作者：姚兵兵  江蘇省知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與發(fā)展研究院副院長、南京知識產(chǎn)權(quán)法庭原庭長

　　網(wǎng)絡(luò)游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)游戲是一種計算機(jī)軟件，一款網(wǎng)絡(luò)游戲中的各個游戲元素都要憑借代碼得以實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲的核心內(nèi)容一般可以分成兩部分，游戲引擎和游戲資源庫。所謂游戲引擎是由指令序列組成的單純的計算機(jī)程序，而游戲資源庫則是指計算機(jī)游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件。網(wǎng)絡(luò)游戲具有復(fù)合型特征，由計算機(jī)軟件、游戲規(guī)則、游戲動態(tài)畫面、場景地圖、人物形象、文字介紹以及背景音樂等諸多元素構(gòu)成。[1]

　　經(jīng)過多年發(fā)展，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲市場競爭十分激烈，各大游戲廠商紛紛將目光聚焦在細(xì)分賽道。近年來，圍繞上述游戲元素，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)在游戲視聽作品保護(hù)、游戲直播侵權(quán)、“換皮”游戲侵權(quán)、游戲短視頻合理使用以及云游戲侵權(quán)等具體問題上引發(fā)的訴訟案件不斷。綜觀2021年網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)訴訟案件，涉案游戲類型多樣化，涵蓋MOBA、FPS、沙盒、卡牌、模擬經(jīng)營、休閑益智、消除等幾乎所有的細(xì)分游戲類型。其中涉及的法律問題各不相同，由于篇幅所限，本文僅限于重點(diǎn)討論模擬策略（SLG）網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則著作權(quán)保護(hù)問題。

　　一、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)路徑

　　網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)意和構(gòu)思凝聚了游戲設(shè)計者大量的創(chuàng)造性勞動，這種創(chuàng)意和構(gòu)思是一款網(wǎng)絡(luò)游戲的精華所在，對消費(fèi)者產(chǎn)生一定吸引力，網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色、武器裝備和故事情節(jié)等是游戲作品的核心競爭力。網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個整體，經(jīng)由游戲規(guī)則將各游戲元素聯(lián)系起來，游戲玩家根據(jù)游戲規(guī)則分步完成具體任務(wù)而一步一步地“通關(guān)”，最終追求游戲設(shè)定的結(jié)局。具體來看網(wǎng)絡(luò)游戲，諸如《DOTA》《英雄聯(lián)盟》《王者榮耀》《夢幻西游》這類熱門網(wǎng)絡(luò)游戲均設(shè)置了5V5競技對戰(zhàn)和排位模式，這些游戲規(guī)則是一種普遍適用于各種游戲類型的通行特征，其本身無法獲得著作權(quán)保護(hù)。我們知道，“規(guī)則”是對某一事項制定的規(guī)章制度，合乎一定的方式。[2]指導(dǎo)與要求我們?nèi)绾瓮嬗螒虻膬?nèi)容就是游戲規(guī)則，其一般是指由游戲開發(fā)者設(shè)計的供玩家在游戲運(yùn)行過程中得以遵守的一系列操作、設(shè)定及玩法。正如游戲開發(fā)工程師們無法設(shè)計出任何一款沒有游戲規(guī)則的游戲一樣，游戲開發(fā)是一個復(fù)雜的過程，以模擬策略類游戲為例，開發(fā)者需整體策劃主題、人物設(shè)定、角色形象、故事情節(jié)、游戲場景、游戲裝備、游戲規(guī)則、玩法選擇等，需要游戲開發(fā)者們各個工種緊密配合，具體游戲設(shè)計者需將游戲規(guī)則運(yùn)用想象力或具象化，形成可執(zhí)行的方案。進(jìn)而通過計算機(jī)程序設(shè)計得以實(shí)現(xiàn)，其中還需配樂、音效和動畫設(shè)計等，在此計算機(jī)程序設(shè)計過程中需要不斷通過各種設(shè)計手段篩選出最開始的規(guī)則中不合適的項，使一個游戲項目最后成為一個可運(yùn)行、完整、可玩、好玩的游戲。如對于SLG游戲而言，游戲的核心玩法主要是武將對抗的戰(zhàn)斗玩法設(shè)計，這類玩法設(shè)計背后即是具體游戲規(guī)則，通過計算機(jī)程序設(shè)計得以實(shí)現(xiàn)。但網(wǎng)絡(luò)游戲并不僅僅是游戲代碼而已，且隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，設(shè)計出不相同或不相似的代碼來實(shí)現(xiàn)與某種“爆款”游戲相同的場景、規(guī)則，這早已不是難題，僅從計算機(jī)軟件的角度給予保護(hù)而避免模仿似乎有點(diǎn)力不從心。正因為網(wǎng)絡(luò)游戲是集合性作品難以用單一方式加以保護(hù)，需要分門別類、區(qū)分不同作品和侵權(quán)行為才能獲得法律有效保護(hù)。

