作者：

　　于曉萌   中國信通院知識產權與創(chuàng)新發(fā)展中心司法鑒定部工程師

　　閆   坤   中國信通院知識產權與創(chuàng)新發(fā)展中心司法鑒定部副主任、高級工程師

　　一、引言

　　黨的十八大以來，黨中央全面加強知識產權保護工作，商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產權，其保護也受到高度重視，中共中央、國務院印發(fā)的《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》[1]指出“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)，完善規(guī)制知識產權濫用行為的法律制度以及與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。近幾年，商業(yè)秘密訴訟案件呈現出逐年上升的趨勢，為完善商業(yè)秘密的法律保護體系，我國也多次修訂法律法規(guī)、出臺相關的司法解釋。

　　在司法實踐中，多數商業(yè)秘密問題涉及專業(yè)性技術知識，由于這些問題具有較強的專業(yè)性，法官需要借助鑒定機構出具的鑒定意見書對專業(yè)技術問題的技術事實進行準確判斷和認定[2]。因此，鑒定意見對于商業(yè)秘密的認定具有十分重要的意義。但由于商業(yè)秘密鑒定缺乏統一的操作規(guī)范，沒有相關國家標準以及行業(yè)標準，導致目前的鑒定流程存在諸多問題。

　　本文梳理全國各地法院2016-2021年涉及侵犯商業(yè)秘密的案例，就我國訴訟過程中商業(yè)秘密案件的鑒定情況及存在的問題進行探討，并提出相關建議。

　　二、商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況

　　為梳理商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況，筆者在中國裁判文書網分別針對刑事案由、民事案由進行檢索，梳理全國法院2016-2021年涉及侵犯商業(yè)秘密鑒定案件的基本特點。

　?。ㄒ唬┬淌掳讣猩虡I(yè)秘密鑒定占比遠高于民事案件

　　以“刑事案由”“侵犯商業(yè)秘密罪”為關鍵詞在中國裁判文書網進行檢索，文書類型限定為“判決書”，在所述時間范圍內共檢索到以侵犯商業(yè)秘密罪判決結案的案件70件。進一步利用“鑒定”為關鍵詞進行檢索，同時剔除僅對“損失數額”進行鑒定的案件，共計得到24件案件，并統計包含鑒定意見的案件占比。根據統計結果可以看出，刑事案件中多數都涉及鑒定意見，鑒定案件整體占比高達88.9%，如圖1所示。

圖1  2016年-2021年商業(yè)秘密刑事案件鑒定數量

　　以“民事案由”“侵害商業(yè)秘密糾紛”為關鍵詞在中國裁判文書網進行檢索，文書類型限定為“判決書”，在所述時間范圍內共檢索到以商業(yè)秘密相關糾紛判決結案的案件488件，去除2件重復案件，共計486件。利用關鍵詞“鑒定”進一步檢索，檢索判決書中包含鑒定意見的案件，并剔除檢索結果中“法院駁回鑒定申請”“撤回鑒定申請”等案件，共計得到40件案件，進一步統計判決書結案的案件中包含鑒定意見的案件占比。根據統計結果可以得知，商業(yè)秘密民事案件中，盡管商業(yè)秘密鑒定占比逐年增加，但鑒定占比相比刑事案件要小很多，如圖2所示。

圖2  2016年-2021年商業(yè)秘密民事案件鑒定數量

　　（二）技術信息鑒定占多數

　　對檢索得到的24件刑事案件判決書內容進行分析確定鑒定內容，其中20件案件僅對技術信息進行鑒定，2件案件既對技術信息進行鑒定、又對經營信息進行鑒定，其余2件案件僅對經營信息進行鑒定，統計結果如表1所示：

　　對檢索得到的40件民事案件判決書內容進行分析確定鑒定內容，其中33件案件僅對技術信息進行鑒定，3件案件既對技術信息進行鑒定、又對經營信息進行鑒定，其余4件案件僅對經營信息進行鑒定，統計結果如表2所示：

