【裁判要旨】

　　關(guān)鍵詞隱性使用是指將他人的商標(biāo)、企業(yè)名稱或其他商業(yè)標(biāo)識添加為搜索關(guān)鍵詞，使得網(wǎng)絡(luò)用戶在輸入該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，推廣鏈接能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果的廣告區(qū)域內(nèi)。關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭不能一概而論，可遵循以下路徑加以判別：首先，是否存在混淆、虛假宣傳等反不正當(dāng)競爭法明確列舉的不正當(dāng)競爭行為；其次，該行為是否損害了經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，是否擾亂了正常的市場競爭秩序；最后，該行為是否違反誠實信用原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性和可責(zé)性。本案中，被告僅在后臺將原告的URL設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，在前端搜索鏈接的標(biāo)題、描述部分及打開的網(wǎng)頁中均不含有原告的任何商業(yè)標(biāo)識，且標(biāo)注了被告自身享有權(quán)利的商標(biāo)及明顯的“廣告”字樣。同時，原告的網(wǎng)站仍位居搜索結(jié)果首頁的第一位，而被告的推廣鏈接位于搜索結(jié)果首頁的末尾。該種使用方式未破壞原告網(wǎng)站對于消費者的可見性，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，未擾亂正常的市場競爭秩序，亦不違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

判決書全文：

上海市浦東新區(qū)人民法院

民事判決書

（2020）滬0115民初3814號

原告：上海鴻云軟件科技有限公司。

法定代表人：葉宇，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：周超，山東博睿（上海）律師事務(wù)所律師。

被告：同創(chuàng)藍(lán)天投資管理（北京）有限公司。

法定代表人：余大飛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：賈星樂，男，該公司員工。

被告：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司。

法定代表人：梁志祥，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王萱，上海市國泰律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳蘇華，上海市國泰律師事務(wù)所律師。

　　原告上海鴻云軟件科技有限公司（以下簡稱鴻云公司）訴被告同創(chuàng)藍(lán)天投資管理（北京）有限公司（以下簡稱同創(chuàng)藍(lán)天公司）、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案，本院于2020年1月7日立案后，依法適用普通程序進(jìn)行審理。被告北京百度公司于答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，本院經(jīng)審查依法裁定予以駁回。本院于2020年7月28日公開開庭進(jìn)行了審理，原告鴻云公司委托訴訟代理人周超，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司委托訴訟代理人賈星樂，被告百度公司委托訴訟代理人王萱、吳蘇華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告鴻云公司向本院提出訴訟請求：1.判令兩被告立即停止不正當(dāng)競爭行為，即：判令被告同創(chuàng)藍(lán)天公司立即停止在百度搜索引擎中將原告企業(yè)名稱作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價推廣的侵權(quán)行為； 判令被告百度公司立即刪除被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在百度搜索推廣中使用的原告企業(yè)名稱關(guān)鍵詞；2.判令兩被告共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣（以下幣種相同）40萬元，及為制止侵權(quán)所支出的律師費人民幣1萬元和公證費3,995元；3.判令兩被告承擔(dān)本案訴訟費用。庭審中，原告因涉案被訴行為已停止，向本院申請撤回第一項停止涉案不正當(dāng)競爭行為的訴請。

　　原告據(jù)以提起本案訴訟的事實和理由：原告是一家主營VR全景制作及加盟服務(wù)的科技公司，原告發(fā)現(xiàn)在PC端和手機端的百度搜索引擎搜索原告企業(yè)名稱時，搜索頁面會出現(xiàn)標(biāo)題為“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景營銷系統(tǒng)代理”的廣告，該標(biāo)題下方顯示“酷雷曼加盟更省心”，點擊該廣告會顯示被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的相關(guān)推廣內(nèi)容。原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的主營業(yè)務(wù)與其相同，均為VR全景制作及加盟服務(wù)，其上述廣告鏈接顯示的宣傳內(nèi)容及產(chǎn)品與原告所從事的行業(yè)屬于相同行業(yè)，存在高度競爭關(guān)系。原告認(rèn)為被告同創(chuàng)藍(lán)天公司采用非正當(dāng)方式，將原告www.720think.com（以下簡稱URL）作為關(guān)鍵詞在百度搜索手機端進(jìn)行推廣，使得原告的潛在客戶在搜索原告企業(yè)名稱時，在搜索頁面出現(xiàn)被告的推廣鏈接，屬于惡意搶占原告客戶源的行為。被告百度公司作為國內(nèi)專業(yè)從事搜索推廣服務(wù)的知名公司，理應(yīng)嚴(yán)格審查被告同創(chuàng)藍(lán)天公司行為是否構(gòu)成侵權(quán)，因而未盡到合理審查義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。兩被告的行為違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第二條、第六條第三項的規(guī)定，原告遂訴至法院，請求判如所請。

