作者：謝曉堯  中山大學法學院教授

　　網(wǎng)絡游戲涉及到諸如計算機軟件、美術作品、文字作品、音樂作品和不正當競爭等諸多問題，需在個案中區(qū)別對待。在我國司法實踐中，網(wǎng)絡游戲日益作為“整體”被認定為視聽作品，具體來講即“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“類電作品”）。一些法院還頒布了專門的指引[1]，對游戲連續(xù)動態(tài)畫面是否符合類電作品提供參酌的要素。電子游戲能否成為視聽作品，各國的司法做法并不一致，拒絕者有之[2]，提供視聽作品保護者有之[3]。

　　筆者贊同網(wǎng)絡游戲在個案中向視聽作品“通關”。這符合電影和網(wǎng)絡游戲融合發(fā)展的未來，著作權是“技術之子”[4]，不管是司法還是理論，不能逆趨勢行事。電影和網(wǎng)絡游戲的跨媒介融合趨勢早已開始[5]：在早期的形態(tài)中，許多游戲以電影為素材，仿效電影的情節(jié)和藝術風格，比如《異形VS鐵血戰(zhàn)士2》就是以卡梅隆導演的《異形》為藍本；與此同時，“互動電影”則引入了游戲的參與性、開放性和浸入式實境，越來越酷似游戲程式。[6]20世紀90年代初，隨著“游戲引擎電影”（Machinima）的興起，通過實時渲染的三維數(shù)字動畫，人們可以把自己在游戲中的經歷動作當成電影觀看；再后來，游戲開發(fā)者通過軟件工具，使玩家能結合游戲人物和游戲特征換上自己的“皮膚”，在自發(fā)性的即興表演中完成復雜的動畫設計。[7]這種融合已經很難區(qū)分究竟是在看電影還是在玩游戲。

　　網(wǎng)絡游戲能否作為視聽作品受保護是一回事，如何作為視聽作品受保護則是另一回事。本文關注的是，將網(wǎng)絡游戲作為視聽作品去對待時，必須要滿足哪些基本要件？如何維持司法作業(yè)中的邏輯自洽？這當然離不開法律規(guī)范的大前提，對此，《著作權法實施條例》（2013年）（以下簡稱《實施條例》）第四條第（十一）項規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。按照通常的文義性解釋，類電作品必須具備四個要件：存在“攝制”行為；（固定）“在一定介質上”；“由一系列......畫面組成”；“借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”。隨著技術的變遷和著作權法的修改，上述四個要件是否仍然是視聽作品“充分且必要”的固有屬性？限于篇幅本文不一一展開，本文僅圍繞其中最為關鍵的要件“畫面”，結合司法實踐中的做法，發(fā)表自己的看法。選擇“畫面”為中心，乃是由于游戲因其參與的交互性被稱之為“網(wǎng)絡游戲”，因其生成方式的數(shù)字化，也被稱為“電子游戲”“計算機游戲”，還因其以視覺圖像（畫面）為終極呈現(xiàn)方式，被稱之為“視頻游戲”。“畫面”是游戲和視聽作品擁有的共同本質。

　　一、“畫面”的地位及其法律意義

　　不同作品有不同的表達呈現(xiàn)方式。文字作品最少表達單元是字、詞、短句；美術作品的最少表達單元為線條、顏色及其組合。通常認為，電影是“一種用運動畫面和聲音構成的寫作”，“畫面猶如詞典中的詞匯”。[8]在法律上，視聽作品被視為由一系列、動態(tài)的畫面（影像）構成的聚合物，我國立法表述為“由一系列......畫面組成”，這與《伯爾尼公約》以及各國著作權法的規(guī)定高度一致。[9]視聽作品呈現(xiàn)方式的最少單元是畫面（影像），在電影攝制中，單個鏡頭是電影組成的基本單位，鏡頭的并置、組織成為一個整體，就會產生意義形成電影。[10]在法律上，視聽作品就是將不同鏡頭呈現(xiàn)出來的畫面以特定的方式組織和編排在一起，以連貫、動態(tài)而有序的方式得以表達，這是判斷視聽作品獨創(chuàng)性的關鍵所在。按照德國學者雷炳德的觀點，“影片的本質就在于圖片的銜接......電影作品的表達手段是活動的圖片（一連串在時間上先后互相銜接的圖片），而不像語言作品那樣以文字、也不像美術作品那樣以線條與構思為表達手段”。[11]視聽作品盡管也涉及到伴奏音樂、音效、臺詞和字幕等，但是，這些元素已經嵌入到畫面之中，并隨畫面連續(xù)性的推進得以呈現(xiàn)，很大程度上具有附屬性，對此，《英國版權法》就規(guī)定：“附隨于電影的音軌應被視為本編所稱電影的一部分?！?/p>

　　拍攝一部視聽作品要經過漫長的周期，最常見的演進形態(tài)是：小說—電影劇本—拍攝腳本—電影。[12]在此過程中，當然涉及到文字作品、美術作品、圖形作品、軟件作品等“初級形態(tài)”“中間形態(tài)”的產品，視聽作品將這些“額頭上的汗水”，化作為創(chuàng)作過程的一部分，將各種中間形態(tài)的作品類型全部背景化，服務于視聽作品這一終極成果。恰是這些中間產品在背景化中“隱身而去”，體現(xiàn)了視聽作品創(chuàng)作之難度，這也是對其保護的必要性所在。比如，劇本是拍攝電影必不可少的，但是，提到電影作品，沒有人會將其與拍攝過程中的劇本、藍圖、拍攝腳本和分鏡頭相混淆，更不用說在此過程中的各種原理、構思、意圖、指引和說明。因為，兩者不是一回事，“劇本是電影故事的藍圖——后者通過聲音和畫面來講述。”[13]當然，也沒有人一股腦將上述所有雜料作為“整體”視為電影作品對待。在法律上，電影作品與其他可以獨立的已有作品是相互區(qū)隔的，并不混為一談。比如：電影劇本、布景、服裝、音樂分屬不同的表達方式，歸于不同的作品類型，“最終的視聽作品不能簡單地視為劇本構成的戲劇作品，因為視聽作品顯然已加入了大量的新元素”。[14]