　　（三）同時包含非公知性鑒定和同一性鑒定的案件數量占多數

　　對24件刑事案件判決書內容進行分析確定鑒定類型，其中17件案件既包含非公知性鑒定又包含同一性鑒定，5件案件只涉及非公知性鑒定，其余2件案件僅涉及同一性鑒定（其中涉及1件植物新品種案件），統計結果如表3所示：

　　對40件民事案件判決書內容進行分析確定鑒定類型，其中24件案件既包含非公知性鑒定、又包含同一性鑒定，12件案件涉及非公知性鑒定，其余4件案件僅涉及同一性鑒定（其中涉及2件試題比對案件），統計結果如表4所示：

　?。ㄋ模C械制造、生物科技、軟件開發(fā)為商業(yè)秘密案件高發(fā)領域

　　對刑事案件中針對技術信息進行鑒定的22件案件進一步分析以確定案件的技術領域，根據統計結果可以得知，商業(yè)秘密刑事鑒定案件主要分布在機械制造、生物科技、軟件開發(fā)等技術領域，如表5所示：

　　對民事案件中針對技術信息進行鑒定的36件案件進一步分析以確定案件的技術領域，根據統計結果可以得知，與刑事案件相同，商業(yè)秘密民事鑒定案件也主要分布在機械制造、生物科技、軟件開發(fā)等技術領域，如表6所示：

　　三、商業(yè)秘密鑒定主要問題

　　通過對司法案件的分析解讀，總結出司法實踐中商業(yè)秘密鑒定過程主要存在四種問題：鑒定范圍不合理、重復鑒定、檢材固定問題、鑒定方法不規(guī)范，如圖3所示，其中鑒定范圍不合理及鑒定方法不規(guī)范的問題尤為突出。另外，由于缺乏統一的規(guī)范、標準，鑒定意見結論不統一，存在鑒定結論和依據含義不明的問題。

圖3  2016年-2021年商業(yè)秘密案件鑒定主要問題

　?。ㄒ唬╄b定范圍不合理

　　鑒定范圍不合理主要包含：鑒定超范圍以及鑒定擴大范圍兩種情形。

　　1.鑒定超范圍

　　目前部分鑒定意見書中直接對是否認定為商業(yè)秘密等法律問題作出結論。以晟通科技集團有限公司、湖南晟通置業(yè)有限公司等與何菲菲侵害商業(yè)秘密糾紛一案（（2016）湘01民初2078號）為例，最終鑒定意見為：由長沙市望城區(qū)公安局轉交的由晟通科技集團有限公司提供的電子版證據材料屬公眾不可知悉的技術信息或經營信息，采取了保密措施，具有實用性，能為企業(yè)帶來較大的經濟效益，屬于商業(yè)秘密。

　　2.鑒定擴大范圍

　　部分鑒定意見的鑒定結論與委托事項不符，隨意擴大鑒定范圍。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號】一案為例，判決書中指出，本案技術點大多屬于工藝參數類技術，而秘點1、2屬于結構類技術，兩者系有一定聯系但相互獨立的技術，不存在涵蓋和隸屬關系，因此，鑒定意見⑤以上述技術點的非公知性來論證涉案技術的非公知性，不當擴大了鑒定范圍，與委托鑒定事項不符，而且缺乏邏輯性和說服力，該鑒定意見不應予以采信。

　　（二）重復鑒定

　　目前部分案件中會涉及多份委托事項相同、但鑒定結論不同的鑒定意見，導致鑒定意見準確性受到質疑。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號】一案為例，鑒定意見⑥與鑒定意見①基于同一委托事項作出，鑒定機構和鑒定方法相同，結論卻不相同，認為委托鑒定的“機構”“部件”屬于不為公眾所知悉的技術，同時，該兩份鑒定意見委托主體不同，即鑒定機構在鑒定同一事項時，基于委托主體不同而修正了以前的鑒定結論，從而使人對鑒定意見⑥的準確性產生懷疑。鑒定意見①、⑥均不應予以采信。