　　被告同創(chuàng)藍(lán)天公司答辯稱：一、被告同創(chuàng)藍(lán)天公司不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。理由如下：1.被告同創(chuàng)藍(lán)天的行為不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的混淆性不正當(dāng)競爭行為，也不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為。2.原告的合法權(quán)益并未因被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的競爭行為而受到任何實質(zhì)性損害。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的廣告鏈接位于搜索結(jié)果頁面最后一位，原告網(wǎng)站的鏈接及相關(guān)信息處于搜索頁面的首位，其并未因被告同創(chuàng)藍(lán)天公司設(shè)置關(guān)鍵詞而淹沒在搜索鏈接中。因網(wǎng)絡(luò)用戶注意力有限，在順位上對原告未構(gòu)成任何不良影響。且被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的鏈接有明顯的“廣告”標(biāo)志，在前臺展示也并未直接將該詞或原告任何信息作為商業(yè)標(biāo)識在其推廣鏈接的標(biāo)題、描述或其網(wǎng)站頁面中向公眾展示，該行為并未利用原告的商譽，也未給原告造成實際損害。3.被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為沒有違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，該行為不具有不正當(dāng)性和可責(zé)性。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司設(shè)置的推廣鏈接對其商品來源及相關(guān)信息作了清楚而不引人誤解的描述，在面對自然搜索結(jié)果和推廣鏈接中出現(xiàn)的多種商品或服務(wù)時，相關(guān)公眾仍會從綜合衡量商品或服務(wù)的價格等多方面因素選擇進(jìn)行交易的對象，符合市場交易的常態(tài)，尚未達(dá)到違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度。二、原告主張的賠償金額和合理開支數(shù)額過高。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司請求法院駁回原告的全部訴訟請求。

　　被告百度公司答辯稱：一、被告同創(chuàng)藍(lán)天公司不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。具體理由如下：1.輸入涉案原告企業(yè)名稱進(jìn)行搜索，搜索結(jié)果頁面雖然出現(xiàn)被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的推廣內(nèi)容，但被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的推廣鏈接有明顯的“廣告”標(biāo)志，在前臺展示也并未直接將原告任何信息作為商業(yè)標(biāo)識在其推廣鏈接的標(biāo)題、描述或其網(wǎng)站頁面中向公眾展示。2.被告同創(chuàng)藍(lán)天公司僅在系統(tǒng)后臺設(shè)置原告網(wǎng)址的URL為關(guān)鍵詞，且搜索原告企業(yè)名稱的前臺展現(xiàn)上，原告官網(wǎng)鏈接仍然位居搜索結(jié)果第一位，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在最后一位，已經(jīng)保證了原告網(wǎng)址對于消費者的可見性。3.被告同創(chuàng)藍(lán)天公司設(shè)置推廣鏈接的行為未導(dǎo)致搜索原告企業(yè)名稱信息時的網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索結(jié)果中不能發(fā)現(xiàn)或難以發(fā)現(xiàn)原告的網(wǎng)站鏈接或者對原被告產(chǎn)品的混淆誤認(rèn)而錯誤購買被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的產(chǎn)品。二、即使被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，百度公司仍不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。涉案關(guān)鍵詞系被告同創(chuàng)藍(lán)天公司自行添加，被告百度公司與被告同創(chuàng)藍(lán)天公司簽訂推廣協(xié)議之時，審核了資質(zhì)，約定了不得侵害他人合法權(quán)利，并進(jìn)行了提示。百度公司已盡到合理注意義務(wù)，且在起訴后即刪除了相關(guān)內(nèi)容，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。原告提交了（2019）滬東證經(jīng)字第10074號公證書、域名信息備案管理系統(tǒng)查詢截圖打印件、（2019）滬東證經(jīng)字第10368號公證書、廣告費發(fā)票、公證費發(fā)票、律師費發(fā)票、國際頂級域名證書、原告微信公眾號信息、軟件著作權(quán)登記證書、原告官網(wǎng)截圖、微信聊天記錄、行業(yè)定投產(chǎn)品介紹等證據(jù)。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司提交了商標(biāo)注冊證、2018、2019年報截圖打印件、（2012）海民初字第15097號判決書等證據(jù)。被告百度供公司提交了百度推廣服務(wù)合同、（2017）京國信內(nèi)經(jīng)證字第08331號公證書、（2020）京方正內(nèi)經(jīng)證字第00638號公證書、（2020）京方正內(nèi)經(jīng)證字第00282號公證書等證據(jù)。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對雙方有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)證如下：