　　同理，一部游戲的制作，涉及到諸多的中間層次與環(huán)節(jié)，有大量不同類型的作品形態(tài)。不管制作工序和流程如何復雜，只要網(wǎng)絡游戲被認定為視聽作品，其表現(xiàn)形式必然是畫面，而不是文字、美術與圖形。在司法實踐中，將視聽作品切換為其他中間形態(tài)的作品類型的現(xiàn)象較為普遍，大量案件貼上“視聽作品”之名，實則行文字作品之實。

　　以《太極熊貓》VS《花千骨》案[15]為例，一審法院認為：“游戲運行動態(tài)畫面整體具有獨創(chuàng)性，可將其游戲整體運行畫面認定為類電影作品”。二審法院支持了這一做法，并指出：“對網(wǎng)絡游戲的權利保護可以根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術作品、音樂作品或者計算機軟件作品等角度進行，但是這類細分權項的保護只保護了網(wǎng)絡游戲中的某一個元素類別，并不足以實現(xiàn)對具有完整性特征的網(wǎng)絡游戲的充分保護和實質保護......在此情形下，一審法院以包含游戲玩法規(guī)則及所有游戲素材的游戲運行整體畫面為比對基礎，以期實現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲的整體保護，系在現(xiàn)行法律體系框架內的合理判斷，具有相應的事實基礎和法律依據(jù)。”將游戲作為視聽作品去判斷本身不是問題，問題在于：該案中《太極熊貓》被認定為視聽作品，一審原告基本沒有提供“畫面”及其組合的侵權證據(jù)，該案是在視聽作品的名義下，實際上進行了文字作品、美術作品的比對審查。

　　在《熱血傳奇》VS《王城英雄》案[16]中，法院具體闡明了不進行畫面比對的理由：“對于類電作品的比對一般都是直接比對整體畫面，但是對于《熱血傳奇》這類多人在線的網(wǎng)絡游戲而言，在非掛機狀態(tài)下，因用戶選擇和調用不同的游戲資源，將再現(xiàn)出不同的豐富多彩的連續(xù)活動畫面，包括不同的畫面細節(jié)、人物外形、動作姿態(tài)、技能釋放效果等，且伴隨著游戲進程的推進，玩家之間的互動不斷，游戲整體畫面在某種意義上講難以窮盡，因此涉案兩款游戲無法像傳統(tǒng)電影作品一樣對畫面進行逐幀比對，必須結合游戲自身的特點找到判斷兩款游戲是否構成實質性相似的比對方法?！狈ㄔ哼M一步指出：“在對游戲畫面難以逐幀進行比對的情況下，可以將游戲玩法具體設計作為游戲的基本表達和是否構成實質性相似的判斷方法。”

　　客觀地說，上述理由揭示了現(xiàn)實中司法的困境：游戲盡管以畫面為呈現(xiàn)方式，與電影作品相比，實在具有相當大的差異性。在電影作品中，電影有著時間長度的節(jié)制，畫面始終是有限的；畫面的剪輯和組織排列具有高度的穩(wěn)定性、確切性和可控性。游戲的高度交互性、隨機性和超文本方式，似乎使畫面變幻莫測，難以固定和控馭。這就有必要追問：這種差異是實質性的，還是技術性的？如果游戲畫面的不穩(wěn)定性真的如此之突出，與視聽作品的“畫面”的差異性是實質性的，足以達到此“畫面”非彼“畫面”，網(wǎng)絡游戲與視聽作品就已經不具有共享的“意義”空間，將其作為視聽作品保護也就失去了合理性基礎。這時就有必要進一步探討網(wǎng)絡游戲真正的本質，需求其他替代方案，而不是轉換名義，強行“上馬”。如果這種差異不是實質性的，以“游戲玩法具體設計”替代畫面的比對，就是不可取的，因為，虛妄無邊的“游戲玩法”，并非視聽作品的法律要件，將游戲創(chuàng)作過程中的雜料“整體”捆綁組裝在一起，看上去蔚為壯觀，卻已破壞了視聽作品自身的邏輯自洽性，危殆到法律的安定性。法院不宜在填補一個技術性難題的同時，給法律捅出更大的“窟窿”。在技術不斷發(fā)展的今天，游戲畫面難以窮盡導致的比對困難是否被人為地夸大了？當畫面非“人力手工”所能及時，是否存在技術問題技術解決的可能性？也值得考慮。司法所面臨的困境可以理解為法律適用中艱難的成本選擇：若進行游戲畫面的比對，需要原告付出高昂的學習成本和取證成本；將類電作品簡化為“游戲玩法”比對，卻又會破壞法律的安定性和可預期性，要付出高昂的制度錯誤成本。這已經引起一些法院的警惕，在《拳皇98終極之戰(zhàn)OL》VS《數(shù)碼大冒險》案[17]中，法院就流露出某種擔憂：“關于新手引導，原告主張其構成類電作品，關于該視頻介紹也是類似于說明性文章，其未注意到類電作品的本質在于‘類似攝制電影的方法創(chuàng)作’，其將介紹游戲過程中截取的若干片段和功能性介紹作為主畫面的視頻，企圖以類電作品來保護，有悖于類電作品的立法初衷，將類電作品做庸俗化理解?！?/p>

