文 | 趙啟杉 北京聯(lián)德律師事務(wù)所合伙人

　　根據(jù)世界各主流標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent，以下簡稱SEP）權(quán)利人須向標(biāo)準(zhǔn)化組織作出“公平、合理和無歧視”（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory，以下簡稱FRAND）許可聲明以約束其日后對相關(guān)SEPs的許可行為，但該聲明并不意味著SEP權(quán)利人已經(jīng)給與許可，當(dāng)事人尚需在標(biāo)準(zhǔn)化組織之外通過協(xié)商達(dá)成FRAND許可協(xié)議。【1】為了盡量避免各利益方因為無法就復(fù)雜的FRAND許可事宜達(dá)成一攬子解決方案而影響標(biāo)準(zhǔn)的制定，各標(biāo)準(zhǔn)化組織都傾向于僅就FRAND許可事宜作出原則性的規(guī)定，而這也為SEP法律糾紛的大量出現(xiàn)埋下隱患。

　　從2010年開始，隨著3G和4G標(biāo)準(zhǔn)的大規(guī)模商用，SEP法律糾紛在全球范圍內(nèi)爆發(fā)，各國法院不斷針對個案作出裁判。其中最具里程碑意義的是2015年歐盟法院對華為訴中興案的先行判決?！?】該先行判決的意義在于：（1）首次從FRAND許可聲明產(chǎn)生信賴?yán)娴慕嵌汝U釋了對SEP權(quán)利人尋求禁令救濟(jì)行為給予限制的理由；（2）首次確定FRAND許可談判中雙方需要承擔(dān)的義務(wù)，以“程序性”的規(guī)定規(guī)范雙方談判行為；（3）引導(dǎo)審理SEP法律糾紛的法院關(guān)注雙方在談判中的行為表現(xiàn)，以推動雙方誠信談判為基本目標(biāo)。該先行判決雖僅對歐盟成員國法院具有約束力，但因其內(nèi)容高度契合SEP許可談判需求，有效平衡談判雙方利益，尊重契約自由、意思自治的原則，從而為其他國家法院或政府制定相關(guān)規(guī)則所借鑒，逐漸形成了為多個司法轄區(qū)所接納的、較清晰的FRAND許可談判規(guī)則。

　　雙方遵照FRAND許可談判規(guī)則，通過充分協(xié)商達(dá)成許可協(xié)議是最理想的結(jié)果。但因FRAND許可談判所涉內(nèi)容的復(fù)雜性，雙方仍可能無法就全部條款達(dá)成合意，由此可能請求法院進(jìn)行裁判。構(gòu)建司法裁判FRAND許可條件規(guī)則需要解決案件可訴性、前提條件、案件性質(zhì)、裁判范圍、裁判方法等一系列問題。僅就前四個問題而言，目前世界各主要司法轄區(qū)的態(tài)度大相徑庭，這對全球S E P訴訟態(tài)勢產(chǎn)生了巨大影響，突出表現(xiàn)為涉SEP的跨司法轄區(qū)平行訴訟以爭先請求法院裁判全球FRAND許可費率為傾向，訴訟請求相互重疊甚至對抗、禁訴令和反禁訴令頻發(fā)等。這種態(tài)勢的繼續(xù)會使FRAND許可談判偏離誠信的軌道，浪費司法資源，并導(dǎo)致整體不效率和消費者福利受損。

　　有鑒于此，有必要對司法裁判FRAND許可條件的法律基礎(chǔ)、前提條件、案件性質(zhì)和裁判范圍等基礎(chǔ)性問題進(jìn)行反思，重構(gòu)更簡明且高效的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則，使之邏輯體系更為周延、更契合FRAND許可談判實際需求。

　　一、世界主要司法轄區(qū)法院對裁判FRAND許可條件的態(tài)度

　　（一）美國法院：不設(shè)門檻的第三方受益合同違約之訴與拒絕在侵權(quán)訴訟中裁判全球許可費率

　　美國法院對FRAND許可費率的裁判主要見于由標(biāo)準(zhǔn)實施者提起的第三方受益合同違約之訴中，其標(biāo)志性判例是微軟訴摩托羅拉案【3】。一審主審法官羅伯特認(rèn)為：被告摩托羅拉作為SEP權(quán)利人分別向ITU和IEEE提交FRAND許可聲明表，與兩個標(biāo)準(zhǔn)化組織之間形成合同關(guān)系，【4】同時也為作為標(biāo)準(zhǔn)實施者的微軟設(shè)立了可以向其請求給予FRAND許可的權(quán)利，從而成立第三方受益合同。故微軟公司可以作為第三方受益人起訴摩托羅拉未履行提供FRAND許可的義務(wù)。而法院要判斷摩托羅拉是否構(gòu)成違約，必須先判斷其報價是否“合理”，即對 FRAND許可費率進(jìn)行裁判。

　　對上述解讀，摩托羅拉提出抗辯：即使認(rèn)定FRAND許可聲明構(gòu)成第三方受益合同，第三方受益人發(fā)起違約之訴也必須符合兩個前提條件：（1）已向SEP權(quán)利人請求許可SEPs；（2）已誠信地進(jìn)行談判。但羅伯特法官否定了該抗辯，理由是（1）IEEE和ITU的政策未曾要求在SEP權(quán)利人承擔(dān)FRAND許可義務(wù)之前，標(biāo)準(zhǔn)實施者必須先請求許可并隨之以誠信態(tài)度進(jìn)行談判，且摩托羅拉自己的SEP專家證人也承認(rèn)FRAND許可義務(wù)并不以標(biāo)準(zhǔn)實施者首先聯(lián)系SEP權(quán)利人為前提條件；（2）摩托羅拉向IEEE和ITU作FRAND許可聲明是為確保所有標(biāo)準(zhǔn)實施者都能以FRAND條款獲得許可，故不能通過聯(lián)系尚未請求許可的實施者規(guī)避其承諾；（3）以標(biāo)準(zhǔn)實施者誠信談判作為權(quán)利人承擔(dān)FRAND許可義務(wù)的前提有悖于FRAND許可聲明的目的，因為如果這樣，摩托羅拉可能會向標(biāo)準(zhǔn)實施者要求超出FRAND范圍的補償，而標(biāo)準(zhǔn)實施者仍須以誠信的態(tài)度進(jìn)行談判；（4）微軟已堅稱其愿意接受符合FRAND原則的許可，當(dāng)?shù)谌绞芤嫒瞬荒芟嘈艡?quán)利人已履行FRAND許可義務(wù)時，法院是唯一可以消除該分歧的地方?！?】該案中，羅伯特法官不僅裁判了全球許可費率，還為確保該裁判的執(zhí)行而頒發(fā)禁執(zhí)令，禁止摩托羅拉向德國法院申請執(zhí)行其在相關(guān)SEP侵權(quán)訴訟中所獲禁令。