　　早期司法實(shí)務(wù)中，權(quán)利人針對上述各類行為主張權(quán)利時認(rèn)為，由于著作權(quán)法未將網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)定為一類作品，除了可整體主張網(wǎng)絡(luò)游戲為計算機(jī)軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡(luò)游戲享有著作權(quán)，而應(yīng)將其中不同類別的元素進(jìn)行分解，對應(yīng)著作權(quán)法規(guī)定的不同作品進(jìn)行主張。[3]有學(xué)者主張將游戲作品當(dāng)成一個整體對待，直接在著作權(quán)法上確認(rèn)其特殊的客體地位，理由是它與電影作品類似，社會對游戲作品的整體性認(rèn)同已經(jīng)存在等等。[4]也有學(xué)者指出，在游戲作品所涉及的各種內(nèi)容均有作品類別與之對應(yīng)的情況下，再繼續(xù)創(chuàng)設(shè)一種新的單獨(dú)的作品類別，沒有太大意義。將游戲作品視為各種獨(dú)立作品及其集合物或匯編作品，是再自然不過的結(jié)論了。游戲引擎（計算機(jī)程序）和游戲資源庫中的各種類型的素材在游戲軟件中都獨(dú)立存在，界限分明，如果僅僅因為它們放在一張光盤或一個文件目錄下組成游戲作品，就導(dǎo)致它們各自不再被視為獨(dú)立的文字、美術(shù)、音樂或電影作品，明顯不符合邏輯。[5]事實(shí)上游戲行業(yè)也是這樣對其權(quán)利加以保護(hù)的。例如美國暴雪公司在其用戶協(xié)議中羅列的游戲知識產(chǎn)權(quán)就包括計算機(jī)代碼、游戲主題、游戲物品、角色形象、角色名稱、故事、對話、景觀設(shè)計、動畫、聲音、音樂、視頻等內(nèi)容。[6]一個完整的網(wǎng)絡(luò)游戲往往涉及多個元素，具有復(fù)合性特征。元素拆分就是將游戲拆分成多個元素，然后歸入不同類型作品進(jìn)行保護(hù)。例如，游戲的代碼歸入計算機(jī)軟件，人物角色、武器裝備、道具、場景地圖、怪物、NPC等歸入美術(shù)作品，游戲地圖、副本、人物技能屬性說明等歸入文字作品，游戲中的動畫與視頻歸入視聽作品，游戲中背景音樂則歸入音樂作品。上述將游戲組成拆分成各個元素后分別給予不同作品類型保護(hù)的模式，在司法實(shí)務(wù)中較為常見。司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)可以分為“拆分保護(hù)”和“整體保護(hù)”兩種模式。從大量涉及網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛案件審理中可以看出，在網(wǎng)絡(luò)游戲拆分保護(hù)模式下，《著作權(quán)法》保護(hù)符合計算機(jī)軟件作品構(gòu)成要件的游戲代碼；符合美術(shù)作品構(gòu)成要件的游戲人物形象、服裝、道具、場景、地圖等；符合音樂作品構(gòu)成要件的游戲片頭與片尾、過場音樂以及主題歌、插曲等；符合文字作品游戲構(gòu)成要件的故事敘述、游戲介紹、臺詞、旁白等。網(wǎng)絡(luò)游戲整體保護(hù)模式下，則可以通過視聽作品的方式對運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的整體連續(xù)動態(tài)畫面加以保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)是由不同類型作品構(gòu)成的，對游戲中的每一構(gòu)成元素進(jìn)行認(rèn)定必然需要通過不同的判定方法。綜觀上述保護(hù)方式，從另一個角度也說明現(xiàn)行法律制度對網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)權(quán)利或權(quán)益是能夠給予充分保護(hù)的，同時從司法保護(hù)效果來看，也起到積極推動作用并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)正常市場競爭，也給更多消費(fèi)者（玩家）帶來多重選擇。

　　二、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則著作權(quán)保護(hù)探索帶來爭議

　　由于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迭代升級而迅猛擴(kuò)張，其交互性的特點(diǎn)給玩家?guī)砹巳碌挠螒蝮w驗。網(wǎng)絡(luò)游戲作品因游戲類型的多樣性無法滿足行業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求，隨著市場競爭加劇，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品加速更新的同時也出現(xiàn)同質(zhì)化現(xiàn)象，抄襲侵權(quán)行為不斷翻新，大量具有相同或類似玩法的網(wǎng)絡(luò)游戲造成市場競爭慘烈，權(quán)利人的保護(hù)路徑也在不斷升級，從著作權(quán)維權(quán)延伸到不正當(dāng)競爭規(guī)制，保護(hù)思路也不斷深化，從游戲整體、具體元素的保護(hù)延伸至游戲系統(tǒng)、情節(jié)、地圖、任務(wù)、活動等各個層面。特別是其中對一些網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則（玩法）以著作權(quán)加以保護(hù)引發(fā)大量爭議，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護(hù)問題成為如何適用著作權(quán)法面臨的新挑戰(zhàn)。

