最終，海淀法院考慮被告主觀惡意明顯、行為性質(zhì)惡劣、損害難以量化等因素，依據(jù)反法第2條、第17條，判決三被告共同賠償百度100萬元。

　　本案的判決，有力打擊了互聯(lián)網(wǎng)推廣鏈條中的黑灰產(chǎn)，不僅維護(hù)了互聯(lián)網(wǎng)推廣中廣告主、平臺(tái)、聯(lián)盟成員的合法權(quán)益，而且維護(hù)了網(wǎng)民和社會(huì)公共利益，助力創(chuàng)建健康、有序、清朗的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。