　　“畫面（影像）”如何分析？這一問題具有高度的技術、法律和文化復雜性?？谑鲎髌酚靡詽M足人類“聽覺”的需要，是口語時代的文化留存；文字作品用以滿足讀者的“閱讀”需要，是古登堡紙質時代的產物。目前人類正經歷另一場革命式的“語言轉向”，從文字時代轉向以圖像“觀看”為導向的視像時代。影像乃語言，影像的觀看有賴于視覺素養(yǎng)的修成，能有效讀取畫面元素、構成、比例、節(jié)奏、色彩、動作等細枝末節(jié)。麥克尼漢曾以非洲觀眾“看電影”為例，饒有興致地提出：“為什么非書面文化社會在未受到大量訓練的情況下看不懂電影或照片”，指出“觀看”是需要訓練的文化現(xiàn)象。[18]網(wǎng)絡游戲向視聽作品“通關”，首先需要一種語言轉向的姿態(tài)和技藝，尊重畫面如何“觀看”的自身規(guī)范[19]?；乇苡螒虍嬅娴母鞣N復雜性，并不可取。游戲畫面的分析，路很長，不可操之過急。

　　二、“骨架子”換上新“皮膚”侵犯視聽作品嗎？

　　視聽作品以畫面為表達形式，意味著，在判斷作品的權利邊界，確定侵權行為的過程中，奉行形式主義的進路，以“畫面”評價為中心，而無需過多考慮作品形式之外的其他更多因素，畫面之外的勞動努力及其創(chuàng)作過程對于權利的判斷，在許多情況下沒有更大意義。

　　電影作品歷來是文化創(chuàng)意產業(yè)大規(guī)模協(xié)作的典范，從劇本到銀幕的旅程，將作家、演員、導演、制片人、編劇、作曲家、設計師和聲光技師等等聚集在一起。各種人員、資源和行動的組織協(xié)調難度非同尋常，比如：場面調度被視為導演技藝的中心環(huán)節(jié)，是表演、攝影和剪輯相互融合的關鍵，大到導演實現(xiàn)創(chuàng)作設想，小到攝影機放置在哪里？演員在攝影機前如何運動？這些都需要完整有序的調度方案作為基礎。[20]其中，涉及到的各種技藝不勝枚舉，《電影化敘事》一書，就詳細列舉了包括空間、畫面、剪輯、音響、音樂、場景轉換、攝影機鏡頭、攝影機方位布光、道具、色彩、服裝、場地、自然環(huán)境在內的100種技巧。[21]在《電影語言的語法》一書中[22]，烏拉圭電影導演阿里洪對電影制作中共225個方面的不同技巧進行了詳細介紹。但是，在電影產業(yè)界和法律界，幾乎沒有人將上述“調度方案”和“電影技藝”作為電影作品本身去對待，也不會將上述內容“整體打包”作為電影作品去對待，在判斷電影作品的權利范圍和侵權構成中，也無需審查這些內容。因為，它們有些落入了思想的范疇，有些則屬于其他作品類型。

　　著作權法將視聽作品的權利邊界閉合為以“畫面”屬性為唯一判斷因素，絕不是頭腦發(fā)熱，“只見樹木不見森林”，此中隱含著現(xiàn)代知識產權法非常重要的原理。在謝爾曼等人看來，現(xiàn)代知識產權法得以產生，邁出非常關鍵的一步在于：從前現(xiàn)代關注知識的質量與智力勞動的數(shù)量，轉向到“一個閉合和可靠實體的對象上”，“法律將其注意力從在保護對象上所體現(xiàn)的勞動價值那里，轉移到了該對象本身的價值上”，從而“把知識財產置于一種可計算的形式之中”。盡管作品的保護并未如同專利和商標的注冊登記程序，但是，著作權法將保護的客體從思想轉化為表達，作者的勞動被表現(xiàn)為那些表達在紙上可以觀看和理解的文字，這一事實就為識別該財產提供了標記和界限，使文學財產得以被占有、被確認和區(qū)別，獲得了成為財產的必要特征。[23]將注意力從思想、原理的運用轉移到智力成果的固化狀態(tài)和物質表達方式上，借助于表達形式的特異性呈現(xiàn)標記，使權利獲得了可以觀察、度量和維護的確定性特征，能據(jù)以判斷權利存在狀態(tài)和劃分不同的權利邊界，簡化了權利的管理方式和內容。這意味著，在作品判斷、權利邊界厘定、侵權審查中，無需再去審查和考慮作品產生中的智力性勞動的數(shù)量與質量、思想價值和創(chuàng)造性程度，表達方式本身就是勞動創(chuàng)造的最終結果，這是現(xiàn)代法律實施“數(shù)目字控制”的有效方式。

　　從這一意義出發(fā)，著作權法是以作品表達外觀這張“皮”作為權利厘定的依據(jù)，而無需額外深入其“骨骼”的。如果將原作品的“皮”換成另一張“皮”，就有可能落入到復制權、改編權的權利空間。如果涉及到的不是權利之“皮”而是“骨架子”，是否侵犯視聽作品？筆者認為，不排除“換皮”違反相關法律構成侵權的可能，其中具體到著作權，有可能涉及到美術作品和文字作品的侵犯，但是，這至少不是著作權法中視聽作品邏輯框架內的問題。奢望視聽作品“包打一切”、能解決視聽行業(yè)的全部問題，是不切實際的。視聽作品只在其自身的邏輯運行框架范圍內發(fā)揮著調節(jié)功能。