　　不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是游戲運(yùn)行和吸引游戲用戶的關(guān)鍵因素之一，對于游戲規(guī)則是否具有可版權(quán)性，學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)中爭議較大。在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》著作權(quán)糾紛案[7]中，法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實(shí)質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法。鑒于著作權(quán)法僅保護(hù)思想的表達(dá)，而不延及思想本身，因此，對被告的抗辯予以采納。在“太極熊貓”訴“花千骨”游戲侵權(quán)糾紛案[8]中，原告主張游戲的獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計時，體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)策劃、玩法設(shè)計、數(shù)值設(shè)定......等多個方面。網(wǎng)絡(luò)游戲包括但不限于計算機(jī)程序，其核心和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是游戲的玩法規(guī)則。被告游戲的玩法規(guī)則與原告的一致或近似，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲作品形式的實(shí)質(zhì)性相似。被告則認(rèn)為，游戲結(jié)構(gòu)、玩法、規(guī)則、數(shù)值、投放節(jié)奏均非著作權(quán)法所保護(hù)的客體......其中玩法規(guī)則、數(shù)值、投放節(jié)奏等均屬于思想范疇不受著作權(quán)法保護(hù)。法院在該案中首次探討了游戲設(shè)計規(guī)則的可版權(quán)性問題，進(jìn)一步對游戲中的思想與表達(dá)進(jìn)行了區(qū)分。蘇州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“以游戲界面設(shè)計體現(xiàn)的詳細(xì)游戲規(guī)則，構(gòu)成了對游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，是一種被充分描述的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成作品的表達(dá)。”此案一審判決后引發(fā)行業(yè)和法律界的廣泛討論。

　　行業(yè)和游戲玩家用一個特別形象的用語來形容此類爭議，即稱之為“換皮游戲”?！皳Q皮游戲”是指對原游戲的實(shí)質(zhì)玩法、規(guī)則、情節(jié)設(shè)置等進(jìn)行高度相似地模仿或完全照搬，而僅將原游戲美術(shù)風(fēng)格、文字表達(dá)、音樂氛圍進(jìn)行替換而制作成的一類游戲。[9]網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”猶如文章“洗稿”，僅改變了原作品的部分形式表達(dá)，卻未改變作品實(shí)質(zhì)相同或相似。如果游戲中可受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)只在于其畫面，顯然不能為游戲提供充分的保護(hù)，模仿者只需通過簡單的“換皮”即可規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。目前已有不少學(xué)者關(guān)注到這一問題，并開始探討游戲規(guī)則的可版權(quán)性。[10]較為有代表性的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)游戲的重要構(gòu)成要素，是作者創(chuàng)作行為的產(chǎn)物，具體到一定程度的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則已經(jīng)脫離思想，蛻變成表達(dá)，在其具備原創(chuàng)性與可復(fù)制性的前提之下，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。[11]學(xué)術(shù)理論研究給司法裁判提供了分析路徑和方法。杭州市中級人民法院在《藍(lán)月傳奇》訴《烈焰武尊》著作權(quán)侵權(quán)案[12]中，一改直接將游戲畫面認(rèn)定為類電作品的做法，而是探索了以類推適用方法進(jìn)行裁判的新路徑；明確認(rèn)定游戲情節(jié)也可以構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，為“換皮”式侵權(quán)認(rèn)定提供了新的思路。

　　司法實(shí)務(wù)在具體案件審理時大膽探索，尋求對此類網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)的突破。如上海市浦東新區(qū)人民法院在《守望先鋒》訴《英雄槍戰(zhàn)》案[13]中，依據(jù)思想/表達(dá)二分法對網(wǎng)絡(luò)游戲的制作從結(jié)構(gòu)加以分層區(qū)分，法院對涉案游戲規(guī)則作出了細(xì)分，具體將網(wǎng)絡(luò)游戲作出五層劃分，即游戲類型—游戲類型的基礎(chǔ)規(guī)則—游戲資源的核心部分制作—資源串聯(lián)及功能調(diào)試—游戲資源，并進(jìn)一步指出第三層及第四層是否屬于表達(dá)是判斷涉案游戲規(guī)則予以著作權(quán)法保護(hù)與否的核心。一審法院認(rèn)為，游戲規(guī)則通過以游戲設(shè)計要素為內(nèi)核的游戲資源制作得以外在呈現(xiàn)，這種外在呈現(xiàn)即表達(dá)，受到著作權(quán)法保護(hù)。在上述相關(guān)判決中，不同法院都認(rèn)為“具體細(xì)化到一定的程度”的“游戲玩法規(guī)則”可以成為“表達(dá)”而構(gòu)成作品。法官可以利用解釋法律概念、策略性地適用法律來合理化他們的判決。[14]在判決說理中運(yùn)用思想/表達(dá)二分法為裁判合法性尋求合適的理由，但思想/表達(dá)二分法并非關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是價值判斷之后的修辭技巧。[15]正如有研究者所言，抽象、簡單的游戲規(guī)則也許難以滿足思想/表達(dá)二分法的要求而不能受到保護(hù)。但是，對游戲規(guī)則的表述如果足夠細(xì)致、具體，就可能構(gòu)成表達(dá)，因而不無成為著作權(quán)法保護(hù)的對象的可能。[16]但有學(xué)者針鋒相對明確指出，游戲“玩法規(guī)則”即使可以被具體地表達(dá)出來，但是，這不會改變其依然屬于“思想”范疇的本質(zhì)，并不能因此得出其可以成為“表達(dá)”而享有著作權(quán)的結(jié)論。換句話說，游戲“玩法規(guī)則”的設(shè)計者并不能依據(jù)著作權(quán)法禁止他人按照這樣的“思想”制作出一個游戲來。[17]

