作者：侯利陽  上海交通大學凱原法學院教授

　　一、《反壟斷法》修訂的總體情況

　　我國《反壟斷法》自2007年頒布以來已近十五年。期間，各種立法執(zhí)法活動取得了舉世矚目的成績，也讓我國躋身世界三大反壟斷法域之列（其余兩個為美國、歐盟）。截至2021年底，我國的反壟斷執(zhí)法部門共計查處壟斷案件4800多件。其中，壟斷協(xié)議案件211件，濫用市場支配地位案件83件，行政壟斷案件348件，經營者集中案件約4200件。并且，鑒于《反壟斷法》立法模糊的情況，我國在執(zhí)法細則方面對之進行強化，共頒布了三十多部執(zhí)法細則，現(xiàn)行有效的有二十多部。隨著執(zhí)法案件與執(zhí)法細則的增多，既有《反壟斷法》與現(xiàn)實不匹配的問題開始凸顯。鑒此，我國于2018年開始啟動《反壟斷法》的修訂工作。國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“監(jiān)管總局”）于2020年1月2日發(fā)布《反壟斷法（修訂草案）》，后全國人大法工委又于2021年11月9日出具《反壟斷法（修正草案）》。經過多輪征求意見并修改，新《反壟斷法》于2022年6月24日被全國人大常委會批準通過，并于2022年8月1日起開始實施。

　　此次修法對原來《反壟斷法》中的23個條文作出了修訂，同時又新增了13個條文，共計作出四十多處修改。在此次修法中，除了“附則”一章未有任何變化外，其余七章都有不同程度的修訂。從新增條文數(shù)量來看，“總則”與“法律責任”兩章新增條文最多，均為3條；“濫用市場支配地位”一章最少，沒有任何新增條文。從修訂條文數(shù)量來看，“法律責任”一章被修訂的條文最多，為8條；總則部分居其次，被修訂的條文為5條?！盀E用市場支配地位”一章被修訂的條文最少，只有1條。不同章節(jié)條文修訂的數(shù)量基本反映了我國《反壟斷法》的執(zhí)法特征。壟斷行為的法律責任是目前執(zhí)法中最為模糊的領域，至今也未有執(zhí)法細則出臺，因此也成為此次修訂中最受關注的部分。而濫用市場支配地位行為雖然在實踐中最惹人關注，也是罰款數(shù)額最高的執(zhí)法領域，但案件數(shù)量是所有壟斷行為類型中最少的，因此也成為此次修訂中相對最不受重視的領域。

　　就本文著重分析的壟斷協(xié)議一章來說，此次修法對該章共修訂兩個條文，新增兩個條文，總修條文數(shù)量總計五處，在所有章節(jié)修改中位居第三，僅次于“法律責任”與“總則”兩章。此修改幅度與壟斷協(xié)議在實踐執(zhí)法中的地位保持一致。雖然壟斷協(xié)議一章共有五處改變，但對于第二十條（原第十五條）壟斷協(xié)議豁免部分的修訂屬于技術性修改，僅僅修改該條轉引條文的編號。此外，第十八條（原十四條）的修法涉及兩方面的內容：轉售價格維持的排除限制競爭效果與安全港。因此，對于壟斷協(xié)議一章的實質性修改共四處：（1）壟斷協(xié)議的定義；（2）轉售價格維持的排除限制競爭效果；（3）安全港；（4）幫助犯。下面對這四處修法進行逐一評析。

　　二、壟斷協(xié)議的定義

　　原第十三條的立法體例為：首先，提出壟斷協(xié)議的定義，即“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”；然后，具體列舉競爭者之間的壟斷協(xié)議（橫向協(xié)議）的類型。新法將之分解為兩條，即第十六條規(guī)定壟斷協(xié)議的定義，第十七條規(guī)定橫向協(xié)議的類型。

　　原本該條不存在修訂之必要。雖然壟斷協(xié)議的定義規(guī)定在橫向協(xié)議之中，但學界一般將之視為所有壟斷協(xié)議的定義。換言之，該定義既包括橫向協(xié)議，也包括非競爭者之間的壟斷協(xié)議（縱向協(xié)議）。但在“裕泰訴海南省物價局案”（以下簡稱“裕泰案”）的二審環(huán)節(jié)，被上訴人海南省物價局提出：原第十三條中的定義是在規(guī)定橫向協(xié)議之中作出，因此，嚴格按照文本解釋，該定義只適用于橫向協(xié)議，不適用于原第十四條中的縱向協(xié)議。換言之，海南省物價局主張：縱向協(xié)議無需證明存在排除限制競爭效果。