　　自此美國法院受理了一系列標(biāo)準(zhǔn)實施者請求裁判球許可費率合同違約之訴，如華為訴三星案【6】，蘋果訴高通案【7】，TCL訴愛立信案【8】，U-blox訴IDC 案【9】Continental訴Avanci及其成員案【10】等。

　　美國法院對權(quán)利人請求裁判FRAND許可費率的態(tài)度主要體現(xiàn)在PanOptis訴華為【11】和Optis訴蘋果【12】兩個案例中。2017年2月10日，PanOptis在美國德州東區(qū)法院起訴華為侵犯其6件美國專利（其中包括5件SEPs），并請求法院確認(rèn)其向華為發(fā)出的全球許可要約符合FRAND原則。2018年8月德州東區(qū)法院判決PanOptis公司僅可就美國專利提出該請求，但2019年3月18日，法院又駁回了PanOptis公司認(rèn)定美國專利的報價符合FRAND原則的訴請，因為法院認(rèn)為其之前提出的許可報價范圍為全球許可，包括美國專利和非美國專利，且未提供分別報價，法院無法分拆要約并進(jìn)行判斷。類似的，2019年2月，Optis在美國德州東區(qū)法院起訴蘋果侵犯其7件美國專利，請求法院確認(rèn)Optis對蘋果發(fā)出的全球許可要約已經(jīng)履行了FRAND許可義務(wù)。2020年3月，德州東區(qū)法院裁定法院對外國專利無管轄權(quán)，無法對原告的全球許可要約是否符合FRAND原則進(jìn)行裁判。

　　（二）德國/荷蘭/法國法院：無獨立FRAND許可糾紛案件

　　作為大陸法系國家，德國法院不認(rèn)同將FRAND許可聲明解讀為創(chuàng)設(shè)第三方受益合同的思路。從2009年德國聯(lián)邦最高法院判決的橙皮書案【13】到2011年德國杜塞爾多夫州法院判決的MPEG2-Standard案【14】再到2012年德國曼海姆州法院審理的摩托羅拉訴微軟案【15】中都傾向于將FRAND許可聲明解讀為要約邀請。然而，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如果以此解釋FRAND許可聲明，則應(yīng)由標(biāo)準(zhǔn)實施者首先向SEP權(quán)利人發(fā)出要約。隨著2015年歐盟法院在華為訴中興案先行判決中確定應(yīng)由權(quán)利人先承擔(dān)發(fā)出FRAND要約的義務(wù)，上述解釋已無法繼續(xù)適用。目前德國法院一般認(rèn)為FRAND許可聲明僅對權(quán)利人尋求禁令救濟(jì)產(chǎn)生源于競爭法上的限制，即法院會依據(jù)歐盟法院華為訴中興案先行判決分析FRAND許可談判情況并判斷SEP權(quán)利人申請禁令救濟(jì)的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位。

　　基于對FRAND許可聲明性質(zhì)的理解，德國、荷蘭等大陸法系國家法院很難應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)實施者的請求裁判FRAND許可條件。而鑒于標(biāo)準(zhǔn)化組織未對SEP權(quán)利人所披露的SEP是否有效和必要作出過評估，目前這些國家的法院也對SEP權(quán)利人請求法院在侵權(quán)訴訟中裁判FRAND許可條件特別是全球費率持保留意見。例如，法國巴黎初審法院在2015年判決的Conversant訴LG（法國）案中拒絕應(yīng)SEP權(quán)利人的請求裁判全球FRAND費率?！?6】時至今日，歐洲大陸法系國家法院尚未受理單獨的FRAND許可條件之訴，也尚未支持過SEP權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中提請法院裁判FRAND費率的訴請。

　?。ㄈ┯ㄔ海涸谇謾?quán)訴訟中裁判全球FRAND費率并頒布FRAND禁令

　　與前述歐洲大陸法系國家法院不同，近年來英國法院對SEP權(quán)利人請求法院裁判全球FRAND許可費率持支持態(tài)度。開啟這一司法政策先河的是UP訴華為案。

　　該案原告無線星球公司（Unwired Planet International Limited, Unwired Planet LLC，以下簡稱UP)擁有諸多移動通信SEPs。2014年3月，UP在英國高等法院起訴華為、三星和谷歌侵犯其六項英國專利(其中五項為SEP)?！?7】UP希望獲得全球FRAND許可并表示愿意接受法院裁判的許可條件，同時主張華為不愿接受FRAND許可，應(yīng)對其頒發(fā)禁令。而華為則抗辯稱UP的報價不符合FRAND原則，華為愿意接受法院裁判的英國區(qū)許可費率。2017年4月5日，英國高等法院一審判定侵權(quán)成立，并確定涉案專利組合的全球FRAND費率，判決UP未濫用其支配地位；6月7日，法院又對華為頒發(fā)禁令，該禁令將持續(xù)到華為簽訂全球FRAND許可協(xié)議為止?！?8】華為提起上訴，但2018年10月二審駁回上訴，維持原判。

　　關(guān)于英國法院是否有權(quán)裁判全球FRAND許可費率的問題，一審法院認(rèn)為：參考業(yè)界許可慣例，全球許可符合FRAND原則，要求華為接受它并不等于法院對任何外國專利的有效性進(jìn)行評估。二審法院支持上述觀點，并認(rèn)為：（1）SEP權(quán)利人向ETSI作出的FRAND承諾在世界范圍內(nèi)有效，適用于同一專利組合的所有專利，以確保標(biāo)準(zhǔn)實施者可以跨境銷售產(chǎn)品，公眾可以跨境使用相關(guān)設(shè)備；（2）要求SEP權(quán)利人逐國進(jìn)行許可成本過高，不切實際；（3）只有全球性或至少多地區(qū)的許可才符合FRAND原則，善意的許可方和被許可方均應(yīng)同意接受全球一攬子許可?！?9】對于FRAND許可聲明的性質(zhì)，一審法院認(rèn)為“無線星球作出的FRAND許可聲明具有拘束力，這種拘束力并不意味著雙方要被迫簽訂違背各自意愿的合同；而是意味著，如果無線星球拒絕簽訂符合FRAND原則的合同，法庭可以拒絕給予其禁令救濟(jì)；反之，如果華為拒絕簽訂符合FRAND原則的合同，法庭則可以給予無線星球禁令救濟(jì)?！?0】二審法院支持上述觀點。由此，英國法院創(chuàng)設(shè)出所謂的FRAND禁令：即在SEP侵權(quán)訴訟中，當(dāng)法院已經(jīng)確認(rèn)侵權(quán)成立，但雙方無法就FRAND許可費率達(dá)成合意，法院可以裁判FRAND費率，如標(biāo)準(zhǔn)實施者拒絕接受該費率裁判，則法院應(yīng)頒發(fā)禁令。