　　（三）檢材固定問題 

　　司法實踐中經常會出現檢材真實性被質疑的情況。以房某磊、珠海矽微電子科技有限公司侵害技術秘密糾紛一案【（2016）粵民終770號】為例，房某磊、矽微公司上訴時對用于司法鑒定的檢材提出質疑，認為應當是房某磊在完成BM模塊研發(fā)時提交給歐比特公司的原始光盤的源代碼，而本案中用于鑒定的檢材是歐比特公司自行復制并提取，存在修改的可能；法院認為：在涉案技術秘密刑事案件立案前，就提供給上海東方計算機司法鑒定所相關涉案檢材（1553BIP核源代碼的14個源文件）并固定，上述檢材的源文件與司法鑒定意見書所附的1553BIP核源代碼電子文檔中的14個源文件經過鑒定比對，其內容是完全一致和相同的，說明本案不存在“檢材不清潔、受污染”的情況。

　　（四）鑒定方法不規(guī)范

　　目前，鑒定方法存在的問題主要包含：非公知性鑒定查新檢索不全面、非公知性認定有誤、同一性鑒定缺少樣本、同一性鑒定比對結果有偏差等。

　　1.非公知性鑒定查新檢索不全面

　　目前商業(yè)秘密鑒定案件，對檢索內容和檢索范圍沒有既定標準，檢索范圍及檢索內容的不全面，導致檢索結果出現問題。以北京龍軟科技股份有限公司與盧某陶等侵害商業(yè)秘密糾紛一案【（2017）京73民初1259號】為例，針對鑒定意見，元圖公司提出異議，鑒定機構對于數據庫表的公開檢索不全面，龍軟公司的數據表XX已經被元圖公司提交的《地測空間管理信息系統使用手冊》所公開。

　　另外，參考蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號】一案，辯護人針對鑒定意見指出“鑒定意見⑤中的查新報告部分，查新要求并沒有針對技術要點，導致檢索詞中沒有出現應有的關鍵詞，結論不符合要求”。

　　2.非公知性認定有誤

　　目前非公知性鑒定經常出現非公知性認定考慮不全面，鑒定方法存在瑕疵等問題。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號】一案為例，判決書中指出，“不為公眾所知悉”是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，而且“知悉”和“獲得”不能僅僅是一知半解，而應是全部獲得。本案中，關于秘點1、2在鑒定意見①中僅針對公開出版物進行檢索從而認定屬于“不為公眾所知悉”的技術信息，鑒定結論不全面，不能排除存在其他情形使技術公開的合理懷疑，僅憑此范圍不足以確定秘點具有非公知性。

　　另外，關于鑒定意見⑤判決書中還指出，機械裝置或系統構成秘點，應有系統零部件的位置、結構、配置關系、部件尺寸、尺寸公差、技術要求等技術信息；還可以包括具體工藝在內的工藝程序、試驗參數、技術要點處理等具體的技術信息。鑒定意見⑤在總結秘點1、2時，未描述實現這些機械運動的具體技術方案，也未涉及工藝原理、理論分析計算方法、實驗和排放指標檢測等信息、內容。

　　3.同一性鑒定缺少樣本

　　目前部分同一性鑒定的技術信息未經過非公知性鑒定，缺少樣本。以北京捷適中坤鐵道技術有限公司與青島捷適鐵道技術有限公司等侵害技術秘密糾紛一案【（2017）京73民終110號】為例，原審被告辯稱：在未進行公知性鑒定的前提下直接進行同一性鑒定，違反了司法鑒定的一般準則。