　　1.關(guān)于原告鴻云公司提交的部分百度推廣廣告費發(fā)票。被告百度公司、同創(chuàng)藍(lán)天公司認(rèn)為開票日期均發(fā)生在2018年，公證內(nèi)容顯示被告同創(chuàng)藍(lán)天公司添加URL推廣的時間為2019年7月，因而該證據(jù)與本案無關(guān)。本院認(rèn)為該公證書發(fā)票證明在涉案被訴行為發(fā)生之前，原告與被告百度公司存在推廣業(yè)務(wù)往來。故本院對該份證據(jù)的關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。

　　2.關(guān)于原告鴻云公司提交的律師費發(fā)票。被告百度公司認(rèn)為，原告可以提前發(fā)函以避免本案訴訟，該律師費為非必要支付，因而與本案無關(guān)。對此，本院認(rèn)為，原告是否提起訴訟、是否聘請律師屬于原告享有的私權(quán)利，其必要性并非判斷該證據(jù)是否與本案相關(guān)的條件，因此本院根據(jù)原告確為本案的訴訟聘請律師，律師費用屬于原告為本案支出的費用，對該份證據(jù)的關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。

　　3、關(guān)于原告鴻云公司提交的原告微信公眾號信息、原告官網(wǎng)截圖、原告以“720think”為關(guān)鍵詞的百度搜索截圖證據(jù)。被告百度公司與被告同創(chuàng)藍(lán)天公司認(rèn)為其真實性無法確認(rèn)。對此，本院認(rèn)為上述證據(jù)均可通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行正常訪問，在兩被告未提交相反證據(jù)的情況下，本院對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。

　　4.關(guān)于被告百度公司提交的百度推廣服務(wù)合同。原告認(rèn)為這并不是被告百度公司的免責(zé)抗辯事由，因而不具有關(guān)聯(lián)性。對此，本院認(rèn)為，該推廣服務(wù)合同內(nèi)容涉及被告百度公司關(guān)鍵詞推廣的經(jīng)營模式等問題，故本院對該份證據(jù)的關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。

　　根據(jù)當(dāng)事人陳述及經(jīng)本院審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實如下：

　　一、與原被告雙方及其經(jīng)營情況的相關(guān)事實

　　原告鴻云公司成立于2013年9月22日，注冊資本為1,000萬元，經(jīng)營范圍為軟件科技、計算機領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等。原告在庭審中述稱其是一家集移動應(yīng)用定制開發(fā)、互動營銷解決案、移動應(yīng)用云平臺服務(wù)為一體的科技公司，主營VR全景制作及加盟服務(wù)，其官方網(wǎng)站的域名為“www.720think.com”。根據(jù)原告提交的證據(jù)顯示，“720think”系其微信公眾號名稱，“www_720think_com”為其微信號。在其取得的軟件著作權(quán)登記證書中，亦將“720think”作為其開發(fā)軟件的名稱的一部分。原告官方網(wǎng)站中多次出現(xiàn)“720think”文字及相關(guān)的圖文標(biāo)識。