　　事實(shí)上，在游戲開發(fā)過程中，畫面的設(shè)計與開發(fā)是一個綜合的匯集，各環(huán)節(jié)、任務(wù)、作用需為整體游戲最終運(yùn)行服務(wù)，游戲主題、玩法、平衡性等設(shè)計的智力勞動體現(xiàn)在完成的計算機(jī)軟件程序之中。最終所開發(fā)出的游戲能否吸引玩家，畫面的影響力、沖擊力、對抗性、關(guān)卡設(shè)置、人物關(guān)系、任務(wù)完成度的難易等決定游戲的可玩性、趣味性。但這一可玩和趣味性的游戲功能依然是基于計算機(jī)軟件程序設(shè)計，該軟件程序中預(yù)置資源由玩家（實(shí)際操作者）操控而調(diào)取，實(shí)現(xiàn)玩家操作和觀感及心理體驗。從法院上述論證可知，其實(shí)質(zhì)是將游戲規(guī)則拆分為與游戲?qū)?yīng)的具體元素予以保護(hù)，但是游戲規(guī)則并非為簡單的游戲元素的整合，從整個游戲的運(yùn)行過程來看，游戲規(guī)則呈現(xiàn)出的即是玩家操縱游戲的操作流程。從理論分析和實(shí)際情況來看，游戲規(guī)則依然是屬于著作權(quán)法意義上“思想”范疇，不可能通過劃分具體層級而成為獨(dú)創(chuàng)性“表達(dá)”，不管它們是如何被描述、解釋、說明或固定在作品中，哪怕是游戲開發(fā)者新創(chuàng)設(shè)的游戲規(guī)則。

　　三、回歸著作權(quán)基礎(chǔ)理論分析有助于厘清游戲規(guī)則定性

　　網(wǎng)絡(luò)游戲通常包含了大部分傳統(tǒng)類型的作品，例如音樂、計算機(jī)軟件、源代碼、圖案、視頻、文字類作品、游戲規(guī)則和人物裝備等。其中判斷網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否屬于著作權(quán)法上的表達(dá)，需要回歸著作權(quán)法的制度目的和價值追求。思想/表達(dá)二分法被譽(yù)為著作權(quán)法的最基本原則，是指著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想，只保護(hù)具象化的思想的表達(dá)。該原則僅保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)卻不保護(hù)思想的具體內(nèi)涵，從而為著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容劃了一條大致清晰的界限，思想/表達(dá)二分法在確定作品構(gòu)成、著作權(quán)內(nèi)容和侵權(quán)構(gòu)成等多方面起著基礎(chǔ)性規(guī)范作用。著作權(quán)法的保護(hù)范圍只能涵蓋思想的表達(dá)，而不能及于思想本身。過度保護(hù)可能會限制作品創(chuàng)作和作品傳播，也不利于游戲產(chǎn)業(yè)良性健康發(fā)展。必須明確的是只有思想的表達(dá)才能夠受到著作權(quán)法保護(hù)，《TRIPS協(xié)定》第9條第2款規(guī)定：版權(quán)保護(hù)僅延伸至表達(dá)方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。因此，著作權(quán)法只保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，任何操作方法、技術(shù)方案和實(shí)用功能等都不在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。[18]本質(zhì)上，著作權(quán)法上思想/表達(dá)二分法所指的是著作權(quán)不保護(hù)的某些元素，它們包括“思想、概念、原則、理論及類似物；數(shù)據(jù)、信息、事實(shí)、技術(shù)秘密及類似物；方法、程序、系統(tǒng)、操作手段、功能及類似物；規(guī)則、規(guī)律、司法意見、法律法規(guī)及類似物；某類作品的共同或標(biāo)準(zhǔn)元素、必要場景及類似物；公共利益作品或特征；來自于其他作品的獨(dú)創(chuàng)性元素；思想的唯一或少量表達(dá)方式（合并原則）；版權(quán)作品中描述的實(shí)用藝術(shù)品；由功能或其他外部因素（如市場需求）所決定的作品特征?！盵19]當(dāng)然現(xiàn)實(shí)世界中對構(gòu)成作品的思想與表達(dá)在很多情形下并不能夠得到清晰區(qū)分，其原因似乎也容易理解。就文學(xué)或藝術(shù)創(chuàng)作而言，作者的思想與表達(dá)有機(jī)結(jié)合在一起，互相融合，互為表里，可謂“言為心聲”。思想與表達(dá)分別對應(yīng)于“內(nèi)容”和“形式”，強(qiáng)行將思想與表達(dá)割裂，可能會在事實(shí)上破壞作品的完整性，思想與表達(dá)的緊密聯(lián)系體現(xiàn)于思想是表達(dá)的內(nèi)容，而表達(dá)是思想的形式。在著作權(quán)實(shí)踐中，逐漸抽象、分清思想與表達(dá)的過程是復(fù)雜的和主觀的，人們時常難以真正分清思想與表達(dá)的界限，即思想表達(dá)之“二分”難以得到徹底、無歧義的實(shí)施。著作權(quán)理論和實(shí)踐面臨的重要挑戰(zhàn)之一，是如何判斷非文字性相似構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，實(shí)質(zhì)性相似的判斷應(yīng)協(xié)調(diào)思想/表達(dá)二分法等原則。[20]正因為如此，在美國司法判例中發(fā)展出抽象測試法、三步分析法、兩步測試法以及整體感知侵權(quán)等用于判斷著作權(quán)侵權(quán)與否的理性考量。同時也給各國著作權(quán)保護(hù)和侵權(quán)判斷提供借鑒。如何比對兩部作品以認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似？我國法院常常運(yùn)用以下幾種不同的方法來判斷實(shí)質(zhì)性相似，即“整體觀感法”（整體對比法）、“抽象分離法”（部分比較法）和“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”。所謂“整體觀感法”，是指以普通觀察者對作品整體上的內(nèi)在感受來確定兩部作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；而“抽象分離法”是指通過抽象的手段，將作品中的思想、事實(shí)或通用元素等不受保護(hù)部分予以分離，以作品中受保護(hù)的部分進(jìn)行比對，從而判定兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[21]在實(shí)際司法審判中更多的是運(yùn)用“整體觀感法”和“抽象分離法”兩種方法，對于網(wǎng)絡(luò)游戲這類集合性作品，根據(jù)其作品特性將兩種方法同時使用而加以判斷二者之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。