　　4.同一性鑒定比對結果有偏差

　　對于源代碼的同一性鑒定，部分鑒定意見在未進行預處理的情況下，直接采用Beyond Compare進行機械比對，比對結果不夠準確，產生鑒定偏差。以北京龍軟科技股份有限公司與盧某陶等侵害商業(yè)秘密糾紛一案【（2017）京73民初1259號】為例，針對鑒定意見，龍軟公司提出異議如下：鑒定意見采用的Beyond Compare軟件并不是一款適合用來比對雙方源代碼實質近似的軟件，其比對不全面，龍軟公司認為存在大量實質性相似的代碼，并提出了遺漏比對情況的示例。鑒定機構對鑒定事項二、鑒定事項四中相關源代碼比對結果進行復核，鑒定專家組經復核后承認存在疏漏，經復核實質相同比例較人工比對前大幅提高。

　　（五）鑒定結論含義和依據不明

　　目前關于同一性鑒定的鑒定意見并沒有統一的規(guī)范，導致鑒定意見書存在結果含義和依據不明等問題。如：謝某猛、宋某明侵犯商業(yè)秘密一案【（2016）浙03刑終1451號】中關于同一性鑒定的鑒定意見為“歐某公司的......，與東甌公司的......含有的以下不為公眾所知悉的技術信息構成相同或具有同一性”；上海凱賽生物技術研發(fā)中心有限公司、山東源達生物科技材料有限公司侵犯商業(yè)秘密一案【（2019）魯08刑終5號】中關于同一性鑒定的鑒定意見為“技術內容與......的相關技術信息基本相同”；李某程、李某侵犯商業(yè)秘密一案【（2019）豫1502刑初250號】中關于同一性鑒定的鑒定意見為“送檢臺式主機中‘標準物質網’后臺管理系統的數據庫結構與送檢U盤......的數據庫表結構存在實質性相似”“將該源代碼......進行對比，雙方構成實質相同”。即目前關于同一性鑒定包含“相同”“具有同一性”“實質性相似”“實質相同”“基本相同”“實質上相同”等多種鑒定結論。

　　四、建議

　　基于對商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況及鑒定主要問題的分析可知，商業(yè)秘密鑒定是商業(yè)秘密訴訟案件審判過程中的重要措施，但現階段商業(yè)秘密鑒定存在諸多問題。對此，筆者對我國商業(yè)秘密鑒定發(fā)展提出以下幾點建議：一是相關部門、機構組織鑒定機構開展研討，規(guī)范鑒定中的操作步驟和鑒定流程，明確鑒定中的爭議問題，逐步形成商業(yè)秘密鑒定行業(yè)的鑒定標準，提升整個商業(yè)秘密鑒定行業(yè)的規(guī)范性；二是基于商業(yè)秘密鑒定案件的特點以及訴訟過程中鑒定意見書存在的問題，在實踐過程中形成統一的文書撰寫格式，必要時可請相關司法部門出臺相應的《商業(yè)秘密鑒定文書規(guī)范》，通過規(guī)范鑒定意見書的撰寫，提高商業(yè)秘密案件審判效率[3]；三是主管部門進一步強化對商業(yè)秘密鑒定機構和鑒定人的監(jiān)督[4]，提升鑒定機構管理水平，提高商業(yè)秘密鑒定人技術能力和執(zhí)業(yè)水平，更好地保護商業(yè)秘密權利人的合法權益。[5]

　　注釋:

　　[1]中共中央, 國務院. 知識產權強國建設綱要（2021－2035年）[Z/OL]. (2021-09-23) [2022-03-07] https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html.

　　[2]陳榮平.完善商業(yè)秘密司法鑒定制度的探析[J].法制與社會,2020(03):34-35.DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.255.

　　[3]疆御保密. 商業(yè)秘密司法鑒定流程與應用所暴露出的問題[Z/OL]. (2021-05-08) [2022-03-07] https://mp.weixin.qq.com/s/dTdBW4cvLQhZPFYzkpypGg.

　　[4]徐梓凌. 知識產權刑事案件司法鑒定問題研究[D].西南政法大學,2019.DOI:10.27422/d.cnki.gxzfu.2019.000018.

　　[5]張櫻馨.完善商業(yè)秘密司法鑒定的幾點思考[J].農家參謀,2017(19):272.