　　被告同創(chuàng)藍(lán)天公司成立于2015年2月2日，注冊資本為1,000萬元。經(jīng)營范圍為投資管理、項目投資、電腦圖文設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)推廣、軟件開發(fā)等。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在庭審中述稱其主營業(yè)務(wù)為VR全景、VR全景視頻的拍攝等，在全國各地為商家和企業(yè)提供上述服務(wù)。2017年8月14日，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊“酷雷曼KULIEMAN”文字商標(biāo)，注冊號為20419095號，核定使用商品項目為第9類、第35類、第41類、第42類、第44類計算機、已錄制的計算機程序、可下載計算機軟件、張貼廣告、計算機網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告等。

　　同創(chuàng)藍(lán)天公司百度公司成立于2001年6月5日，注冊資本為1,342,128萬元，經(jīng)營范圍為技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)推廣；設(shè)計、開發(fā)、銷售計算機軟件等。搜索引擎系其主營業(yè)務(wù)之一。

　　二、與被訴侵權(quán)行為相關(guān)的事實

　　2015年5月22日，百度公司(甲方)與同創(chuàng)藍(lán)天公司(乙方)簽訂《百度推廣服務(wù)合同》，合同約定，甲方在www.baidu.com網(wǎng)站及百度wap網(wǎng)站、百度提供技術(shù)支持的聯(lián)盟網(wǎng)站相關(guān)頁面的特定位置展示乙方的網(wǎng)站信息的推廣服務(wù)及其他相關(guān)的衍生服務(wù)，包括但不限于：百度搜索推廣、網(wǎng)盟推廣、智能匹配等服務(wù)方式。同日，百度公司(甲方) 與同創(chuàng)藍(lán)天公司(乙方)簽訂《百度全網(wǎng)認(rèn)證服務(wù)協(xié)議》，協(xié)議約定，為了進(jìn)一步加強誠信搜索環(huán)境，百度面向百度搜索引擎全網(wǎng)搜索結(jié)果的網(wǎng)站經(jīng)營主體提供認(rèn)證服務(wù)，雙方同意在百度對客戶的搜索結(jié)果中或在雙方約定的其他位置利用文字、圖形或其他標(biāo)識展示客戶的身份信息等被認(rèn)證的信息及相關(guān)信息，建立和提升網(wǎng)民對客戶的了解度。

　　2019年7月15日，原告鴻云公司委托代理人周超在公證人員唐宋飛的現(xiàn)場監(jiān)督下，使用公證處提供的保全專用手機連接公證處的無線網(wǎng)絡(luò)打開手機，進(jìn)入“Safari瀏覽器”應(yīng)用程序，進(jìn)入“www.baidu.com”網(wǎng)站，搜索“上海鴻云科技有限公司”，搜索結(jié)果顯示，第一個鏈接條目顯示為“上海鴻云科技的全景主頁|一站式全景制作、托管、…”，下部有“簡介：720Think全景云平臺，為全景發(fā)燒友、全景服務(wù)上…Copyright@2013-2018 上海鴻云軟件科技有限公司 720…”的介紹字樣，下面有“https://www.720think.com”的域名。第二個鏈接條目顯示為“上海鴻云軟件科技有限公司怎么樣？_百度知道”。將搜索頁面下滑至末端，最后一個鏈接條目為“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景營銷系統(tǒng)代理”，底下有“本月66人已咨詢相關(guān)問題 3DVR全景加盟 酷雷曼3DVR全景加盟，適合各種人群代理加盟，無需基…電話咨詢：24小時人工在線”的介紹，下面有“酷雷曼加盟更省心”“廣告”等字樣。進(jìn)入該鏈接條目，即進(jìn)入域名為“4g.kuleiman.com”的網(wǎng)站，網(wǎng)站首頁有“制作優(yōu)質(zhì)的全景作品 提供完善的全景平臺”。網(wǎng)頁下方設(shè)有與該服務(wù)提供商的溝通渠道，并顯示其公司地址位于“北京市豐臺區(qū)鄭常莊326號同創(chuàng)藍(lán)天大廈6層酷雷曼全景運營中心?！鄙虾Ｊ袞|方公證處就上述過程出具（2019）滬東證經(jīng)字第10074號公證書。

