作者：  

　　蔡    偉   福建省高級人民法院民三庭副庭長

　　陳志華  福建省莆田市中級人民法院民五庭庭長

　　【裁判要旨】

　　未經(jīng)許可將具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的生產(chǎn)車間及生產(chǎn)過程的照片及視頻放置在自己經(jīng)營的網(wǎng)站上進(jìn)行對外宣傳，實(shí)際上是不當(dāng)利用了競爭對手的商業(yè)資源和經(jīng)營利益，客觀上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，從而為自己獲得潛在的競爭優(yōu)勢。這種行為應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　【案號】

　　一審：（2020）閩05民初454號　

　　二審：（2020）閩民終1995號

　　【案情】

　　上訴人（原審被告）：金火把（泉州）工藝禮品有限公司（以下簡稱金火把公司）

　　被上訴人（原審原告）：泉州富晨輕工有限公司（以下簡稱富晨公司）

　　富晨公司與金火把公司均系生產(chǎn)工藝品的公司。富晨公司發(fā)現(xiàn)金火把公司在阿里1688、阿里巴巴國際等網(wǎng)絡(luò)平臺開辦的網(wǎng)店中為介紹公司情況所顯示的車間場景及工人在車間生產(chǎn)工作的場景內(nèi)容系來源于富晨公司。原告對上述網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行公證保全后遂以被告的行為系虛假宣傳，誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由提起訴訟，要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。庭審中，金火把公司對涉案網(wǎng)站上顯示的車間場景和生產(chǎn)視頻來源于富晨公司沒有異議，但抗辯稱拍攝系得到原告的許可。

　　【審判】

　　福建省泉州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！北景钢校怀抗?、金火把公司的經(jīng)營范圍均涉及樹脂、陶瓷等工藝品的生產(chǎn)，二者存在同業(yè)競爭關(guān)系。金火把公司在阿里巴巴、阿里巴巴國際等網(wǎng)站宣傳其企業(yè)情況，但所附的圖片涉及富晨公司的生產(chǎn)車間和產(chǎn)品圖片，且圖片上標(biāo)有“金火把泉州工藝禮品有限公司”字樣，易使相關(guān)公眾將上述生產(chǎn)車間及產(chǎn)品誤認(rèn)為是金火把公司的生產(chǎn)車間及產(chǎn)品，使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，從而增加金火把公司在同業(yè)中的競爭優(yōu)勢，也使富晨公司喪失潛在的交易機(jī)會。因此，金火把公司的行為違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。金火把公司辯稱富晨公司同意其拍攝，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但其所提供的錄音材料等證據(jù)只能證明富晨公司的法定代表人同意金火把公司進(jìn)入車間拍攝，并不足以證明富晨公司同意金火把公司對車間近景及正在生產(chǎn)的產(chǎn)品等相關(guān)細(xì)節(jié)進(jìn)行拍攝，也無法證明涉案視頻及圖片的上傳已經(jīng)富晨公司審查同意，故金火把公司的辯稱缺乏事實(shí)依據(jù)。鑒于富晨公司在訴訟過程中已放棄要求金火把公司停止侵權(quán)的主張，故一審法院最終判決金火把公司賠償富晨公司經(jīng)濟(jì)損失40000元。一審判決后，金火把公司不服提起上訴。福建省高級人民法院二審經(jīng)審理維持一審判決。

　　【評析】

　　作為以鼓勵和保護(hù)公平競爭為目標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法，并不排斥經(jīng)營者利用廣告或者其他方式對其商品或服務(wù)加以宣傳推廣，但是，經(jīng)營者的宣傳行為必須符合公認(rèn)的商業(yè)道德，不得以引人誤解的宣傳方式攫取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。虛假宣傳是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，其主要表現(xiàn)形式是經(jīng)營者對其自身企業(yè)情況、商品性能、服務(wù)質(zhì)量等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者，不正當(dāng)搶奪了其他經(jīng)營者的交易機(jī)會，違反了誠實(shí)信用原則，擾亂了市場競爭秩序。