　　頗需思考的是，在大量“換皮”游戲中，一些法院將對特定表達的保護延伸到其骨骼。以《守望先鋒》VS《英雄槍戰(zhàn)》案[24]為例，法院通過對網(wǎng)絡游戲研發(fā)流程的分析，將其呈現(xiàn)概括為五個層次: 第一層“游戲立項階段的游戲類型定位”和第二層“圍繞游戲類型定位的規(guī)則設計”，屬于思想范疇，著作權不予保護。第三層為“游戲資源的核心部分制作”，包括:與戰(zhàn)斗目標相匹配的行進路線的地圖設計；游戲人物的初始數(shù)值策劃，賦予每位人物不同側重的參數(shù)值和各具特色的技能或武器技能；用戶界面的整體布局。第四層為“資源串聯(lián)及功能調試”，打磨游戲規(guī)則與游戲資源的契合度。第五層是“游戲資源的進一步細化制作”，美術和音頻部分繼續(xù)介入，包括場景地圖的具體布置、外觀的細化設計、人物的外觀、武器外觀等細化設計、用戶界面的豐富和整合等。法院認為，所謂“換皮游戲”，其本質就是在全面改變第五層的外部美術造型的基礎上，保留對于第三層和第四層內容的抄襲，從而最大限度地簡化最耗費經濟成本和時間成本的核心游戲資源制作及功能調試階段。而第三層和第四層設計架構中的游戲規(guī)則通過以游戲設計要素為內核的游戲資源制作得以外在呈現(xiàn)，這種外在呈現(xiàn)即表達，有關游戲地圖的行進路線、地圖進出口的設計、人物的類型、技能和武器組合等整體構成了對FPS游戲規(guī)則的具體表達。法院還認為：“鑒于本院已將游戲的整體畫面認定為類電影作品予以保護，其所主張構成文字作品、美術作品等的各類游戲素材作為游戲畫面的組成部分，在本案中并無單獨予以保護的必要?！?/p>

　　同樣，在《太極熊貓》VS《花千骨》一案中，二審法院指出：“‘換皮’抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的IP形象、音樂等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面完全與在先游戲相同或者實質性相似......一款網(wǎng)絡游戲的設計，其游戲結構、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局及交互等設計屬于整個游戲設計中的核心內容，相當于游戲的骨架，而游戲角色形象、配音配樂等內容則屬于形象設計，相當于游戲的皮膚或者衣服，所以行業(yè)內才將只更換IP形象、音樂等元素而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面實質相似的行為稱呼為‘換皮’抄襲。”

　　上述做法，看似有利于保護權利人的利益，實則破壞了視聽作品的法理基礎和邏輯機理，使著作權法倒退成為回應個別情形的“前現(xiàn)代法”，其本質是對作品創(chuàng)造性過程的勞動數(shù)量和質量進行審查，將著作權的保護對象從表達，轉向創(chuàng)作行為和思想領域。這有可能會帶來一系列的混亂，自現(xiàn)代著作權法產生以來，孜孜追求的前瞻性、邏輯自洽、體系自足和可預期性，必將受到沖擊，法律將喪失起碼的安定性。

　　三、“攝制”與“畫面”的關系

　　所謂類電作品不外乎是說，不是電影作品，但在法律上“視同電影作品”。何種情形足以構成“視同”？大致有兩種做法：（1）基于與電影類似的創(chuàng)作方法。《實施條例》第11條說得很明白，“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，這與《伯爾尼公約》現(xiàn)行表述是一致的?！秾嵤l例》進一步對電影作品和類電作品都提出了“攝制”要件。（2）基于與電影類似的效果?！度毡局鳈喾ā返诙l規(guī)定：“本法所稱的電影作品，包括采用類似電影效果的視覺或者聽覺效果的方法表現(xiàn)并且固定在某個客體上的作品?！边@一做法同樣具有一定的代表性，有聲音就主張將《伯爾尼公約》現(xiàn)行的規(guī)定修改為“以產生類似攝制電影的視覺效果的方法表現(xiàn)”，即要求制作效果的“類似”，而非創(chuàng)作方法的類似。[25]

　　不是所有的畫面聚合都足以稱之為視聽作品，我國嚴格區(qū)分著作權和鄰接權、視聽作品和錄像制品，規(guī)定“攝制”要件，旨在強調創(chuàng)作行為，必須是凝聚最低限度創(chuàng)作成分和勞動努力的連續(xù)畫面，方有保護必要。《實施條例》第3條規(guī)定：“創(chuàng)作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”。在視聽作品中，直接產生動態(tài)、連續(xù)畫面的智力活動，就是攝制。視聽作品的構成須具有“畫面”“攝制”兩個要件，“攝制”服務的終極對象是“畫面”，“畫面”需借助“攝制”表明其勞動來源的正當性，兩者是同一法律意義脈絡中相互關聯(lián)的要素，并置在相互性的因果鏈條之中，彼此才能得以理解。德國學者雷炳德就指出：“創(chuàng)作性勞動投入體現(xiàn)在把攝制電影所需的各個作品融入到一個整體之中以及把這個整體轉化為圖像的過程中。大家知道圖片銜接與聲音銜接很多情況下是在剪接結束后才最終確定的，而它們也屬于電影的創(chuàng)作活動?！盵26]

　　傳統(tǒng)電影作品的攝制大致包括兩階段：前期拍攝和后期制作（剪輯）。拍攝好理解，電影是隨著攝影技術的進步所產生的藝術形態(tài)，拍攝是創(chuàng)作的重要環(huán)節(jié)，通常意味著攝像機、機位、鏡頭、場面調度。電影作品建立在蒙太奇等藝術手法基礎上，其本意就是剪輯，通過剪輯在不同鏡頭之間確立了時間、空間和敘事的關聯(lián)關系，建立編排有序的畫面整體，剪輯“將那些離開了剪輯這道工序就‘獨木難成林’的記錄逐一呈現(xiàn)”，“通過不同的組合方式在影像之間建立這種意義關聯(lián)”。[27]好萊塢著名剪輯師默奇在談到《現(xiàn)代啟示錄》時說，其花了整整一年時間，將125萬英尺（38.1萬米），相當于230個小時的素材膠片進行剪輯，最后完成的影片長度約2小時25分鐘，片比差不多是95:1。[28]隨著技術的進步，電影作品的“攝制”也與時俱進。早期迪士尼公司在賽璐珞上繪制的動畫片，通過在銀幕上加速播放呈現(xiàn)運動的畫面，開啟了無形攝影機拍攝電影的時代。計算機技術使攝影機降至輔助的地位，如今銀幕中的畫面，只有少量初始視覺元素來自攝影，大量均來自計算機的圖像合成和重新組織。電影作品也無需對膠片進行“剪輯”，而更多借助于軟件編程對數(shù)碼信息進行編輯。[29]