　　類似的，在Conversant訴華為、中興案中，上述問題被再次提及?！?1】該案原告Conversant公司擁有包括40多個國家SEPs在內(nèi)的專利組合。2017年7月24日，原告在英國起訴二被告侵犯4項英國SEPs，請求法院確定其所有SEPs組合的全球FRAND費率，并頒發(fā)FRAND禁令。兩被告提出管轄權(quán)異議，理由是：（1）二被告絕大部分營業(yè)收入來源于中國；（2）原告的SEPs專利組合即將到期；（3）英國法院無權(quán)就全球費率作出裁判；（4）二被告已在中國就同族專利提起無效和請求中國法院確認(rèn)中國區(qū)許可費率，本案應(yīng)由中國法院管轄，由英國法院審理本案違背了“不方便法院原則”。2018年4月16日，法院一審判決駁回管轄權(quán)異議，理由是：（1）涉案專利在中國的有效性問題不影響英國法院的管轄權(quán)，英國法院有權(quán)就英國專利受理侵權(quán)訴訟；（2）在中國進(jìn)行的有關(guān)訴訟程序預(yù)計將于2019年初至年中結(jié)束，而英國法院決定全球FRAND許可費率一定會發(fā)生在中國訴訟結(jié)果產(chǎn)生之后，英國法院會參考中國法院判決結(jié)果；（3）去掉已被無效的中國專利，中國不再屬于主要市場國家；（4）本案中不適用“不方便法院原則”，中國法院裁判的FRAND使用費很低，全球性SEP組合的所有者均不可能自愿接受由中國法院確定全球費率。二被告不服，提起上訴。2019年1月30日，二審法院判決維持原判，理由是：（1）被告提交的證據(jù)不能證明中國法院一定會在缺少雙方當(dāng)事人同意的情況下確定全球許可費率；（2）是否適用“不方便法院規(guī)則”屬于法院自由裁量范圍；（3）本案被告（英國子公司）住所地都在英國，案件審理將對英國專利的有效性、必要性和是否侵權(quán)進(jìn)行判定。

　　在UP訴華為二審判決和Conversant訴華為、中興案管轄權(quán)異議二審判決后，華為和中興聯(lián)合向英國最高法院上訴。2020年8月26日，英國最高法院作出三審判決，駁回二被告的管轄權(quán)異議。三審判決涉及的管轄權(quán)問題包括兩個方面：第一，英國法院是否有權(quán)就涉及多國SEP的專利組合頒發(fā)FRAND禁令；第二，英國法院是否有權(quán)裁判全球FRAND費率。英國最高法院認(rèn)為：（1）ETSI的知識產(chǎn)權(quán)政策是一個適用法國法的合同性文件，而SEP權(quán)利人作出的FRAND許可聲明為標(biāo)準(zhǔn)實施者設(shè)立第三方受益合同。正是ETSI的這種“合同性安排”（contractual arrangements）賦予了英國法院就包含外國專利在內(nèi)的SEPs組合確定許可條件的管轄權(quán)；（2）根據(jù)FRAND許可談判實踐，沒有一個誠信的經(jīng)營者會尋求逐國許可；（3）英國下級法院并沒有判定外國專利的有效性或是否侵權(quán)，而是依行業(yè)慣例判定許可條件，如果有特別重要的外國專利，標(biāo)準(zhǔn)實施者有權(quán)在該國挑戰(zhàn)其有效性并在挑戰(zhàn)成功后尋求變更許可費。另外，特別值得關(guān)注的是，英國最高法院在該三審判決中認(rèn)為“英國法院不被強制要求遵循歐盟法院在華為訴中興案先行判決中所確定的分析規(guī)程”，【22】SEP權(quán)利人即使未履行歐盟法院華為訴中興案先行判決所規(guī)定的FRAND許可談判義務(wù)，也可以在訴訟時表示接受法院裁判的FRAND許可條件進(jìn)行彌補。

　　（四）中國法院：兼具侵權(quán)糾紛和合同糾紛特點的FRAND許可條件之訴

　　中國法院裁判FRAND許可條件源于2013年判決的華為訴IDC案。在該案中，一審不認(rèn)為FRAND許可聲明已在SEP權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實施者之間成立SEP許可合同，也不認(rèn)同F(xiàn)RAND許可聲明產(chǎn)生第三方受益合同的觀點【23】，而是傾向于認(rèn)為FRAND許可聲明使得SEP權(quán)利人對標(biāo)準(zhǔn)實施者負(fù)擔(dān)有類似供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負(fù)擔(dān)的強制締約義務(wù)?！?5】二審法院則認(rèn)為FRAND義務(wù)是有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策和相關(guān)承諾，含義明確且與《民法通則》第4條、《合同法》第5條和第6條規(guī)定的公平原則和誠實信用原則相符，所以IDC負(fù)有以FRAND條件給予華為許可的義務(wù)，而關(guān)于許可費問題，如果雙方協(xié)商不成可以請求法院進(jìn)行裁決?！?5】關(guān)于裁判FRAND許可條件所適用的法律，一審和二審法院均認(rèn)為本案當(dāng)事人雙方未約定許可費糾紛應(yīng)適用哪國法律，而被告住所地、涉案專利實施地、談判協(xié)商地均在中國，與中國有最密切聯(lián)系，應(yīng)該適用中國法。

　　在華為訴IDC案二審判決后，2016年，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》頒布（以下簡稱《司法解釋二》），其中第二十四條第三款規(guī)定：“本條第二款所稱實施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定?！?018年廣東高院頒布的《廣東省高級人民法院關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》（以下簡稱《廣高指引》）中也重申了上述規(guī)定，并專門設(shè)立一章討論如何確定SEP許可使用費的問題。雖然上述規(guī)定認(rèn)可了FRAND許可條件糾紛的可訴性，但未闡明FRAND許可條件糾紛的案件性質(zhì)。