　　原告鴻云公司經(jīng)ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)查詢，該推廣網(wǎng)站“4g.kuleiman.com”的主辦單位是被告同創(chuàng)藍(lán)天公司，提供搜索引擎服務(wù)的公司為被告百度公司。

　　2019年7月22日，原告鴻云公司委托代理人周超在公證人員唐宋飛的現(xiàn)場監(jiān)督下對其持有的手機進(jìn)行如下操作：打開手機，進(jìn)入“微信”應(yīng)用軟件，以“+8613162335223”登錄微信，游覽相關(guān)內(nèi)容。結(jié)合原告與被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在庭審中的相關(guān)陳述，該微信內(nèi)容顯示為原告相關(guān)人員在被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的網(wǎng)站下留言了自己的手機號，咨詢VR加盟服務(wù)的項目，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的業(yè)務(wù)員添加原告相關(guān)人員的微信后與之商業(yè)磋商的過程。磋商過程顯示，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的業(yè)務(wù)員在推銷自己酷雷曼品牌的VR加盟服務(wù)。上海市東方公證處就上述微信記錄的截圖出具（2019）滬東證經(jīng)字第10368號公證書。

　　2020年4月17日，被告百度公司委托代理人王瑞東到北京市方正公證處，在該處公證人員和工作人員的監(jiān)督下，使用該處的計算機進(jìn)行了如下操作：打開連接網(wǎng)絡(luò)的計算機，清除計算機緩存，在上述計算機桌面位置新建Word文檔，為該Word文檔命名為“20200417 百度-1”（以下簡稱：文檔），打開文檔進(jìn)行頁面設(shè)置并插入頁碼。王瑞東將其自帶U盤中名為“SecureCRT”的文件夾及名為“anyconnect-win-4.2.05015-web-deploy-k9.msi”的文件復(fù)制粘貼至桌面位置，選中名為“anyconnect-win-4.2.05015-web-deploy-k9.msi”的文件，安裝該軟件。點擊安裝后的軟件，顯示上拉菜單，點擊菜單中的“Cisco AnyConnect Secure Mobility Client”運行該程序，在該程序中輸入“vpn.baidu.com”,點擊“connect”，輸入用戶名、密碼，點擊“OK”。打開位于桌面的名為“SecureCRT”的文件夾，點擊里面的“SecureCRT.exe”，依次點擊“連接（C）”“接受并保存（S）”，輸入用戶名后點擊“確定”，輸入密碼后點擊“確定”，在該軟件進(jìn)行一系列操作后，最終頁面底端顯示的結(jié)果為，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司于2019年7月9日進(jìn)行了添加URL的操作,添加的URL名稱為“www.720think.com”。北京市方正公證處就上述操作過程出具（2020）京方正內(nèi)經(jīng)證字第00638號公證書。被告同創(chuàng)藍(lán)天在庭審中對其將www.720think.com設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞予以確認(rèn)。