　　不管技術如何進步，法律上并沒有放棄“攝制”，這又作何解釋？其實，沒有必要糾纏于文字本身，更應深究其后的法律本質。魏德士提醒我們，“語言表述的內容（‘文本材料’）并非永恒不變......概念就像掛衣鉤，不同的時代掛上由時代精神所設計的不同的‘時裝’。語詞的表面含義（=掛衣鉤）是持久的，但潮流（概念內容）在不斷變化?！盵30]在視聽作品產生的年代，“攝制”源于生活術語，在著作權法中經過目的性改造，賦予了其特殊的法律內涵，可以理解為“攝制是運用圖像語言來表達的創(chuàng)作行為”。今天，不管是制作動畫、加速播放形成畫面，還是通過電腦合成和軟件編輯，技術手段在不斷流變之中，但是，其指向的法律本質是恒定的，始終要求針對連續(xù)、動態(tài)畫面的創(chuàng)作行為。

　　回到游戲糾紛中，將網(wǎng)絡游戲認定視為類電作品，不可避免地涉及到，它是如何“攝制”，進而形成“畫面”的？這既涉及對創(chuàng)作行為的判斷問題，也關乎作品的類型問題。網(wǎng)絡游戲當然不存在傳統(tǒng)電影的拍攝和剪輯問題，卻不能不去追問“攝制”的法律本質。一些案件采取回避態(tài)度，將其處在黑箱之中，不去觸碰。在《拳皇98終極之戰(zhàn)OL》VS《數(shù)碼大冒險》案[31]中，法院甚至認為：“至于創(chuàng)作游戲畫面的技術手段，包括‘攝制在一定介質上’，不是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件?！备喟讣@示出遲疑與矛盾，一方面，判決書花了大量篇幅論證了游戲的制作流程、規(guī)則、玩法、架構、系統(tǒng)生成，甚至具體到了對游戲場景、游戲角色及用戶界面等游戲資源制作的界分。這些做法，不外乎是將游戲制作內化為“攝制”的創(chuàng)作行為。但是，另一方面，法院似乎又對游戲特殊的“攝制”不以為然，并不將其作為實質性要件。在《奇跡MU》VS《奇跡神話》案[32]中，法院先是認為：“從網(wǎng)絡游戲的創(chuàng)作過程來看，游戲策劃、素材設計等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設計等類似，游戲的編程過程則相當于電影的拍攝。”后又得出結論：“《奇跡MU》的創(chuàng)作方法不是‘攝制’”，對“攝制在一定介質上”的理解，“其本質在于表現(xiàn)形式而非創(chuàng)作方法”。

　　將對“畫面”的評價轉化為創(chuàng)作背景和過程的評價，并不可?。煌瑯?，將創(chuàng)作過程中“攝制”行為的判斷，簡化為表現(xiàn)形式的判斷，也不可取。在一些司法判決中，“畫面”與“攝制”兩者一直處于相互推諉、自我論證的循環(huán)之中：需要判斷和比對“畫面”時，虛晃一槍，將關注視線轉向游戲的創(chuàng)作過程和流程（即“攝制”）；需要判斷“攝制”時，則閃爍其詞，將其導向到表現(xiàn)形式（即“畫面”）上。在這種相互推諉中，始終難以遞進視聽作品真正的“本質”。因為一些判決所稱的網(wǎng)絡游戲“本質”的“表現(xiàn)形式”，并非指向視聽作品終極呈現(xiàn)方式的畫面及其組合，而是階段性、背景化的文字和圖形。

　　游戲畫面的“攝制”當然有其特殊性。我國一些法院對此也進行了有益的探索，在《我的世界》VS《迷你世界》案[33]中，法院認為：“上述游戲動態(tài)畫面實質上是游戲開發(fā)者將游戲規(guī)則設計、數(shù)值設定、場景轉換等設計構想編寫成可被計算機識別執(zhí)行的代碼，通過玩家在運行游戲時發(fā)出的不同操作指令，調動游戲素材中的元素名稱文字、場景圖案、動態(tài)影像、聲音配樂進行有機組合，在終端屏幕上動態(tài)呈現(xiàn)出可供感知的綜合視聽表達，該游戲畫面的視聽表達是在游戲開發(fā)者的預設范圍內，相當于游戲開發(fā)者將游戲素材‘攝制’成了可視動態(tài)畫面。”筆者整體同意這一看法，傳統(tǒng)的電影作品主要借助于攝影師、剪輯師等群體共同完成“攝制”，在網(wǎng)絡游戲中，“攝制”是由開發(fā)者與玩家共同完成，開發(fā)者預先提供了互動性的軟件，設定了游戲數(shù)字化的超文本，玩家則具體執(zhí)行和操作了程序，在游戲畫面開發(fā)者與玩家的共同協(xié)作之下，才最終得以觸發(fā)和生成，玩家的構成、參與方式和游戲場景，直接影響到“畫面”的呈現(xiàn)及其連續(xù)性進程。

　　玩家的高度參與性、交互性與不可分割性，對視聽作品的構成和權利的配置會帶來哪些影響？這是頗需進一步思考的問題。

　　四、作品異質性、創(chuàng)作跨度與侵犯改編權

　　大量的游戲作品侵權糾紛中，法院認定被告侵犯了原告類電作品的改編權。緣何不是侵犯復制權而是改編權？原因在于，被告利用原告的游戲結構、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局等游戲骨架，經過“改編”進行“換皮”，呈現(xiàn)出的畫面及其組合卻并不相同或相似。

　　這就涉及到改編的理解問題。《著作權法》規(guī)定：“改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。”用“改變作品”來定義改編權，這本身就有循環(huán)定義之嫌，“改變”比“改編”更為抽象、寬泛，無助于精準地理解其屬性特征，這是法律留下的漏洞，有賴于在司法中填補?！案淖儭笔且粋€程度性概念，不是非此即彼的問題，改變程度過大時，改變是模仿、借鑒和啟發(fā)的代名詞，屬于合理使用的范疇；改變程度不大時，則足以落入復制侵權的范圍。顯然，作為改編權范圍的“改變”是處在模糊的中間領域，既保留了足夠數(shù)量和質量的原作品表達，又創(chuàng)作出新的作品。要準確厘清這一界限非常困難。