　　中國法院作出的第二件FRAND許可費率判決是南京中院一審判決的華為訴康文森案，【26】但該案中被告并未提出管轄權(quán)異議，因此一審法院未就管轄依據(jù)和FRAND許可條件糾紛案性質(zhì)等問題進(jìn)行回答。這些問題在2020年7月最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭對中興訴康文森案管轄權(quán)異議二審裁定中才予以明確的闡釋。該案二審裁定的主要觀點為：（1）僅有FRAND許可聲明并不意味著合同已經(jīng)成立，還需要進(jìn)一步確定具體的許可條件；而FRAND許可條件糾紛的核心是訴請法院確定特定許可條件或內(nèi)容，促使雙方最終達(dá)成或履行許可協(xié)議。該類糾紛既具有專利侵權(quán)糾紛的某些特點，例如需要判斷作為許可標(biāo)的的專利是否有效、是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利、是否為標(biāo)準(zhǔn)實施者所實施，同時又具有合同糾紛的某些特點，例如需要根據(jù)磋商過程確定雙方對包括許可費率在內(nèi)的許可條件的分歧或已達(dá)成的部分合意等。所以FRAND許可條件糾紛既非典型的合同糾紛又非典型的侵權(quán)糾紛，而是一種特殊的糾紛類型。（2）判斷被告在中國沒有住所和辦事機構(gòu)的FRAND許可條件糾紛是否與中國存在適當(dāng)聯(lián)系，可以考慮許可標(biāo)的所在地、專利實施地、合同簽訂地、合同履行地等是否在中國境內(nèi)，只要前述地點之一在中國境內(nèi)即應(yīng)認(rèn)為中國法院對該案有管轄權(quán)。其中，產(chǎn)品研發(fā)地、生產(chǎn)地屬于專利實施地。（3）國外正在進(jìn)行的平行訴訟不影響中國法院對案件的管轄權(quán)，而不方便法院原則的適用需要同時滿足被告提出管轄異議，當(dāng)事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議，案件不屬于中國法院專屬管轄，案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織利益，案件爭議主要事實不在中，外國法院享有管轄權(quán)且更方便審理案件六個條件?！?7】二審認(rèn)定該案許可標(biāo)的為中國SEP且實施地在中國，中國法院具有管轄權(quán)；本案涉及中國法人利益，爭議事實發(fā)生在中國，且中興營收主要來自中國，許可費主要基于中國境內(nèi)專利實施行為支付，故本案與中國具有更密切聯(lián)系，中國法院審理更為便利，最終裁定駁回管轄權(quán)異議?！?8】

　　關(guān)于中國法院裁判FRAND許可條件的范圍，2018年《廣高指引》曾規(guī)定在雙方同意或者單方請求而另一方未異議或異議不合理時，法院可以超出裁決地法域范圍裁判許可費率。但在Conversant訴華為、中興案管轄權(quán)異議三審中，英國最高法院不認(rèn)為該規(guī)定表明了中國法院實際會在未有雙方同意的情況下裁判全球費率。而事實上，2020年3月深圳中院受理的OPPO訴夏普案【29】和2020年6月武漢中院受理的小米訴IDC案【30】均為標(biāo)準(zhǔn)實施者請求中國法院裁判全球FRAND許可費率的案件。

　　值得關(guān)注的是，在OPPO訴夏普案中，原告OPPO同時訴請法院確認(rèn)被告違反FRAND許可義務(wù)并賠償因此給原告造成的損失。被告對該案提出管轄權(quán)異議并請求法院駁回上述訴訟請求。2020年12月，深圳中院就該案管轄權(quán)異議作出一審裁定，除了援引最高院在中興訴康文森案管轄權(quán)異議裁定中的以管轄權(quán)連接點確認(rèn)法院對該案享有管轄權(quán)之外，還認(rèn)為SEP權(quán)利人作出的FRAND許可聲明使得標(biāo)準(zhǔn)實施者產(chǎn)生信賴?yán)妫虼薙EP權(quán)利人有義務(wù)按照FRAND聲明內(nèi)容進(jìn)行許可談判，該義務(wù)應(yīng)當(dāng)被視為合同法上的先合同義務(wù)。當(dāng)SEP權(quán)利人違反該先合同義務(wù)給標(biāo)準(zhǔn)實施者造成經(jīng)濟(jì)損失時，可以追究其締約過失責(zé)任?！?1】

　　二、司法裁判FRAND許可條件對全球SEP訴訟的影響

　　綜上所述，就目前審理S E P法律糾紛案件最多的美國、歐盟地區(qū)、英國和中國而言，四個司法轄區(qū)的法院對司法裁判FRAND許可條件的態(tài)度可謂大相徑庭。有的司法轄區(qū)推崇契約自由和意思自治，對法院裁判FRAND許可條件持保留態(tài)度；而有的司法轄區(qū)則突出所謂的效率優(yōu)先，推崇司法裁判全球許可費率。而在具體案件性質(zhì)上則出現(xiàn)了侵權(quán)之訴與合同違約之訴摻雜，訴訟請求覆蓋范圍擴(kuò)大化、復(fù)雜化的傾向。這種司法政策層面的差異化和復(fù)雜性正極大地影響著全球SEP法律糾紛訴訟的態(tài)勢與FRAND許可規(guī)則的發(fā)展。

　?。ㄒ唬?019-2020年全球SEP法律糾紛訴訟新態(tài)勢

　　1.與司法裁判FRAND許可條件相結(jié)合的跨司法轄區(qū)平行訴訟

　　跨司法轄區(qū)的平行訴訟在有關(guān)通信標(biāo)準(zhǔn)的SEP法律糾紛中并不少見，但近兩年，涉SEPs的跨司法轄區(qū)平行訴訟越來越多表現(xiàn)為談判雙方爭先請求法院裁判全球FRAND許可費率。

　　在UP訴華為案中，英國法院突破了專利權(quán)的地域性限制，強行在侵權(quán)之訴中裁判全球許可費率并以FRAND禁令強迫標(biāo)準(zhǔn)實施者接受其裁判的全球許可費率。這讓一些SEP權(quán)利人看到了在英國發(fā)起SEP侵權(quán)訴訟可能帶來的“杠桿”作用：以少量SEPs在英國發(fā)起侵權(quán)訴訟，撬動全球許可協(xié)議的簽訂。因此當(dāng)UP訴華為案尚在審理時，Conversant即選擇“復(fù)制”UP的訴訟請求起訴華為和中興。而隨著UP和Conversant在英國的訴訟取得越來越明顯的優(yōu)勢，其他SEP權(quán)利人（特別是專利運營實體）也涌向了英國法院。例如，PanOptis曾嘗試請求美國法院在其對華為的SEP侵權(quán)訴訟中確定全球許可費率，但被拒絕，故在2019年2月對蘋果的訴訟中，就轉(zhuǎn)向英國法院請求裁判全球費率并頒發(fā)FRAND禁令。【32】又如2019年4月Sisvel在英國起訴小米SEP專利侵權(quán)并請求裁判全球費率，【33】隨后又進(jìn)一步在意大利和荷蘭發(fā)起侵權(quán)訴訟，【34】而小米只能在2019年12月在北京知產(chǎn)法院發(fā)起反壟斷之訴和中國區(qū)許可條件之訴作為反制；【35】還有，2019年8月IDC在英國對聯(lián)想和摩托羅拉發(fā)起SEP專利侵權(quán)之訴并請求裁判全球費率，【36】隨后又在美國提起侵權(quán)之訴；【37】聯(lián)想只能在英國提出管轄權(quán)異議，在美國提起反壟斷之訴，【38】以及在北京知產(chǎn)法院請求裁判中國區(qū)費率【39】作為反制手段。而隨著2020年8月英國最高法院在UP訴華為案和Conversant訴華為中興案管轄權(quán)異議三審判決中繼續(xù)支持英國下級法院在SEP侵權(quán)訴訟中裁判全球費率和頒發(fā)FRAND禁令，并明確表示下級法院不用嚴(yán)格遵循歐盟法院對華為訴中興案先行判決的分析框架，更多的SEP權(quán)利人會選擇盡早在英國法院發(fā)起SEP侵權(quán)訴訟，因為即使其未完成歐盟法院規(guī)定的FRAND許可談判“規(guī)定動作”也可以輕易地以請求英國法院“裁判全球FRAND費率”彌補其談判行為上的所有瑕疵。