　　雖然二審法院對之認可，但在其后的再審環(huán)節(jié)，最高人民法院（簡稱最高法）明確指出：該定義同時適用橫向協(xié)議與縱向協(xié)議；因此，縱向協(xié)議也必須證明存在排除限制競爭效果。新《反壟斷法》將壟斷協(xié)議的定義從橫向協(xié)議中分離，是對最高院判決書在法律層面的認可，也使得該條的指向更為明確，排除了對《反壟斷法》進行錯誤理解的可能，是更為科學的立法模式。

　　三、轉售價格維持的排除限制競爭效果

　　新《反壟斷法》第十八條第二款新增規(guī)定：“對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。該規(guī)定中的“前款第一項和第二項”是指固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格的行為，此二項在學界統(tǒng)稱為轉售價格維持。轉售價格維持是我國執(zhí)法實踐中數(shù)量較多的壟斷協(xié)議類型，同時也是引發(fā)爭議最大的壟斷行為類型。該爭議產生的主要原因為我國的行政執(zhí)法機構與司法機構在認定轉售價格維持違法的處理方式上存在重大差異。行政執(zhí)法機構在發(fā)現(xiàn)該行為后，一般不會詳細分析該行為的排除限制效果，而是直接認定違法，該處理方式被稱為“本身違法”；與之相比，司法機構則要求原告必須就該行為的排除限制競爭效果承擔舉證責任，該處理方式被稱為“合理原則”。 

　　這種現(xiàn)象曾在“裕泰案”提呈最高院進行裁決時出現(xiàn)。該案為行政執(zhí)法案件，執(zhí)法主體海南省物價局援用了行政執(zhí)法機構本身違法的處理方式，判定行政相對人裕泰公司違反《反壟斷法》。裕泰公司在上訴中請求法院援用司法機構的合理原則進行處理。但最高院最終的裁決卻非常曖昧。最高院首先認為轉售價格維持“是較為典型的縱向壟斷協(xié)議，往往具有限制競爭和促進競爭的雙面效應”，因此應當“綜合考慮協(xié)議所涉及的市場具體情況、協(xié)議實施前后的市場變化情況、協(xié)議的性質和后果等因素后，對壟斷協(xié)議進行判斷”。在此，最高院似乎否定了轉售價格維持本身違法，但最高院又指出：

　　“在當前的市場體制環(huán)境和反壟斷執(zhí)法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執(zhí)法機構在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調查和復雜的經濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要?！?/span>

　　因此，執(zhí)法機構可以采用本身違法的變通性處理方式。那么，這應當意味著司法機構原先的做法不合適，需要糾正。但接著，最高院又表示：在民事訴訟中，法院必須要審查壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果，因此司法機構的做法也無不當。如此，最高院實際上認可了行政執(zhí)法機構與司法機構可以就轉售價格維持按照不同的方式進行處理。

　　但這種就同一法律條文存在兩種處理方式的現(xiàn)象與依法治國的基本原則完全抵觸。那么由此產生的問題是，《反壟斷法》中的新增內容有沒有回應這種執(zhí)法扭曲的現(xiàn)象。第十八條第二款僅僅規(guī)定“經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。但第十六條在對壟斷協(xié)議的定義中已經明確：只有具有排除限制競爭效果的壟斷協(xié)議才是違法的。那么若經營者能夠證明其轉售價格維持行為不具有排除限制競爭效果，該行為就不屬于壟斷協(xié)議的范疇，更無從談及是否被禁止。鑒此，第十八條的新增內容屬于對壟斷協(xié)議定義的同義反復，既沒有提供任何實質性的內容，更無法回應實踐中的問題。

　　轉售價格維持問題的真正解決需要回歸到舉證責任的分配上。該行為的構成應當包含三個法律要件：（1）存在轉售價格維持行為；（2）具有排除限制競爭效果；（3）該行為不具有《反壟斷法》規(guī)定的例外情形。第一個要件的舉證責任毫無疑義應當由行政執(zhí)法機構或者原告來承擔。現(xiàn)行《反壟斷法》第十五條明確規(guī)定了第三個要件的舉證責任主體，即行政相對人或者被告?，F(xiàn)在的爭議主要是第二個要件的舉證責任承擔主體應當是誰。執(zhí)法機構采取的本身違法標準實際上是要行政相對人對此承擔舉證責任；而司法機構采取的合理原則本質上是讓原告承擔舉證責任。