　　一、虛假宣傳的法律規(guī)定及表現(xiàn)形式

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。該條規(guī)定兼具民事權(quán)利保護(hù)依據(jù)和行政執(zhí)法管理依據(jù)。有些虛假宣傳行為，只是經(jīng)營者單方出于擴(kuò)大宣傳，增加營利的目的，并未實(shí)質(zhì)侵犯到其他競爭者的民事權(quán)利，其行為應(yīng)認(rèn)定為侵犯了不特定社會公眾的權(quán)益和市場管理秩序，此即屬于行政管理范疇。對于這種行為進(jìn)行行政處罰的法律依據(jù)也是該條規(guī)定。假冒他人注冊商標(biāo)、仿冒他人商業(yè)標(biāo)識等行為，從某種意義上來說也是虛假宣傳行為，只是行為內(nèi)容有所不同，是對商品或者服務(wù)來源或者提供者作出的虛假陳述，屬于對來源的虛假宣傳。而不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為中的虛假宣傳行為是對商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等進(jìn)行虛假宣傳，是對商品品質(zhì)的虛假宣傳，二者本質(zhì)都是為了轉(zhuǎn)移競爭對手的顧客，影響相關(guān)公眾的購買決策。

　　虛假宣傳的對象是與經(jīng)營者自身或者經(jīng)營者經(jīng)營的商品或者服務(wù)相關(guān)的信息。筆者認(rèn)為對相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)作廣義理解，既可以包括關(guān)于商品或者服務(wù)的自然屬性的信息（如商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、時間、地點(diǎn)等），也包括商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者、服務(wù)提供者的信息（如企業(yè)簡介、企業(yè)資質(zhì)、資產(chǎn)規(guī)模、曾獲榮譽(yù)，與知名企業(yè)、知名人士的關(guān)系等），還可以包括商品的市場信息（如價(jià)格、銷售狀況、用戶評價(jià)等）。由于無法窮盡實(shí)踐中的所有情況，《反不正當(dāng)競爭法》第八條擇要列舉了商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)，同時用“等”字兜底，保證其在具體適用中的延展性。另需注意，虛假宣傳的判斷不應(yīng)局限于廣告宣傳的具體內(nèi)容是否真實(shí)。即使相關(guān)廣告宣傳的內(nèi)容有據(jù)可查，確有出處，但如果其表述內(nèi)容、表達(dá)方式失之片面，或者是以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行宣傳，則因其容易造成相關(guān)公眾誤解，仍應(yīng)將其認(rèn)定為虛假宣傳。《反不正當(dāng)競爭法》在2017年修訂前對虛假宣傳行為的表述為“引人誤解的虛假宣傳行為”，這種表述在實(shí)踐中容易導(dǎo)致適用上的分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從條文的字面意思理解，認(rèn)定虛假宣傳時要同時滿足兩個要件，即“引人誤解”和“虛假”。而修訂后的表述則更為嚴(yán)謹(jǐn)，兩者是“或”的關(guān)系，只需滿足其一即可。

　　二、構(gòu)成虛假宣傳的法定要件分析

　　關(guān)于虛假宣傳的構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中經(jīng)歷了一個演變的過程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2009）》所引用的北京黃金假日旅行社有限公司與攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)（上海）有限公司、上海攜程商務(wù)有限公司等虛假宣傳糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：“《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，并非都是經(jīng)營者可以主張民事權(quán)利的行為。當(dāng)事人可以主張民事權(quán)利的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件。”實(shí)踐中，相較于其他類型的不正當(dāng)競爭行為，虛假宣傳行為造成的損害對象具有廣泛性和不特定性。所以關(guān)于原告資格的確定也是此類案件的一個焦點(diǎn)問題。北京市高級人民法院在一起虛假宣傳糾紛案中指出，如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經(jīng)濟(jì)活動中一般意義上的競爭關(guān)系等同于民事訴訟法中的直接利害關(guān)系，則既有可能使經(jīng)營者面臨不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，難以激發(fā)經(jīng)營者參與市場競爭的積極性和主動性，也將架空民事訴訟法的明文規(guī)定，使既有的民事訴訟法理論和訴訟實(shí)踐受到嚴(yán)重沖擊，對于包括虛假宣傳糾紛在內(nèi)的不正當(dāng)競爭糾紛，仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照民事訴訟法的規(guī)定，審查原告的訴訟主體資格。因此，準(zhǔn)確界定原告資格在不正當(dāng)商業(yè)宣傳糾紛案件中顯得尤為重要。當(dāng)然，隨著市場的不斷變化和新型商業(yè)模式的不斷涌現(xiàn)，實(shí)踐中的競爭關(guān)系呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，競爭者之間的經(jīng)營邊界較傳統(tǒng)行業(yè)更為模糊，因此在認(rèn)定糾紛雙方是否存在競爭關(guān)系上，司法實(shí)踐一般持開放和靈活的態(tài)度。最高人民法院認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的或具體的競爭關(guān)系，也沒有要求經(jīng)營者從事相同行業(yè)。反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，是指損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為，從直接損害對象看，受損害的是其他經(jīng)營者的市場利益。因此，經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為”。