　　對標(biāo)準(zhǔn)實施者而言，為了避免因成為英國SEP侵權(quán)訴訟的被告而陷入被動，最“優(yōu)”的選擇是搶先在美國（今后也可能包括中國）請求法院裁判全球許可費率。最典型的案例如IPcom與聯(lián)想和小米之間的訴訟。2019年3月聯(lián)想和摩托羅拉率先在美國對IPcom發(fā)起合同違約之訴，請求裁判全球費率?！?0】這導(dǎo)致IPcom隨后在法國和英國發(fā)起侵權(quán)訴訟中處于被動地位，因為聯(lián)想和摩托羅拉向美國法院申請禁訴令以阻擊其在法國和英國的侵權(quán)訴訟，所以IPcom只能在英國和法國分別申請反禁訴令來進(jìn)行反擊?！?1】也許正是吸取這輪訴訟的教訓(xùn)，IPcom在與小米的談判中就選擇了率先于2019年8月在英國提起SEP侵權(quán)之訴并請求裁判全球費率和FRAND禁令?！?2】

　　2.相互重疊甚至直接對抗的訴訟請求日益增多

　　如前文所述，近年來涉SEP的跨司法轄區(qū)平行訴訟以爭先請求法院裁判全球許可費率為突出特點，這是因為從訴訟實際效果講，某司法轄區(qū)法院裁判全球許可費率可能實際“吸收”其他司法轄區(qū)平行訴訟案件的裁判結(jié)果，給對方當(dāng)事人以最大的壓力。而且該費率裁判結(jié)果還可能會成為“可比許可協(xié)議”，影響其他相關(guān)許可談判。因此談判雙方都有動力請求可能對自己作出最有利判決的法院裁判全球費率，使訴訟請求相互重疊，甚至針鋒相對。

　　最典型的就是武漢中院受理的小米訴IDC案。2020年6月小米在武漢中院對IDC提起FRAND許可條件之訴，請求法院裁判全球許可費率。2020年7月IDC在獲悉被訴之后，立即在印度德里地方法院以5件標(biāo)準(zhǔn)必要專利對小米及其關(guān)聯(lián)公司發(fā)起侵權(quán)訴訟，亦請求印度德里地方法院裁判全球許可費率并申請臨時禁令和永久禁令?！?3】

　　3.禁訴令與反禁訴令頻發(fā)

　　相互重疊甚至對抗的訴訟請求必然會推動沖突從談判雙方之間上升到受理平行訴訟的不同司法轄區(qū)法院之間。突出表現(xiàn)即為受理平行訴訟案件的法院頻頻頒發(fā)禁訴令（包括禁執(zhí)令）和反禁訴令，以確保各自受理案件的順利審理和裁判結(jié)果的執(zhí)行。

　　雖然早在2012年微軟訴摩托羅拉案中，美國法院就對涉SEP的跨司法轄區(qū)平行訴訟頒發(fā)過禁執(zhí)令，【44】但當(dāng)時這種情況還僅見于零星個案。而近年來，禁訴令（包括禁執(zhí)令）申請在涉SEP的跨司法轄區(qū)平行訴訟中已經(jīng)屢見不鮮。華為訴三星案【45】，蘋果訴高通案【46】，Conversant訴中興案【47】，PanOptis 訴華為案【48】，Continental訴Avanci及其成員案【49】，聯(lián)想和摩托羅拉訴IPCom案【50】，華為訴康文森案【51】，小米訴IDC案【52】中都曾涉及禁訴令或禁執(zhí)令的申請。

　　而在2019-2020年，在涉及SEP的法律糾紛中開始出現(xiàn)反禁訴令甚至“反反禁訴令”的申請。2019年3月諾基亞在德國杜塞爾多夫州法院、曼海姆州法院和慕尼黑州第一法院對戴姆勒汽車提起共10件SEP侵權(quán)訴訟，而后戴姆勒的零部件供應(yīng)商Continental作為第三方加入上述訴訟，并于2019年5月在美國加州北區(qū)法院起訴專利許可平臺Avanci和其成員諾基亞等違反反壟斷法和不公平競爭法，請求法院裁判FRAND許可費率。2019年6月12日，Continental又向加州北區(qū)法院請求對諾基亞頒發(fā)禁訴令，禁止諾基亞進(jìn)一步推進(jìn)其在德國的專利侵權(quán)訴訟并禁止諾基亞在美國案件判決之前針對Continental及其客戶在全球范圍發(fā)起任何有關(guān)2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)訴訟。2019年7月9日，諾基亞向德國慕尼黑州第一法院申請臨時禁令，禁止Continental繼續(xù)該禁訴令的申請或提起新的禁訴令申請。2019年7月11日，慕尼黑法院未舉行聽證即頒發(fā)該臨時禁令。【53】Continental又向美國加州北區(qū)法院申請臨時限制令（Temporary Restraining Order，以下簡稱TRO）試圖阻止德國法院頒發(fā)的臨時禁令，但8月10日加州北區(qū)法院拒絕該TRO申請，Continental不得不于9月撤回其禁訴令申請，但保留如果德國慕尼黑第一地區(qū)法院臨時禁令在上訴中被推翻，則將重新提出禁訴令申請的權(quán)利。同月，Continental就德國慕尼黑州第一法院頒發(fā)的臨時禁令提出上訴，12月二審判決維持一審臨時禁令裁判?！?4】

　　類似的，2019年3月，聯(lián)想和摩托羅拉在美國加州北區(qū)地方法院以合同違約之訴起訴IPCom；9月申請禁訴令，禁止IPCom在全球范圍內(nèi)對聯(lián)想或者其子公司提起SEP專利侵權(quán)訴訟；10月，IPCom在英國和法國反訴聯(lián)想和摩托羅拉侵權(quán)，并尋求臨時禁令，以求禁止聯(lián)想繼續(xù)申請禁訴令；11月8日法國初審法院批準(zhǔn)臨時禁令申請?！?5】還有，2020年6月小米在武漢中院起訴IDC，請求法院裁判全球許可費率，7月IDC在印度德里法院對小米提起侵權(quán)之訴、請求裁判全球費率并申請臨時禁令和永久禁令，8月小米向武漢中院提起行為保全申請，9月23日武漢中院裁定給予行為保全，要求IDC立即撤回或中止在德里地方法院申請的臨時禁令、永久禁令，并且不得在武漢中院案件審理期間申請或強制執(zhí)行臨時禁令和永久禁令，不得請求其他國家和地區(qū)法院裁定FRAND費率?！?6】10月9日，印度德里法院頒發(fā)反禁訴令，禁止小米申請執(zhí)行在武漢中院獲得的行為保全裁定?！?7】