　　第十八條的新增規(guī)定本意上是要重新分配第二個要件的舉證責任，但其措辭卻并未展現(xiàn)出相關的含義。即便在國際層面對于轉售價格維持的處理也存在兩種執(zhí)法模式，一種是以美國為代表的合理原則，另一種是以歐盟為代表的本身違法。我國選擇哪條道路無本質上的優(yōu)劣，但這并不意味我們在執(zhí)法時也可以任意選擇。鑒此，本文認為該新增規(guī)定并未真正解決實踐中的爭議，以后還需出臺新的執(zhí)法細則對此進行明確。

　　四、安全港

　　新《反壟斷法》第十八條第三款新增規(guī)定：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止。”該修訂涉及的內容在學術上被稱為壟斷協(xié)議的“安全港”規(guī)則。

　　雖然任何壟斷協(xié)議都或多或少的具有排除限制競爭的效果，但市場份額較低的主體簽訂的壟斷協(xié)議對于競爭不會產生太大的影響，原則上可以不管。以極端的方式進行舉例，固定價格的橫向協(xié)議是我國《反壟斷法》中的本身違法行為；換言之，該行為一經發(fā)現(xiàn)，無論涉案經營者的市場份額為何，都必須禁止。但假設兩個賣蘋果的經營者合謀將蘋果的價格設定為100元一個，但這兩個經營者每年只銷售一個蘋果。這種協(xié)議對于蘋果市場的競爭幾乎沒有任何影響，實際上也沒有對之進行反壟斷處罰的必要。因此，世界各國均存在對壟斷協(xié)議設置安全港的規(guī)定。比如，歐盟認為參與者的市場份額低于10%的橫向協(xié)議、低于15%的縱向協(xié)議原則上不會產生較為嚴重的排除限制競爭影響。此外，歐盟還對一些具體類型的壟斷協(xié)議設置更為寬松的標準。如，對于競爭者之間簽訂的R&D協(xié)議，歐盟安全港的市場份額標準是25%。

　　我國《反壟斷法》對于排除限制競爭效果沒有程度的要求，實際上并不利于實踐執(zhí)法。在《反壟斷法》修訂之前，我國已經在兩個具體行業(yè)（知識產權領域、汽車業(yè)）的反壟斷執(zhí)法中設置了“安全港”的規(guī)定。比如《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》認為縱向協(xié)議參與者的市場份額低于30%時，原則上不予禁止。又如，《關于知識產權領域的反壟斷指南》第13條規(guī)定：“具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%”，也可不予禁止。此次修訂在《反壟斷法》層面對安全港制度予以確認，則是將安全港的設置也拓展到了其他行業(yè)。雖然安全港的具體實施有待于執(zhí)法細則的制定，但該修訂為今后壟斷協(xié)議執(zhí)法的透明性奠定了良好的基礎。

　　不過，比較奇怪的是，新《反壟斷法》將安全港規(guī)定在縱向協(xié)議的條款中。在2021年全國人大法工委發(fā)布的《反壟斷法（修正草案）》中，安全港是獨立的條文，將之設定在縱向協(xié)議之中可能會產生“是否只有縱向協(xié)議才可適用安全港”的疑問。雖然第十七條中明確列舉的橫向協(xié)議均為本身違法的行為，按照國際規(guī)則不適用安全港，但第十七條還存在“其他類型”的橫向協(xié)議，那么這些協(xié)議是否也不得適用安全港規(guī)則呢？本文認為所有類型的壟斷協(xié)議，只要不屬于本身違法行為，均可適用安全港規(guī)則。但第十八條如此規(guī)定，確實會引發(fā)上述疑問。這需要在今后的執(zhí)法細則中予以明確。

　　五、幫助犯

　　新《反壟斷法》增加第十九條規(guī)定：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經營者達成壟斷協(xié)議提供實質性幫助?！痹摋l的具體適用存在爭議。本文首先分析該條明確適用的場景，然后分析存在疑問的場景。