　　在此過程中，尤其重要地涉及到作品之間的“可改變性”問題。由于不同作品類型的表達方式具有異質性，分別借助文字、聲音、圖形、畫面及其組合。許多情況下，作品類型的改變不可能一步到位，作品之間的相互轉化需要漸次過渡的環(huán)節(jié)，在作品形態(tài)的相互擺渡中實現(xiàn)。比如，為了拍攝一部電影，首先需要將小說改寫成作為文字版本的電影劇本，在此基礎上，需要借助圖形與文字形成拍攝腳本，在拍攝腳本的基礎上“依葫蘆畫瓢”，電影的攝制才有了可能。并非所有的作品都具有可攝制性的特點，事實上，一部作品足以達到攝制地步時，其實就是復制的一種方式，“電影攝制是對被使用作品的一種復制，同時也是對這些作品的一種演繹......通過電影攝制行為，就把所使用的作品從原來作品類型轉化為另外一種作品類型”。[34]

　　離開了不同作品類型的漸次過渡和遞進，高度異質性的作品之間不具有“改變”的可能性，比如：沒有人能將詩歌直接改編為美術作品。通常，作品的異質性越強，改編跨度越大，轉換性也就越強，落入借鑒、模仿和啟發(fā)空間的可能性越大，越有可能構成合理使用。

　　當然，這一問題飽受爭議，一直困擾實務界和理論界。比如，一部電影只是從一部小說或者短篇故事那里拿走了主題和情節(jié)，是否侵犯該文字作品的著作權？美國的霍姆斯大法官就認為，保護對象在技術上的區(qū)別無關緊要，“戲劇既可以通過動作，也可能通過語言完成”，他打了一個比方，“如果說一出《賓虛傳》的啞劇就是對小說《賓虛傳》的戲劇改編，那么，當它通過一面鏡子以映像的方式向觀眾展示——就像有時為了達到恐怖或者神秘效果所做的那樣——而不是通過直接的角色表演方式呈現(xiàn)出來時，它仍然屬于戲劇改編?！被裟匪沟贸龅慕Y論是：“電影無非就是比鏡子上的映像稍遜生動而已?！盵35]霍姆斯有無低估從小說文字形態(tài)向影像形態(tài)轉變的難度？值得思考。蘇力教授以《紅色娘子軍》為例表達了他的困惑和觀點，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》創(chuàng)作之前，存在《紅色娘子軍》文學劇本和《紅色娘子軍》電影，劇本用于閱讀，戲劇用于觀看，正如影片不可能簡單地把劇本的文字演繹成鏡頭里的視覺形象一樣，“芭蕾”的原意是“跳舞”，表演者在舞臺空間范圍內，以身體造型構成不斷變動的幾何圖形和圖形組合向觀眾展示美感，編導設計和創(chuàng)作舞蹈動作是前提。芭蕾舞和電影都是訴諸視覺的綜合藝術，很難從文字直接改編，芭蕾舞從電影改編稍有可能。[36]將他人小說改編成電影的邊界何在？日本學者田村善之也表達了同樣的困惑：在電影、電視劇中經?？吹剑鶕?jù)“某某原作”的著名小說、漫畫改編而成，但實際一看則發(fā)現(xiàn)，改編的故事和原作相差甚遠的情況并不少見，這時候，“對‘某某原著’這樣的文字理解應該不是著作權”，即使未取得表明作品的著作權人的許可，同樣能夠制作。他進一步主張，借用主人公等出場人物、設定的背景撰寫續(xù)集，涉及的并非表達，不侵犯著作權；人物造型相同，利用人物特征，如果情節(jié)是用文字表達時，同樣如此。[37]

　　在網(wǎng)絡游戲糾紛中，為被告換皮的游戲骨架，本身就是法律屬性非常模糊的領域，有些屬于原理、流程、規(guī)則的思想范疇，有些則是功能性元素，或者功能性、表達性元素交叉的領域。僅憑這些能改編為視聽作品嗎？如果說存在“改變”，這種“改變”又是何種法律性質上的改變？這是必須要追問的。即使玩法、規(guī)則、原理經由一定的表述，成為可以受保護的文字作品，并不意味著文字作品可以簡單改編為視聽作品。被告所作出的實質性貢獻如果非常之大，是完全兩類不同的作品類型，在這種背景下，基于游戲產業(yè)的整體發(fā)展，在利益平衡上，應保持更為寬松和開放的態(tài)度，而不宜下手過重。顯然，在大量的游戲糾紛中，存在一種未經檢驗的“先見”：文字與畫面之間是能夠相互逾越和抵進的，不同作品類型之間能輕易“改變”，進而構成了對改編權的侵犯。

　　另一個重要問題是，改編以“接觸”原作品為前提，談及到改編權，不可避免地必須顧及接觸的可能性及其方式。在一些情況下，原告根本就沒有證明被告接觸的可能性；在另一些情況下，接觸行為涉及到正當性判斷時，則有可能落入到反不正當競爭法的范圍內。

　　五、游戲作為視聽作品的利益衡平

　　視聽作品凝聚了眾多人的勞動創(chuàng)作，盡管是以畫面形式終極呈現(xiàn)，這并不影響其對不同實質性貢獻者多元化利益的兼顧和保護。視聽作品被視為合作作品、復合作品，在作為視聽作品的終極產品獨立受到保護的同時，為數(shù)眾多的創(chuàng)作者（先前已經存在的文學作品、戲劇作品和音樂作品的作者，劇本和對白的作者，配有文字或未配文字的樂曲的作者、導演和服裝師），演員（表演者和演奏者），技師和輔助人員都為電影作品作出了貢獻，都有以不同方式受到保護的必要。[38]