　　網(wǎng)絡(luò)游戲作品之間判斷實(shí)質(zhì)相似更難。因為游戲設(shè)計體現(xiàn)在整個游戲各個元素中，使得在游戲設(shè)計上進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分具有非常大的難度。一般認(rèn)為思想/表達(dá)二分法是著作權(quán)侵權(quán)判定中，判斷被控侵權(quán)方與權(quán)利人在思想還是表達(dá)層面構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，從而認(rèn)定侵權(quán)的方法。作為著作權(quán)法的一項基本的原則，思想與表達(dá)的區(qū)分貫穿著作權(quán)法，二分原則對于確定著作權(quán)法保護(hù)范圍具有重要意義。思想/表達(dá)二分法本質(zhì)是一項價值判斷，甚至是一種市場考量，可以市場分析法替代“思想/表達(dá)二分法”。這種觀點(diǎn)恰到好處地指出二分法實(shí)際上是一種反映產(chǎn)業(yè)利益訴求和實(shí)現(xiàn)版權(quán)功利主義目標(biāo)的價值取舍。[22]運(yùn)用思想/表達(dá)二分法對游戲規(guī)則進(jìn)行分層細(xì)化分析，以論證其滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，并屬于著作權(quán)法規(guī)制范圍，這一解釋分析方法看似具有一定合理性，但卻忽略了本質(zhì)問題，即游戲規(guī)則本身無論怎么劃分都難以成為“表達(dá)”，規(guī)則是確定的，依然屬于“思想”范疇，而難以將游戲規(guī)則納入著作權(quán)法保護(hù)范圍。在著作權(quán)法領(lǐng)域，“規(guī)則”約定俗成地更多指向不受保護(hù)的思想層面，[23]例如“雙方必須各自有5人組成戰(zhàn)隊”“游戲過程中中途退出認(rèn)定為輸”等均屬游戲規(guī)則范疇，顯然對游戲規(guī)則不應(yīng)也不能被即使是該規(guī)則的發(fā)明者所壟斷。再如對于SLG游戲而言，游戲的核心玩法（規(guī)則）是武將之間對抗的戰(zhàn)斗玩法規(guī)則，這樣的規(guī)則無論在游戲中處于怎樣的地位均是屬于“思想”范疇。當(dāng)然有些新穎獨(dú)特的玩法對一款游戲成功也許是重要的，但其玩法本身其他競爭者完全可以借鑒和利用。我們可以從現(xiàn)實(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，那就是如果某游戲開發(fā)者推出一款基于規(guī)則玩法的網(wǎng)絡(luò)游戲深受玩家青睞，之后同行競爭對手也推出具有類似玩法的所謂同質(zhì)化的游戲，其玩法更豐富多樣。在先的游戲廠商也及時根據(jù)游戲市場玩家的喜好，借鑒在后的廠商游戲玩法對自己的游戲版本進(jìn)行更新。這種互相借鑒、互相競爭給玩家?guī)淼氖遣灰粯拥挠螒蝮w驗，也共同促進(jìn)游戲市場的良性競爭。

　　四、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是計算機(jī)程序可由玩家感知的“思想”內(nèi)容