　　關(guān)于“相關(guān)公眾”的范圍界定問題?！斗床徽?dāng)競爭法》2017年修訂時增加了“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”的表述。這就明確了虛假宣傳的認(rèn)定需要從消費(fèi)者的角度出發(fā)，來判斷是否能造成虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，不正當(dāng)競爭行為雖然主要是針對競爭對手，但實(shí)際上目的在于爭取更多的商業(yè)機(jī)會，獲得市場，本質(zhì)上是在贏取消費(fèi)者。如果不能讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，則不構(gòu)成虛假宣傳。另外，該表述亦符合新法第二條修改增加了消費(fèi)者的內(nèi)容，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

　　按照前述最高人民法院在（2007）民三終字第2號案件中的觀點(diǎn)，經(jīng)營者必須受到直接損害也是構(gòu)成虛假宣傳的必要條件之一。所以該案之后的一些判例均認(rèn)為，對于引人誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)性后果來替代原告對自身受到損害的證明責(zé)任。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展，司法界逐漸意識到以“直接損害”作為標(biāo)準(zhǔn)的局限性。更多的虛假宣傳行為是一種沒有對象的不正當(dāng)競爭行為，是一種抽象競爭，所以該標(biāo)準(zhǔn)不能保護(hù)正當(dāng)競爭者的利益，實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)便逐漸發(fā)生變化，不再以“直接損害”為要件。因?yàn)?，虛假宣傳的主體通過虛假宣傳獲得了更多消費(fèi)者，意味著競爭者交易機(jī)會的減少，消費(fèi)者的流失，雖無法判斷直接損失，但損失是確實(shí)存在的。最高人民法院在再審申請人加多寶（中國）飲料有限公司、廣東加多寶飲料食品有限公司與被申請人醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司虛假宣傳糾紛一案中指出，從立法宗旨來看，反不正當(dāng)競爭法是通過制止對商品或者服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳行為，來維護(hù)公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當(dāng)競爭行為人的角度分析，侵權(quán)人通過對產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假宣傳，如對產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等進(jìn)行不真實(shí)或者片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機(jī)會，損害其他經(jīng)營者的合法利益。另一方面，從消費(fèi)者角度分析，正是由于侵權(quán)人對商品或者服務(wù)的虛假宣傳，易使消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，損害其他經(jīng)營者的合法利益。因此，從反不正當(dāng)競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權(quán)人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立?？梢?，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，最高人民法院的觀點(diǎn)亦發(fā)生變化。前述加多寶一案的裁判觀點(diǎn)已經(jīng)明確了在民事訴訟案件中，并不以直接損害為必要要件，只要不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　具體到本案，被告的行為并不屬于法條所規(guī)定的典型的虛假宣傳行為，即不屬于對商品本身的自然屬性的宣傳，而是屬于對商品的生產(chǎn)者，即企業(yè)本身的情況進(jìn)行的宣傳。且這種宣傳并非是以文字的形式進(jìn)行的直接描述，而是通過照片和視頻的方式進(jìn)行的宣傳。但由于這些生產(chǎn)車間的照片及工人生產(chǎn)的視頻并非真實(shí)來源于宣傳者本人，而是將競爭對象的相關(guān)照片及視頻內(nèi)容移接到自己的網(wǎng)站上，這種宣傳方式實(shí)際上是不當(dāng)利用了競爭對手的商業(yè)資源和經(jīng)營利益，客觀上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，對被告的經(jīng)營實(shí)力和企業(yè)規(guī)模、狀況作出錯誤評價(jià)。在此情況下，顯然會使被告獲得本不具有的競爭優(yōu)勢。這種行為也顯然違背了誠實(shí)信用的市場競爭原則，應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭法予以制止。