　　源于英美法系衡平法的禁訴令規(guī)則，其設(shè)計初衷是為了避免當(dāng)事人濫訴，協(xié)調(diào)跨司法轄區(qū)平行訴訟案件的審判。然而在SEP法律糾紛領(lǐng)域愈演愈烈的禁訴令與反禁訴令“大戰(zhàn)”中，禁訴令不僅沒有減少和協(xié)調(diào)平行訴訟，反而引發(fā)不同司法轄區(qū)法院之間出現(xiàn)對抗性裁判，使得全球SEP法律訴訟更趨復(fù)雜。

　　（二）全球SEP法律訴訟亂局可能帶來的后果

　　1.以訴訟代替談判，使FRAND許可偏離市場定價的軌道

　　在英國最高法院確認(rèn)英國法院有權(quán)在SEP侵權(quán)訴訟中裁判全球許可費率后，即有專業(yè)人士擔(dān)憂該司法政策會引發(fā)更多“爭先訴訟”（race to the court）和“擇地行訴”（forum shopping） 現(xiàn)象。【58】

　　2015年歐盟法院對華為訴中興案的先行判決確定了FRAND許可談判的基本流程框架和雙方應(yīng)該負(fù)擔(dān)的談判義務(wù)，其主旨是盡量推動當(dāng)事人先談判后訴訟。但英國法院認(rèn)為不必嚴(yán)格遵循歐盟法院確定的審判思路，允許未履行談判義務(wù)的SEP權(quán)利人請求法院裁判全球費率，不對司法裁判FRAND許可條件設(shè)置任何門檻。而類似的，美國法院對標(biāo)準(zhǔn)實施者發(fā)起第三方受益合同違約之訴也不設(shè)置任何前提性條件。既然向法院請求裁判全球費率是如此簡單，而率先請求法院裁判全球費率又能在談判和訴訟對抗中占據(jù)“先發(fā)優(yōu)勢”，必然會誘使更多的SEP權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實施者盡快發(fā)起訴訟，甚至以訴訟代替談判。

　　與此同時，因為各主要司法轄區(qū)法院對司法裁判FRAND許可條件態(tài)度的差異化，雙方會向可能作出有利于自己裁判結(jié)果的法院提起訴訟，從而使得某類型的訴訟案件更集中于某些司法轄區(qū)?？梢灶A(yù)見，未來SEP權(quán)利人發(fā)起的侵權(quán)訴訟將會更集中于英國和歐盟地區(qū)，而標(biāo)準(zhǔn)實施者請求法院裁判FRAND許可條件的訴訟將會更集中于美國和中國。觀察中國法院近五年來受理的涉SEP法律糾紛案件數(shù)量和種類，已經(jīng)出現(xiàn)這種苗頭。如圖一所示，在2016年到2018年間，單從受理案件數(shù)量而言，SEP侵權(quán)訴訟的案件數(shù)量最多。但是從2019年開始，我國法院受理的SEP侵權(quán)訴訟案件數(shù)出現(xiàn)斷崖式的下降，截至2020年12月，我國法院2020年尚未受理新的SEP侵權(quán)訴訟。

圖一 中國法院近五年SEP訴訟案件類型比較圖

　　2.非理性的訴訟策略造成司法資源的極大浪費

　　對當(dāng)前全球SEP訴訟態(tài)勢的另一個擔(dān)憂是“向下競爭”（Race to the bottom）現(xiàn)象的出現(xiàn)。向下競爭是一個在經(jīng)濟(jì)學(xué)或者社會學(xué)中常用的術(shù)語，一般用于描述越過道德底線、對各方均不利的不理智的競爭方式。

　　在當(dāng)前全球SEP訴訟態(tài)勢下，向下競爭體現(xiàn)在兩個層面。首先，對涉訴的當(dāng)事人雙方而言，非理性的訴訟策略并不一定真正有利于其商業(yè)利益的最大化。以訴訟代替談判本身就具有一定程度的投機色彩，而如果進(jìn)一步采取過于激進(jìn)的訴訟策略，對方只能提出完全對抗的甚至更為嚴(yán)苛的訴訟請求。雙方在訴訟中投入大量成本，不惜動用一切可以適用的程序性手段，但談判所爭議的事項卻遲遲無法進(jìn)入實質(zhì)性審理，對SEP權(quán)利人而言必然無法及時獲得許可費，對標(biāo)準(zhǔn)實施者而言也會一直面臨禁令的壓力。

　　其次，對審理平行訴訟案件的不同司法轄區(qū)法院而言，對其他司法轄區(qū)法院案件審理裁判的不尊重，會導(dǎo)致對方基于“對等原則”采取對抗性的司法政策。當(dāng)2020年我國法院開始受理請求裁判全球費率的SEP許可條件糾紛后，外界普遍評價是“意料之中”，“畢竟美國和英國法院已于數(shù)年前開始在國際層面上試圖解決全球FRAND糾紛，沒有理由認(rèn)為只有英美法院享有這樣的特權(quán)?！薄?9】然而對同一許可糾紛的相互重疊的司法管轄或多或少會使不同司法轄區(qū)進(jìn)行的平行訴訟案件審理相互影響，從而引發(fā)禁訴令和反禁訴令頻發(fā)的問題；而對抗性裁判更會影響各司法轄區(qū)法院司法裁判的權(quán)威性。

　　3.整體不效率和消費者福利受損

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，訴訟中對抗的雙方最終會權(quán)衡利弊，從商業(yè)利益得失的角度在和解或接受裁判結(jié)果退出某市場之間作出抉擇。就具體個案而言，決定最終系列訴訟整體走向的往往不是單個裁判結(jié)果，而是對某方當(dāng)事人而言相關(guān)區(qū)域市場的重要程度。雖然在重要市場上，最可能出現(xiàn)的結(jié)局是雙方和解，但也不排除一方當(dāng)事人放棄次要市場。例如標(biāo)準(zhǔn)實施者在FRAND禁令壓力下選擇退出營收比例不高的市場或者選擇不進(jìn)入某些新地域市場以規(guī)避整體法律風(fēng)險，或者SEP權(quán)利人放棄專利布局較少、許可營收比例較低的某區(qū)域性許可市場，以避免低費率裁判。所以全球SEP訴訟亂局帶來的不僅是訴訟成本的激增，司法資源的浪費，還包括當(dāng)事人被迫作出“次優(yōu)選擇”而帶來的新產(chǎn)品減少、商業(yè)活躍度下降、整體經(jīng)濟(jì)不效率和消費者福利受損等問題。