　　在計算機(jī)軟件這種具有高度功能性的智力成果被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍之后，著作權(quán)法理論中有關(guān)“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分對于計算機(jī)軟件同樣是適用的，而且顯得更為突出和重要。因為計算機(jī)軟件與一般文學(xué)藝術(shù)作品存在著本質(zhì)不同，它是一種具有實(shí)用性的工具，包括程序等在內(nèi)的思想不予之著作權(quán)保護(hù)的原因在于其體現(xiàn)的是作品的實(shí)用技術(shù)功能，必須能夠完成某種工作任務(wù)。而著作權(quán)法對計算機(jī)軟件的保護(hù)必須嚴(yán)格遵循不保護(hù)技術(shù)方案和實(shí)用性功能的基本原則。

　　網(wǎng)絡(luò)游戲的本質(zhì)載體是計算機(jī)軟件，雖然現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)游戲與過去的簡單游戲在內(nèi)容呈現(xiàn)和具體玩法上已經(jīng)完全不同，形式也更豐富，但是本質(zhì)上其核心內(nèi)容是計算機(jī)程序與素材的集合，計算機(jī)軟件是著作權(quán)法保護(hù)的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則一般包括：游戲的勝負(fù)規(guī)則、游戲的操作規(guī)則、游戲內(nèi)的獎懲規(guī)則、購買和交易規(guī)則、策略與戰(zhàn)術(shù)規(guī)則等，這些規(guī)則構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的框架或骨干。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“換皮游戲”本質(zhì)就是利用上述這些規(guī)則，在全面改變原游戲外部表達(dá)基礎(chǔ)上，保留原游戲核心資源的制作和核心資源彼此之間的串聯(lián)關(guān)系，從而最大限度地簡化最耗費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本和時間成本的核心游戲資源制作及功能調(diào)試階段，直接實(shí)現(xiàn)游戲的邏輯自洽。在網(wǎng)絡(luò)游戲市場，具有相同功能（玩法）的游戲之間要相互進(jìn)行競爭，都會盡量具備對方游戲所能實(shí)現(xiàn)的功能（玩法）并有所改進(jìn)或變化，以增強(qiáng)競爭力，這是正常的模仿或借鑒。雖然在一定程度上可能會造成同類游戲在功能和操作方法上具有較大的相似性，但這并不一定意味著后開發(fā)的游戲侵犯了在先游戲開發(fā)者的著作權(quán)，因為這完全可能是游戲開發(fā)者針對某一特定功能進(jìn)行獨(dú)立開發(fā)的結(jié)果。如果某網(wǎng)絡(luò)游戲公司開發(fā)的一款網(wǎng)絡(luò)游戲具有了特定的玩法（功能）之后，另一公司通過公開渠道獲取了特定游戲規(guī)則和技術(shù)方法，但使用不同的代碼編寫出了使用同一方法、具備同一玩法（功能）的游戲軟件，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這是因為軟件中的任何技術(shù)方案和實(shí)用功能均不受著作權(quán)法的保護(hù)。

　　如果該游戲開發(fā)者沒有逐行抄襲前一游戲的計算機(jī)代碼，而只是借鑒或模仿了前一游戲的設(shè)計、結(jié)構(gòu)和部分要素等，當(dāng)然可能引發(fā)一個復(fù)雜的問題：后一游戲從前一游戲中借鑒的究竟是不受保護(hù)的“思想”還是受保護(hù)的“表達(dá)”，因此也需要對兩個游戲進(jìn)行更為細(xì)致的比對分析。在司法實(shí)踐中對計算機(jī)程序或軟件逐漸總結(jié)出一套較為成熟的劃定計算機(jī)程序中“思想”與“表達(dá)”界限的規(guī)則，即在軟件著作權(quán)侵權(quán)比對中廣泛使用的“抽象概括法”。該方法，首先對原告的軟件進(jìn)行自下而上的抽象概括，將軟件中不受版權(quán)保護(hù)的“思想”等成分逐步過濾出去，再對剩下的成分與被告的軟件進(jìn)行比較，以保證被比較的只是受版權(quán)保護(hù)的“表達(dá)”而非“思想”。如果比較的結(jié)果是兩個軟件具有實(shí)質(zhì)性的相似，則可認(rèn)定被告侵權(quán)。傳統(tǒng)的計算機(jī)軟件注重工具性、功能性，其經(jīng)過電子設(shè)備運(yùn)行后所呈現(xiàn)的多媒體形態(tài)一般較為簡單，并不追求視聽動態(tài)上的獨(dú)創(chuàng)性，亦無保護(hù)的必要?，F(xiàn)在基于技術(shù)的發(fā)展和提高，通過計算機(jī)程序設(shè)計并運(yùn)行創(chuàng)作出變化無窮的影像、動畫等并在網(wǎng)絡(luò)游戲中大量運(yùn)用，對這樣的成果當(dāng)然可以通過視聽作品或美術(shù)作品加以保護(hù)，其保護(hù)也只是作品的具體表達(dá)，同樣不應(yīng)保護(hù)非抄襲的不同開發(fā)者獨(dú)創(chuàng)的相同或相似計算機(jī)程序。