　　將游戲作品認定為視聽作品，絕不能狹隘地認為，僅僅保護游戲開發(fā)者及其分銷平臺。區(qū)分不同的作品類型，在《穿越火線》VS《全民槍戰(zhàn)》案[39]中，法院有非常精到的理解，“對作品進行類型化區(qū)分的主要意義之一，在于明確不同類型作品的權利內容范圍、特殊權屬規(guī)則、侵權認定方法等?！睂τ谝暵犠髌范裕葹橹匾?。一旦認定為視聽作品，涉及的有可能是一系列權利配置和利益衡量?！吨鳈喾ā返?7條規(guī)定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權由制作者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權歸屬由當事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權和獲得報酬的權利。視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。”這一條的核心意義在于：視聽作品作為大規(guī)模的合作文化產品，必須恰如其分地配置和分享利益，進而激發(fā)創(chuàng)作，既要將著作權的不同權能分配給擁有重要投資或重要人力資本的相關利益者，又要將視聽作品的剩余索取權配置給資源最為稀缺的“制作者”，以激勵其在資源協(xié)調和組織中的貢獻。

　　網(wǎng)絡游戲作為視聽作品保護，很難簡單將電影作品中“編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者”套用到游戲之中。但是，法律的“意義”卻有相通之處，那就是，網(wǎng)絡游戲同樣需要精細的利益平衡，而不能簡單的一邊倒。網(wǎng)絡技術為人類合作提供了合作框架，在此當中，平臺企業(yè)、內容服務商、網(wǎng)絡用戶、玩家、粉絲、評論家、各種中間組織廣泛地參與其中，沒有人能在如此龐雜的高度異質化網(wǎng)絡關系中，僅憑一己之力就能完成網(wǎng)絡游戲。網(wǎng)絡文化整體上是參與文化、融合文化，網(wǎng)絡游戲的最大特點是更廣泛的主體，在高度融合的互動環(huán)境中推進作品的合作創(chuàng)作。不能簡單將網(wǎng)絡游戲理解為一種業(yè)余愛好者、玩家、粉絲“業(yè)余”而免費的貢獻，他們的勞動付出和實質性貢獻理應得到認同和尊重，否則，游戲產業(yè)的發(fā)展將是不可持續(xù)的。

　　必須理性對待游戲產業(yè)中的侵權現(xiàn)象，恰如其分地評估知識產權保護水準，不宜過分夸大法律干預的作用。勞斯蒂亞等人的研究表明，時尚產業(yè)如同音樂、電影、視頻游戲等產業(yè)，存在“盜版悖論”：在一個弱知識產權平衡中運轉，復制非但未阻礙創(chuàng)新，反而可能在事實上促進了創(chuàng)新，原因在于，產業(yè)中的快速設計周期以及反常的地位性程度意味著公司被卷入一個快速復制的“游戲”中，一家公司是原創(chuàng)者還是復制者的角色從未固定，結果是形成一個自由挪用的穩(wěn)定制度。知識產權的缺位非但沒有破壞，并且實際上可能提升了服裝的創(chuàng)新激勵。[40]同樣地，網(wǎng)絡游戲侵權糾紛呈現(xiàn)出日益增加的趨勢，美國學者蘭波羅斯批評了被夸大的游戲業(yè)“克隆戰(zhàn)爭”，在他看來，由于免費商業(yè)模式的引入，數(shù)字化的分銷發(fā)行方式，游戲玩家人數(shù)的膨脹，創(chuàng)造了一個不斷迅速發(fā)展的市場，是“特別適宜克隆開發(fā)者發(fā)展的市場環(huán)境”。解決這些糾紛需要維系某種平衡：過于單薄的保護不利于有效刺激創(chuàng)新，而保護過于寬泛也會阻礙進一步的創(chuàng)新；“將權利集中于少數(shù)幾家數(shù)字分銷平臺是有風險的，但同時將版權法作為僅有少數(shù)富有的市場開發(fā)者能夠動用的王牌也是有風險的。”[41]從這一角度出發(fā)，網(wǎng)絡游戲出現(xiàn)的糾紛，就其實質而言，首先是游戲產業(yè)自身的市場問題。

　　那么，作為視聽作品的網(wǎng)絡游戲如何平衡不同的利益？在筆者看來，有必要考慮三方面：其一，預留更大的公共領域。比如抽象性、原理性的游戲玩法和規(guī)則，功能性的元素，主要根據(jù)玩家習慣而設計數(shù)值，將其置入公共領域，具有不可版權性。其二，容許更大范圍的合理使用，比如：游戲的續(xù)寫、改編、“重混”和“仿戲”（滑稽模仿），通過反向工程（推理）獲得相應數(shù)值和玩法，一定范圍內的游戲直播。其三，利益均沾，游戲賬戶、虛擬財產和數(shù)字資產屬于玩家，允許權利的合理轉讓和許可。一個耐人尋味的現(xiàn)象是，在涉及游戲著作權的糾紛中，對原告的視聽作品著作權的保護日趨嚴格，但是，在大量涉及游戲直播、網(wǎng)絡虛擬財產的糾紛中，對為游戲產業(yè)作出實質性貢獻的玩家，卻顯得異常苛刻，基本沒有法院支持其應有的權益。游戲產業(yè)的長遠發(fā)展，有賴于平衡不同利益相關者的利益。這一問題不宜短視化。

　　注釋:

　　[1]參見廣東省高級人民法院《關于網(wǎng)絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》[粵高法發(fā)〔2020〕3號]第18條等。

　　[2]參見帕斯卡爾·卡米納：《歐洲影片的客體》，載[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權法之未來》，徐紅菊譯，知識產權出版社2016年版，第66-67頁，以及腳注75。