　　2020年1月20日，被告百度公司委托代理人何煜煒到北京市方正公證處，向該處公證人員稱：為保護(hù)申請人自身合法權(quán)益且因訴訟搜集證據(jù)需要，現(xiàn)需提取其上傳至“北京市方正公證處區(qū)塊鏈取證公證平臺”的電子文件，特向公證處申請對提取電子文件的過程進(jìn)行保全證據(jù)公證。該處公證人員經(jīng)何煜煒的申請，使用本處計算機并清除計算機緩存，依據(jù)其提供的“提取碼”進(jìn)行如下操作：在上述計算機中新建Word文檔，為該文檔命名為“20200120 百度-1-01202001170001-1”（以下簡稱：文檔），公證人員將一下操作進(jìn)行截屏并將截屏內(nèi)容保存至文檔中：打開GoogleChrome瀏覽器，輸入“www.bjnetnotart.com”，鍵入回車鍵，點擊“公證人員專用入口”，輸入用戶名、密碼及驗證碼，點擊“登錄”，在“公證編碼”下方輸入“01202001170001”，依次點擊“查詢”，再次點擊“上海鴻云科技有限公司前臺屏蔽”后方的“查看證書”，瀏覽頁面，點擊“證據(jù)下載”，選中并打開已下載的“證據(jù)下載_上海鴻云科技有限公司前臺屏蔽”文件。保存到文檔中的內(nèi)容顯示，2020年1月7日，在GoogleChrome瀏覽器中進(jìn)入“www.baidu.com”網(wǎng)站，輸入“上海鴻云科技有限公司”，瀏覽前三頁，均未發(fā)現(xiàn)被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的推廣鏈接。北京市方正公證處為上述操作出具（2020）京方正內(nèi)經(jīng)證字第00282號公證書。

　　本院另查明，原告為本案訴訟支付律師費1萬元、公證費3，995元。

　　本院認(rèn)為，本案的爭議焦點在于：一、兩被告的行為是否構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭；二、如構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則兩被告應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任?，F(xiàn)本院詳述如下：

　　本案中，原告據(jù)以提起本案之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)為《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性條款。《反不正當(dāng)競爭法》作為規(guī)制經(jīng)營者經(jīng)營行為的法律，其立法目的在于鼓勵市場競爭。除該法明確列舉的具體不正當(dāng)競爭行為外，其他一般均屬于市場主體自由競爭的范疇，法律不宜過度干涉，以實現(xiàn)市場資源的有效配置。是故，《反不正當(dāng)競爭法》原則性條款的適用應(yīng)附以較為嚴(yán)格的要件。本院認(rèn)為，適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條認(rèn)定某一行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為時應(yīng)具備以下條件：1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2. 反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益因被訴行為受到實際損害；3.該競爭行為確因違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性和可責(zé)性?，F(xiàn)本院結(jié)合本案案情論述如下：

　　一、《反不正當(dāng)競爭法》未對被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為作出特別規(guī)定

　　本案中原告主張被告同創(chuàng)藍(lán)天公司將原告URL設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞的行為構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。根據(jù)本案查明的事實，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司確在被告百度公司提供的系統(tǒng)后臺將原告的URL設(shè)置為關(guān)鍵詞，但在前端即普通公眾的搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接的標(biāo)題、下方的推廣描述以及點擊該鏈接進(jìn)入被告同創(chuàng)藍(lán)天的網(wǎng)站后展示的內(nèi)容均不存在與原告企業(yè)字號、URL等任何內(nèi)容相關(guān)的信息。在推廣鏈接的底部明確標(biāo)注了“廣告”字樣、載明了被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的注冊商標(biāo)“酷雷曼”且顯示在搜索頁面的最下方（原告公司的官方網(wǎng)站呈現(xiàn)在搜索結(jié)果的首位）的情況下，相關(guān)公眾在施以一般注意力的情況下，不會導(dǎo)致將原告與被告同創(chuàng)藍(lán)天公司發(fā)生產(chǎn)品來源混淆或二者存在特定關(guān)系的混淆，故被告同創(chuàng)藍(lán)天的該行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第六條混淆條款規(guī)制的內(nèi)容。

　　此外，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在該推廣鏈接及頁面中未對其商品或服務(wù)與原告的商品或服務(wù)作片面描述的宣傳和對比，也未以歧義性語言或其他引人誤解的方式進(jìn)行商品或服務(wù)宣傳，亦未將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象當(dāng)做定論的事實用于商品或服務(wù)宣傳。故也不符合《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定的虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。因此，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司在搜索引擎的后臺將原告URL設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞的行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第六條至第十二條明確列舉的不正當(dāng)競爭行為。