　　首先，壟斷協(xié)議一般是經營者直接達成的，不需要第三方參與。但隨著執(zhí)法的深入，我國已經出現(xiàn)第三方參與的壟斷協(xié)議案件。但因缺乏對應的法律，實踐中對于此類第三方無法進行處罰。在此，本文援引歐盟的經典案例“AC-Treuhand案”（Case C-194/14 P-AC-Treuhand AG v European Commission）對這種場景進行詳細描述。該案涉及一項錫罐生產商之間簽訂的固定價格的壟斷協(xié)議，不過該案的原告AC-Treuhand并非錫罐生產商，而是為錫罐生產商提供咨詢服務的經營者。換言之，AC-Treuhand與壟斷協(xié)議的參與者既不是橫向競爭關系，也不是縱向交易關系。其通過自己在該行業(yè)的影響力，為錫罐生產商之間的信息溝通提供各種實質性幫助，從而最終促成壟斷協(xié)議的達成。該案最后被歐盟委員會認定為壟斷協(xié)議中的幫助犯，與其他主體接受同等處罰。在該案中，AC-Treuhand并非是壟斷協(xié)議的直接參與者，壟斷協(xié)議的達成對其也沒有實質性的影響。其行為雖在壟斷協(xié)議達成的過程中起到關鍵性作用，但只是對于第三方的幫助性行為。

　　本文認為此即新增第十九條的典型場景。該條中所針對的主體與其他壟斷協(xié)議參與方既不是橫向競爭關系，也不是縱向交易關系。這些主體無法從壟斷協(xié)議的達成中直接獲得壟斷利益，但為壟斷協(xié)議的達成提供了實質性幫助。若這些主體可以從壟斷協(xié)議的達成中直接獲益，則是參與者，無須利用該條即可進行處罰。

　　其次，我國有些學者認為新增第十九條也包含軸幅協(xié)議的內容。本文對此持否定態(tài)度。這種觀點的直接來源是《關于原料藥領域的反壟斷指南》第九條第一項的規(guī)定：“經營者不得組織原料藥經營者達成壟斷協(xié)議或者為其達成壟斷協(xié)議提供實質性幫助”。該規(guī)定除了涉及原材料領域的具體內容之外，與新增第十九條的內容完全一致；而《關于原料藥領域的反壟斷指南》第九條的標題是軸幅協(xié)議。因此，這些學者認為新增第十九條同樣適用于軸幅協(xié)議。但值得注意的是，《關于原料藥領域的反壟斷指南》第九條除了第一項的規(guī)定之外，還在第二項中規(guī)定了軸幅協(xié)議的構成要件，即：

　　“具有競爭關系的原料藥經營者可能借助與其他經營者之間的縱向關系，或者由其他經營者組織、協(xié)調，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條規(guī)制的壟斷協(xié)議，主要考慮原料藥經營者是否應知或者明知其他經營者與同一原料藥經銷企業(yè)簽訂相同、相似或者具有相互配合關系的協(xié)議。”

　　但新《反壟斷法》并未吸納這個更為關鍵的內容。對此，本文認為這或許是全國人大常委會不認為新增第十九條也包含軸幅協(xié)議的內容，又或者是不認可《關于原料藥領域的反壟斷指南》第九條第二項中關于軸幅協(xié)議的構成要件。無論是何者，至少從字面含義來看，新增第十九條無法直接適用于軸幅協(xié)議。此外，本文認為軸幅協(xié)議中的主體能夠從壟斷協(xié)議的達成中直接獲得壟斷利益，他們的“幫助性行為”不是為了第三方利益而實施，而是為了自己利益而實施。因此，對于此類行為直接按照橫向壟斷協(xié)議的方式處罰即可，無須以新增第十九條作為法律基礎。

　　六、結語

　　綜上所述，新《反壟斷法》對于壟斷協(xié)議一章的調整效果并不理想。第十六條將壟斷協(xié)議的定義從橫向協(xié)議中分離，明確所有的壟斷協(xié)議，不論橫向還是縱向，都必須具備排除限制競爭效果。該分離不但使得《反壟斷法》的立法更為科學，而且也排除實踐中的爭議。除此之外，其他三項修訂雖為反壟斷執(zhí)法的拓展提供了更為廣闊的空間，但也引發(fā)了更多的爭議。第十八條第二項的規(guī)定是對壟斷協(xié)議定義的同義重復。安全港的規(guī)定引發(fā)了該規(guī)則是否也可適用于橫向協(xié)議的疑問?！皫椭浮睏l文的引入引發(fā)了是否適用于軸幅協(xié)議的爭議。這些疑問迫切需要在今后的執(zhí)法細則中盡快明確。