　　[3]參見[英]帕斯卡爾·卡米納：《歐盟電影版權》，籍之偉等譯，中國電影出版社2006年版，第56、76頁；尼古拉斯·蘭波羅斯：《升級之路：游戲復制即該產業(yè)的發(fā)展動態(tài)》，姜心荷譯，載萬勇等主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產權經典案例年度評論（2013）》，知識產權出版社2016年版。

　　[4][美]保羅·戈斯?。骸吨鳈嘀溃簭墓鹊潜さ綌?shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

　　[5]參見 [美]《融合文化：新媒體和舊媒體的沖突地帶》，杜永明譯，商務印書館2012年版，第38-40頁；賈德·伊?！敻駹枺骸度诤希涸缫汛嬖凇?，于帆譯，《世界電影》，2011年第1期。

　　[6][新西蘭] 列昂·葛瑞威奇：《互動電影：數(shù)字吸引力時代的影像術和“游戲效應”》，孫紹誼譯，《電影藝術》，2011年第4期。

　　[7]參見[美]《融合文化：新媒體和舊媒體的沖突地帶》，杜永明譯，商務印書館2012年版，第229-236頁。

　　[8][法]羅貝爾·布列松：《電影書寫札記》，張新木譯，南京大學出版社2012年版，第6、10頁。

　　[9]參見帕斯卡爾·卡米納：《歐洲影片的客體》，載[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權法之未來》，徐紅菊譯，知識產權出版社2016年版，第60-61頁。

　　[10][美]路易斯·賈內梯等：《認識電影》，焦雄屏譯，北京聯(lián)合出版公司2016年版，第136頁。

　　[11][德]M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第152-153頁。

　　[12]“我們通常所說的電影劇本其實不止一種，有些電影劇本比較像小說，是供讀者用來閱讀的，可以視為文字作品；而真正供電影拍攝而存在的，并非這個文字電影劇本，而是拍攝腳本，更像是分鏡表，所有的格式也是為了拍攝時的需求來設計，目的則是要讓劇組的各個組別能清楚知道如何拍戲，以及自己要做什么事，所以腳本中可能有許多諸如攝影機運動、剪輯特效、演員走位或甚至分鏡描述等等批注?！眳⒁娫S立衡等：《電影冷知識》，臺海出版社2019年版，第14頁。

　　[13][美]詹妮弗·范茜秋：《電影化敘事》，王旭峰譯，廣西師范大學出版社2015年版，第9頁。

　　[14][英]帕斯卡爾·卡米納：《歐盟電影版權》，籍之偉等譯，中國電影出版社2006年版，第56、76頁。

　　[15]蝸牛公司與天象公司案，參見蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書；江蘇省高級人民法院 (2018)蘇民終1054號民事判決書。

　　[16]娛美德公司訴三七公司案，參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初38509號民事判決書。

　　[17]參見(2017)京0108民初29139號民事判決書。

　　[18][加]馬歇爾·麥克尼漢：《古登堡星漢璀璨：印刷文明的誕生》，楊晨光譯，北京理工大學出版社2014年版，第105-107頁。

　　[19]“視覺理解是由我們所看見的和所學會忽略的共同組成的”。[英]尼古拉斯·米爾佐夫：《如何觀看世界》，徐達艷譯，上海文藝出版社2017年版,前言。

　　[20][美]史蒂文·卡茨等：《場面的調度：影像的運動》，陳陽等譯，北京聯(lián)合出版公司2015年版，第4頁。

　　[21][美]詹妮弗·范茜秋：《電影化敘事》，王旭峰譯，廣西師范大學出版社2015年版。

　　[22][烏拉圭]丹尼艾爾·阿里洪：《電影語言的語法》，陳國鐸譯，北京聯(lián)合出版公司2013年版。

　　[23]參見[澳]布拉德·謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產權法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第31-32,207，214頁。

　　[24]暴雪公司訴廣州四三九九公司案，參見上海市浦東新區(qū)人民法院 (2017)滬0115民初77945號民事判決書。

　　[25]參見[澳]山姆·理基森等：《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（上卷），郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第373-375頁。

　　[26][德]M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第152-153頁。

　　[27]參見[法]雷內·加爾迪：《影像的法則——理解電影與影像》，趙心舒譯，中國電影出版社2015年版，第37、39頁。

　　[28][美]沃爾特·默奇：《眨眼之間：電影剪輯的奧秘》（第2版），夏彤譯，北京聯(lián)合出版公司2019年版，第3頁。

　　[29][美]達德利·安德魯：《電影是什么！》，高瑾譯，北京大學出版社2019年版，第23-25頁。

　　[30]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2013年版，第77頁。

　　[31]參見（2019)京73民終2613號民事判決書。

　　[32]壯游公司訴稱碩星公司案，參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書。

　　[33]網(wǎng)易公司訴迷你玩公司案，參見深圳市中級人民法院(2019)粵03民初2157號民事判決書。

　　[34][德]M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第155頁。

　　[35][美]保羅·戈斯?。骸吨鳈嘀溃簭墓鹊潜さ綌?shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第52頁。

　　[36]蘇力：《昔日“瓊花”，今日“秋菊”——關于芭蕾舞劇<紅色娘子軍>產權爭議的一個法理分析》，《學術月刊》，2018年第7期。

　　[37]參見[日]田村善之：《日本知識產權法》（第4版），周超等譯，知識產權出版社2011年版，第436-438頁。

　　[38]德利亞·利普希克：《著作權與鄰接權》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第62-64頁。

　　[39]騰訊公司與暢游云端公司案，參見廣東省高級人民法院(2020)粵民終763號民事判決書。

　　[40][美]卡爾·勞斯蒂亞等：《盜版悖論：時尚設計中的創(chuàng)新與知識產權》，段蕓蕾譯，載易繼明主編：《私法》，第12輯第2卷，華中科技大學出版社2015年版。

　　[41]尼古拉斯·蘭波羅斯：《升級之路：游戲復制及該產業(yè)的發(fā)展動態(tài)》，姜心荷譯，載萬勇等主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產權經典案例年度評論（2013）》，知識產權出版社2016年版。