　　二、《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的法益未因被訴行為受到實際損害

　　某一市場競爭之所以具有不正當(dāng)性，首先是因為他具有損害性，即損害一定的利益?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反法律規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將擾亂市場競爭秩序置于經(jīng)營者和消費者權(quán)益之前，這亦表明不正當(dāng)競爭行為的界定應(yīng)首先考量競爭秩序，這是一種對于競爭機制和公共利益意義上的損害。此外，經(jīng)營者和消費者都是市場主體，經(jīng)營者之間互相競爭，但最終都是為了爭奪消費者，經(jīng)營者和消費者是市場競爭的主體和作用對象，是市場機制的必要環(huán)節(jié)。因此，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益是公共利益（市場秩序）、經(jīng)營者利益和消費者利益的“三元疊加”。適用反不正當(dāng)競爭法第二條判定某一行為的損害時，須就該“三元疊加”的法益進(jìn)行綜合考量。

　　1.被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為未損害原告的合法權(quán)益

　　付費搜索服務(wù)提供商如本案的被告百度公司同時提供自然搜索和付費搜索服務(wù),他人隱性使用權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識如本案原告的URL作為關(guān)鍵詞的行為，并不影響權(quán)利人自己的網(wǎng)頁同時出現(xiàn)在自然搜索結(jié)果中。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶以某一商業(yè)標(biāo)識作為搜索詞在搜索引擎中進(jìn)行搜索時，商業(yè)標(biāo)識專用權(quán)人的網(wǎng)站鏈接基于與所輸入的搜索詞的相關(guān)性，會通過自然排名方式在搜索結(jié)果中顯示出來，通常情況下，會排在比較靠前的位置。本案中，雖然被告同創(chuàng)藍(lán)天公司將原告的URL設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，但原告官方網(wǎng)站依舊出現(xiàn)在搜索結(jié)果的首位。這種無需支付費用的“顯示”已經(jīng)保證了商業(yè)標(biāo)識專用權(quán)人的網(wǎng)址對于消費者的可見性。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司對關(guān)鍵詞的選擇并沒有剝奪原告有效使用自己URL來告知和贏取客戶的機會。所以，這種使用并沒有實質(zhì)性的妨礙到原告利用其URL獲得和保持其聲譽以及吸引消費者及維持消費者的品牌忠誠度，未對原告的合法權(quán)益造成損害。

　　本案中，原告訴稱其交易機會可能會因被告同創(chuàng)藍(lán)天公司將其URL設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為而減少。對此，本院認(rèn)為，這種具有一定概率性的交易機會的損害并不當(dāng)然獲得法律保護(hù)。商業(yè)機會雖然作為一種可以受到反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益，但其本身并非一種法定權(quán)利，而且交易的達(dá)成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意,因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。作為理性的市場參與者，其與誰達(dá)成市場交易仍取決于相對方的產(chǎn)品質(zhì)量、價格、售后服務(wù)等因素。也就是說原告是否獲得該交易機會，其關(guān)鍵還在于自身產(chǎn)品質(zhì)量、價格、售后服務(wù)等相較于被告同創(chuàng)藍(lán)天公司是否更具有競爭力。被告同創(chuàng)藍(lán)天公司隱性使用原告URL的行為并不必然導(dǎo)致原告交易機會的喪失。同時，原告若要獲得救濟(jì)，需要證明其所受的損害的實際性，而不是具有一定概率性的損害。