　　具體而言，將只構(gòu)成抽象思想的部分排除出去，計算機(jī)軟件的程序員在編寫程序時，通常會首先確定程序應(yīng)當(dāng)完成何種特定任務(wù)或具備何種特定功能的目標(biāo)，然后繪制出程序的編制流程圖，用于確定程序的框架結(jié)構(gòu)。接著程序員會在大框架中分出幾個模塊，每一個都用于解決一個特定的具體問題；而且該模塊還可以再向下分為更多的子模塊。最后，程序員會根據(jù)每一個子模塊編寫出源程序，并使隸屬于各模塊的程序之間相互協(xié)調(diào)。在編寫程序的最初階段，程序員只有一個程序應(yīng)當(dāng)具備什么功能、實(shí)現(xiàn)什么任務(wù)或應(yīng)當(dāng)采取何種算法的大致概念，這屬于不受保護(hù)的思想。而當(dāng)程序編寫完成時，每一行具體的代碼屬于受保護(hù)的表達(dá)。在這兩個極端之間，隨著自下向上抽象和概括的程度越來越高，終將思想和表達(dá)之間的界限區(qū)分出來。既然是計算機(jī)程序（軟件），當(dāng)然仍應(yīng)以計算機(jī)軟件保護(hù)為前提。判斷計算機(jī)軟件作品是否侵權(quán)最主要的方式是對兩個軟件之間最具獨(dú)創(chuàng)性的部分，即將各自的源程序代碼進(jìn)行比對，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同或相似就視為侵權(quán)。[24]而作為計算機(jī)程序代碼不同，運(yùn)用的規(guī)則相同，最終展現(xiàn)出的游戲規(guī)則只能劃歸為“思想”部分，因為任何具有實(shí)用功能的因素都不應(yīng)為著作權(quán)所涵蓋，而應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們自由使用，這樣才能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，促進(jìn)技術(shù)和市場競爭并為消費(fèi)者提供更多產(chǎn)品選擇。值得我國借鑒的美國法院在判定網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)時運(yùn)用技術(shù)手段認(rèn)定游戲侵權(quán)行為，采用“被告抄襲了原告游戲代碼或界面，且達(dá)到非法抄襲的程度”來檢驗網(wǎng)絡(luò)游戲是否存在抄襲，使得計算機(jī)數(shù)字處理能力以及圖像顯示能力得到提升，讓元素圖像更加豐富且多元化的展現(xiàn)成為可能，讓思想混同表達(dá)和標(biāo)準(zhǔn)場景能夠通過更加多樣的形式來表達(dá)，進(jìn)而保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲的原創(chuàng)性。[25]

　　人們在討論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則時忘記了著作權(quán)法當(dāng)中還有一個重要的原則——功能原則。該原則是指，如果作品的思想、表達(dá)或其要素具有可為人們利用的任何實(shí)用功能，針對該功能性部分，作者不能主張著作權(quán)并謀求獨(dú)占。功能原則貫穿于著作權(quán)制度始終，在著作權(quán)獲得、使用和著作權(quán)處理等方面應(yīng)用廣泛，對可版權(quán)主體的選擇和排除以及侵權(quán)認(rèn)定等具有重要作用。在著作權(quán)糾紛中，功能原則可作為一種抗辯理由，并為著作權(quán)制度提供了一種有效的防御機(jī)制。功能原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是，具有實(shí)用功能的任何因素都不能獲得版權(quán)保護(hù)，無論該因素是屬于思想、表達(dá)或二者結(jié)合。[26]功能性原則是著作權(quán)法上隱藏在思想與表達(dá)二分法等原則概念下的重要制度，是用于確定著作權(quán)保護(hù)范圍的過濾審查與門檻標(biāo)準(zhǔn)。[27]通過運(yùn)用該標(biāo)準(zhǔn)，人們可不再過度依賴思想/表達(dá)二分法和抽象測試等標(biāo)準(zhǔn)或方法，而能夠較為容易地確定可版權(quán)主體及其排除，并在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中進(jìn)行判斷。由此可以清楚地看出，在所謂“換皮游戲”爭議中，行為人利用或模仿的正是具有功能性特征的游戲規(guī)則，因而將其解釋為“表達(dá)”明顯偏離了著作權(quán)法中的功能原則，應(yīng)當(dāng)加以修正。

　　結(jié)合功能原則可以明確的是，游戲規(guī)則本身就是功能性的，以大型模擬策略類網(wǎng)絡(luò)游戲為例，SLG融合了多個不同層級的基本規(guī)則和具體規(guī)則?；A(chǔ)規(guī)則更像是游戲的基本理念，決定了游戲的類別。具體規(guī)則是圍繞基礎(chǔ)規(guī)則而展開的指引玩家行為的一系列機(jī)制及機(jī)制的組合，為玩家提供種種靈活挑戰(zhàn)，影響著玩家的每一步?jīng)Q策。不論是基礎(chǔ)的或是具體的規(guī)則均是確定的并由玩家操控在計算機(jī)（網(wǎng)絡(luò)）中運(yùn)行。這些無疑都是游戲規(guī)則所決定的，毫無疑問是屬于“思想”的范疇。同時游戲規(guī)則也是功能性的，思想、觀念、規(guī)則和慣常場景等，因具有實(shí)用功能而不能成為可版權(quán)性的主體。