　　全球SEP訴訟亂局對即將開始的5G標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)SEPs許可談判和IoT產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展也是不利的。相對于已有的3G和4G標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)SEPs許可而言，由于IoT產(chǎn)業(yè)的興起，5G標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)SEPs許可將呈現(xiàn)跨行業(yè)的、涉及多個供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的垂直許可趨勢。相較于傳統(tǒng)通信廠商而言，其他傳統(tǒng)制造業(yè)廠商對FRAND許可模式更為陌生，而當(dāng)下激烈的全球SEP訴訟只能平添其恐懼與擔(dān)憂。這些廠商要么對SEPs許可持觀望態(tài)度，要么也嘗試以訴訟探尋司法政策邊界。目前發(fā)生在通信行業(yè)和汽車行業(yè)之間的一系列訴訟雖然還不涉及5G專利，但是已經(jīng)顯現(xiàn)出面向IoT的SEPs垂直許可的困境。

　　三、以充分協(xié)商為前提的司法裁判F R A N D許可條件規(guī)則構(gòu)想

　　如前文所述，當(dāng)前各司法轄區(qū)對FRAND許可條件裁判態(tài)度的差異和其中存在的諸多問題導(dǎo)致全球SEP訴訟陷入混亂局面。因此有必要思考如何重構(gòu)簡明而高效的FRAND許可條件司法裁判規(guī)則，使其邏輯體系更為周延，更能契合FRAND許可談判實際需求、平衡談判雙方訴權(quán)。

　　該司法裁判規(guī)則必須實現(xiàn)以下幾個目標(biāo)：（1）整體導(dǎo)向有利于促進(jìn)雙方誠信談判，自由協(xié)商；（2）與現(xiàn)有FRAND許可談判框架相契合，能妥善解釋FRAND許可條件之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)問題；（3）使圍繞SEP法律糾紛的各類訴訟有機銜接，確保雙方當(dāng)事人訴權(quán)的平衡；（4）降低糾紛審理的復(fù)雜性，消除談判雙方的后顧之憂；（5）有可能為多數(shù)司法轄區(qū)所接納，盡量避免司法管轄權(quán)重疊與對國際禮讓的違背。

　　事實上，要實現(xiàn)上述目標(biāo)，只需將充分協(xié)商作為司法裁判FRAND許可條件的前提，并輔之以一定細(xì)節(jié)性規(guī)定。具體而言，這種以充分協(xié)商為前提的司法裁判FRAND許可條件規(guī)則可以表述為：法院僅在兩種情況下受理確認(rèn)FRAND許可條件之訴：（1）SEP權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實施者相互報價但未就許可費達(dá)成合意，雙方同意請求法院裁判時；或（2）SEP權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實施者相互報價但未就許可費達(dá)成合意，標(biāo)準(zhǔn)實施者已提供足額擔(dān)保（擔(dān)保數(shù)額依權(quán)利人的要約報價確定）后，一方當(dāng)事人請求法院裁判時。確認(rèn)FRAND許可條件之訴的性質(zhì)為欠缺價格條款的合同確認(rèn)之訴。受理確認(rèn)FRAND許可條件之訴的法院將根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情確定對FRAND許可條件的裁判范圍，并協(xié)調(diào)其與平行訴訟案件之間的關(guān)系。

　　以充分協(xié)商為前提的司法裁判FRAND許可條件規(guī)則包括以下幾個要點：

　　1.以考察FRAND許可談判實際情況為核心，分階段以不同性質(zhì)的訴訟解決談判中雙方當(dāng)事人之間的不同糾紛

　　所有圍繞某專利組合的SEP法律糾紛都源于SEP權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實施者在許可談判中產(chǎn)生了分歧。妥善解決這些SEP法律糾紛的切入點應(yīng)該是考察與之關(guān)聯(lián)的許可談判事實，找出雙方主要分歧。

　　依據(jù)FRAND許可談判規(guī)則，可以將雙方的主要分歧概括為以下三種：

　?。?）因為一方欠缺談判誠意而使談判無法進(jìn)行，此時雙方尚未就是否訂立FRAND許可合同形成合意，F(xiàn)RAND許可合同尚未成立：如果是因標(biāo)準(zhǔn)實施者的原因?qū)е抡勁袩o法順利進(jìn)行，SEP權(quán)利人可以SEP侵權(quán)之訴請求禁令救濟(jì)（停止侵權(quán)判決）；如果是因SEP權(quán)利人致談判無法進(jìn)行，標(biāo)準(zhǔn)實施者可以提起締約過失責(zé)任之訴，請求法院責(zé)令SEP權(quán)利人履行FRAND許可義務(wù)，并賠償標(biāo)準(zhǔn)實施者信賴?yán)媸軗p的損失，在此，可以將SEP權(quán)利人作出的FRAND許可聲明解釋為附條件的單方法律行為【60】使之成為產(chǎn)生先合同義務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)實施者可以行使訴權(quán)的基礎(chǔ)。

　　（2）相關(guān)談判無法順利進(jìn)行是因為雙方對談判所涉專利組合中相關(guān)SEPs的有效性、必要性和是否實際被使用存在嚴(yán)重分歧，此分歧可以通過專利無效程序、專利侵權(quán)訴訟、確認(rèn)不侵權(quán)之訴等解決，在此階段由于雙方對談判所涉標(biāo)的尚未達(dá)成合意，也不宜認(rèn)為FRAND許可合同已經(jīng)成立。

　?。?）相關(guān)談判無法順利進(jìn)行是因為雙方對談判所涉FRAND許可條件（特別是價格條款）存在嚴(yán)重分歧，具體表現(xiàn)為在談判中SEP權(quán)利人已經(jīng)發(fā)出要約，標(biāo)準(zhǔn)實施者已經(jīng)發(fā)出反要約但被SEP權(quán)利人所拒絕，此時如果雙方同意請求第三方確定許可費或者如果標(biāo)準(zhǔn)實施者已提供按照SEP權(quán)利人要約核算的足額擔(dān)保后一方請求第三方去確定許可費，可認(rèn)為雙方已就成立SEP許可合同達(dá)成合意，但就其中部分條款尚有爭議。此時，法院可應(yīng)雙方或一方當(dāng)事人請求裁判FRAND許可條件。