　　2.被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為未剝奪消費者信息選擇的權(quán)益

　　本院認(rèn)為，從消費者利益的角度來看，若允許選用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱、域名等商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞，則能夠幫助消費者獲得更多的信息和選擇的機會，降低其搜索成本。互聯(lián)網(wǎng)用戶使用某一商業(yè)標(biāo)識作為搜索詞進(jìn)行搜索時,其目的既有可能是尋找與該商業(yè)標(biāo)識相關(guān)的信息,也有可能是尋找該商業(yè)標(biāo)識所有人競爭對手的信息。互聯(lián)網(wǎng)廣告信息所展現(xiàn)出來的更多選擇使得消費者能夠比較不同品牌的特點、價格，進(jìn)而買到最適合自己的滿意商品或服務(wù)。這些信息只要不是虛假或誤導(dǎo)性的，就有助于消費者做出理性的購買決策。在隱性使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的情形下，不排除少量潛在消費者可能會以為廣告主與與商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人可能存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，這削減了商業(yè)標(biāo)識初始所具有的識別功能。但是，若付費搜索廣告向網(wǎng)絡(luò)用戶展示出的廣告內(nèi)容明確標(biāo)識了廣告主的身份、信息中不包含他人商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)識、推廣內(nèi)容附有明確的廣告標(biāo)記使得其與一般自然搜索結(jié)果可以區(qū)分，那么消費者對廣告中所示商品的來源產(chǎn)生售前混淆的可能性是極低的。雖然不排除少量潛在的消費者可能會以為廣告主與商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是當(dāng)其進(jìn)入廣告主的網(wǎng)站，會意識到該網(wǎng)站的商品或服務(wù)不是其所輸入的關(guān)鍵詞的商標(biāo)所對應(yīng)的那個品牌。退一步講，我們無法排除存在少數(shù)的消費者仍可能因種種原因而產(chǎn)生誤認(rèn)，但這種極少出現(xiàn)的混淆應(yīng)當(dāng)讓步于此種使用所能夠給社會帶來的傳遞信息的功能。

　　3. 被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的行為未擾亂正常的市場秩序

　　在關(guān)鍵詞搜索中，良好的市場秩序要求各市場主體保持清晰的可辨識度，消費者不會對不同市場主體提供的產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生來源混淆。本案中，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司僅在被告百度公司的后臺將原告網(wǎng)址的URL設(shè)置為關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果的頁面顯示，原告官網(wǎng)鏈接仍然位于搜索結(jié)果首位，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司的搜索鏈接位于搜索結(jié)果頁面的末尾。該種呈現(xiàn)方式已經(jīng)保證了原告網(wǎng)址、產(chǎn)品或服務(wù)對于消費者的可見性。被告推廣鏈接的內(nèi)容本身無原告任何信息，被告同創(chuàng)藍(lán)天公司對自身商品來源及相關(guān)信息作了清晰的描述，相關(guān)公眾依其認(rèn)知能力完全能夠識別兩者之間的不同。該種關(guān)鍵詞的隱性使用未擾亂正常的市場秩序。

　　三、該競爭行為未違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德

　　自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的根本屬性，任何競爭都會產(chǎn)生競爭者間的利益減損,競爭與損害相伴而生、如影隨形。因此，競爭對手之間彼此進(jìn)行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)和應(yīng)有特征，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。通過使用他人商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞，使用人能夠借助搜索引擎的服務(wù)實時的捕捉到哪些互聯(lián)網(wǎng)用戶在對競爭對手的商品或服務(wù)感興趣，當(dāng)這些消費者出現(xiàn)時，搜索引擎會即時地將使用人的網(wǎng)址鏈接呈現(xiàn)在這部分消費者面前。所以，在付費搜索廣告服務(wù)提供商與廣告商之間形成一種信息的交換，這是一種以“競爭對手的目標(biāo)消費者群體的信息”為客體的交易，是一種幫助廣告商定位到競爭對手的目標(biāo)消費者群體的服務(wù)。這種關(guān)鍵詞選用行為本身，是一種市場競爭的手段。識別那些對其競爭對手產(chǎn)品有明顯興趣的目標(biāo)消費者并試圖說服這一群體改變選擇是商業(yè)競爭的一種重要手段。在開放的競爭環(huán)境下，隱性關(guān)鍵詞的使用方式符合現(xiàn)代銷售和合法競爭的精神，該競爭行為并不違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

　　綜上，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回原告上海鴻云軟件科技有限公司全部訴訟請求。

　　案件受理費人民幣7,509元，由原告上海鴻云軟件科技有限公司負(fù)擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海知識產(chǎn)權(quán)法院。

審? 判? 長? ? ?姜廣瑞

審? 判? 員? ? ?徐弘韜

人民陪審員? ? ?卜軍形

二○二一年四月二十七日

法官助 理　? ?俞? 丹

書? 記? 員　? ?黃心怡

　　附：相關(guān)法律條文

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條　經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

　　本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。

　　本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。