　　五、結(jié)語

　　網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則在司法實(shí)務(wù)中，從當(dāng)初一直將其作為思想范疇來處理，到現(xiàn)在部分案件中通過所謂的對游戲規(guī)則進(jìn)行細(xì)分，而將其歸為網(wǎng)絡(luò)游戲的具體表達(dá)，進(jìn)而納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，我們知道，并非人類所有具備創(chuàng)造性的成果均要納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之中，對于游戲規(guī)則，即使是由游戲開發(fā)者設(shè)計產(chǎn)生的，在設(shè)計創(chuàng)作過程中凝聚了大量創(chuàng)意及智力勞動，體現(xiàn)出開發(fā)設(shè)計者主觀意圖或思想的智力創(chuàng)造活動的成果，哪怕每一項具體規(guī)則是經(jīng)過游戲設(shè)計師的精心計算和反復(fù)測試產(chǎn)生，均無法改變其實(shí)用性和功能性。司法實(shí)務(wù)中對這類網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則采取認(rèn)定方式的變化和司法裁判的探索，無非是為了給網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供一個公平競爭的市場環(huán)境。但法律有其固有的體系和局限性，著作權(quán)法需在權(quán)利人保護(hù)與社會公眾獲取知識的利益之間進(jìn)行平衡，不論通過什么方式和手段都應(yīng)堅持法律的體系解釋，以維護(hù)法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。對于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則從著作權(quán)思想/表達(dá)二分法、功能原則排除以及計算機(jī)程序等方面來看，任何具有實(shí)用功能的規(guī)則都不應(yīng)為著作權(quán)所涵蓋，而應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們自由使用。

　　注釋:

　　[1]左祺琦：《我國網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與問題探析》，載《出版發(fā)行研究》2022年第2期。

　　[2]參見《辭?！罚ㄖ校?，上海辭書出版社1979年版，第3297頁。

　　[3]曹麗萍：《網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件審理中的四大難題 》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2015年6月5日第9版。

　　[4]馮曉青、孟雅丹：《手機(jī)游戲著作權(quán)保護(hù)研究》，載《中國版權(quán)》2014年第6期，第36頁。

　　[5]崔國斌：《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第3頁。 

　　[6]Blizzard，The Battle.Net End User License Agreement(lstu updated Febrary 28，2015)，https:// us.Blizzard.com/en-us/company,qegal/wow eula．html(1astvisited December 23，2015)，轉(zhuǎn)引自崔國斌：《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第5頁。

　　[7]參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第 23 號民事判決書。

　　[8]參見蘇州市中級人民法院 (2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書。

　　[9]何培育、李源信：《“換皮游戲”司法規(guī)制的困境及對策探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第17頁。

　　[10]參見盧海君：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法地位》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第1期，第134頁；朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第67-76頁；曾晰、關(guān)永紅：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護(hù)及其路徑探微》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期，第68-73頁；郝敏：《網(wǎng)絡(luò)游戲要素的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第69-72頁；董瀚月：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2016年第3期，第103頁。

　　[11]盧海君：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法地位》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第1期，第134頁。

　　[12]參見杭州市中級人民法院（2018）浙01民初3728號民事判決書。

　　[13]參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初77945號民事判決書。

　　[14]李學(xué)堯、劉莊：《矯飾的技術(shù)：司法說理與判決中的偏見》，載《中國法律評論》2022年第2期。

　　[15]熊文聰：《被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期，第177頁。

　　[16]朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第69頁。

　　[17]張偉君：《呈現(xiàn)于視聽作品中的游戲規(guī)則依然是思想而非表達(dá)——對若干游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案判決的評述》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第66頁。

　　[18]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第3版，第55頁。

　　[19]帕梅拉·薩繆爾森（Pamela Samuelson）：《重新審視網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)》，Northwestern University Law Review（2013），第1841-1842頁。轉(zhuǎn)引自梁志文：《版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第46頁。

　　[20]梁志文：《版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第37頁。

　　[21]參見許波：《著作權(quán)保護(hù)范圍的確定及實(shí)質(zhì)性相似的判斷》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第 2期，第33-34頁。

　　[22]馮曉青、刁佳星：《從價值取向到涵攝目的：“思想/表達(dá)二分法”的概念澄清》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2021年第4期；趙銳：《版權(quán)法中思想/表達(dá)二分法的反思與認(rèn)知》,載《江西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2017年第9期。

　　[23]參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第 23 號民事判決書。

　　[24]金方斐：《論網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的保護(hù)模式及其侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)》，《中財法律評論》2017第10期，第345-368頁。

　　[25]梁晨：《美國網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)侵權(quán)問題研究及其啟示》，載《法制與社會》，2019年第26期，第40-41頁。

　　[26]劉銀良：《論版權(quán)法中的功能原則：以美國的立法和司法實(shí)踐為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第12期，第68-73頁。

　　[27]梁志文：《論版權(quán)法上的功能性原則》，載《法學(xué)》2019年第7期，第150頁。