圖二 FRAND許可談判流程與SEP訴訟案件類型對照關(guān)系圖

　　上述框架設(shè)計的優(yōu)越之處在于：第一，以促進(jìn)雙方當(dāng)事人誠信談判、自由協(xié)商作為法院處理涉SEP法律糾紛的基本目標(biāo)；第二，引導(dǎo)當(dāng)事人先進(jìn)行誠信談判，圍繞談判中的主要分歧進(jìn)行訴訟，減少濫訴案件數(shù)量；第三，最大限度避免圍繞同一組專利組合和許可談判的S E P侵權(quán)之訴、確認(rèn)不侵權(quán)之訴、締約過失責(zé)任之訴、FRAND許可條件確認(rèn)之訴相互混雜；第四，使每個階段的案件性質(zhì)均得以明確，使每個階段當(dāng)事人的訴權(quán)有合理的法理基礎(chǔ)；第五，引導(dǎo)審理相關(guān)案件的法院聚焦于核心爭議點，最大限度簡化各階段法院審理相關(guān)案件所涉糾紛事項，提升裁判效率。

　　有關(guān)FRAND許可談判的流程與上述三個階段訴訟之間的對應(yīng)關(guān)系，可以參見圖二。

　　2.FRAND許可條件確認(rèn)之訴不得與SEP侵權(quán)之訴/確認(rèn)不侵權(quán)之訴相互捆綁

　　根據(jù)前述分階段處理SEP法律糾紛的總體框架，法院在受理相關(guān)糾紛案件時應(yīng)不允許權(quán)利人將侵權(quán)之訴與許可條件確認(rèn)之訴捆綁；同樣，也不允許標(biāo)準(zhǔn)實施者將確認(rèn)不侵權(quán)之訴或締約過失責(zé)任之訴與FRAND許可條件確認(rèn)之訴捆綁。這種設(shè)計是出于以下幾方面考慮：

　?。?）為法院審理有關(guān)糾紛提供邏輯周延的法理解釋。前述分階段處理SEP法理糾紛的總體框架設(shè)計以法院探察許可談判中雙方真實的意思表示為邏輯起點。當(dāng)事人向法院提起侵權(quán)之訴、締約過失責(zé)任之訴和確認(rèn)不侵權(quán)之訴隱含的邏輯是雙方或者因為一方欠缺訂立許可合同的誠意，或者因為對許可合同所涉標(biāo)的存在嚴(yán)重分歧，而未能就訂立許可合同達(dá)成合意，故在此階段，許可合同尚未成立。而法院受理FRAND許可條件確認(rèn)之訴的法理基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人已經(jīng)就簽訂許可協(xié)議達(dá)成合意，F(xiàn)RAND許可合同已經(jīng)成立但雙方就部分具體條款存在分歧，法院不是為未成立的合同裁定要約和反要約報價，而是就已成立的合同確定有爭議的條款，所以不違背契約自由、意思自治的基本原則。由此，屬于合同成立前的SEP侵權(quán)之訴，締約過失責(zé)任之訴和確認(rèn)不侵權(quán)之訴不能與合同成立后的FRAND許可條件確認(rèn)之訴相捆綁。

　?。?）為法院審理有關(guān)SEP法律糾紛提供清晰的管轄權(quán)依據(jù)。隨著有關(guān)SEP法律糾紛案件性質(zhì)的明確，其管轄權(quán)依據(jù)也相應(yīng)地清晰化：SEP侵權(quán)之訴的管轄依據(jù)專利侵權(quán)之訴的管轄規(guī)則確定；締約過失責(zé)任之訴和FRAND許可條件確認(rèn)之訴的管轄依據(jù)合同法有關(guān)管轄規(guī)則確定。

　　（3）最大限度簡化各階段法院審理相關(guān)案件需要解決的糾紛內(nèi)容。在SEP侵權(quán)訴訟中，法院除了進(jìn)行侵權(quán)判定之外，只需依據(jù)適用SEP的特殊禁令救濟(jì)（停止侵權(quán)）規(guī)則分析是否給予SEP權(quán)利人禁令救濟(jì)，且法院僅需對要約和反要約形式和內(nèi)容做初步判斷，而無需在侵權(quán)訴訟中詳細(xì)考察和計算雙方報價是否合理；標(biāo)準(zhǔn)實施者如果對許可標(biāo)的無異議，主要認(rèn)為權(quán)利人的要約不合理，應(yīng)及時提供反要約，在反要約被拒絕時及時提供足額擔(dān)保，而不能簡單以SEP權(quán)利人要約不合理為由停止談判?；诖诉壿嫞琒EP侵權(quán)訴訟中是否給予禁令救濟(jì)的判斷變得簡明，提升了SEP侵權(quán)訴訟的審判效率。同樣的，在FRAND許可條件確認(rèn)之訴中，因法院受理該案的邏輯條件是FRAND許可合同已經(jīng)成立，則雙方對許可標(biāo)的已無異議，故無需再就相關(guān)SEP是否有效、必要、是否已經(jīng)實際被使用等問題進(jìn)行審查，從而提升了FRAND許可條件確認(rèn)之訴的審判效率。

　　（4）將FRAND許可條件確認(rèn)之訴與SEP侵權(quán)之訴分拆，即不會再出現(xiàn)FRAND禁令，也最大限度降低了一方當(dāng)事人以率先請求法院裁判全球許可費率來撬動整個許可談判的可能性。

　　3.提起FRAND許可條件之訴的當(dāng)事人應(yīng)就雙方已經(jīng)充分協(xié)商舉證

　　將充分協(xié)商作為法院受理FRAND許可條件確認(rèn)之訴的前提其實早已規(guī)定在我國相關(guān)司法解釋和指南中?！端痉ń忉尪返诙臈l第三款【61】、《廣高指引》第15條都有規(guī)定。【62】這些規(guī)定體現(xiàn)了我國法院尊重當(dāng)事人意思自治，堅持契約自由和誠實信用原則的基本司法政策導(dǎo)向。故當(dāng)下的任務(wù)是如何分析判斷當(dāng)事人已經(jīng)“充分協(xié)商”并使之真正成為法院受理FRAND許可條件確認(rèn)之訴的前提條件。

　　具體而言，可以規(guī)定為談判雙方共同請求法院確認(rèn)FRAND許可條件時需提交以下證明材料：談判過程中往來信息、要約和反要約報價及對許可條件的說明、雙方同意請求法院確認(rèn)FRAND許可條件的證明；如是一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)FRAND許可條件，則需提交以下證明材料：談判過程中往來信息、要約和反要約報價及對許可條件的說明、權(quán)利人未接受反要約的證明和標(biāo)準(zhǔn)實施者提供擔(dān)保的證明。未提交上述證明材料的，法院可以裁定駁回起訴。

　　之所以要求提供以上證明材料作為法院受理FRAND許可條件確認(rèn)之訴的前提條件是因為：（1）依據(jù)上述證明材料，法院才能初步分析和確定當(dāng)事人是否已經(jīng)就合同成立達(dá)成合意，并快速確定雙方的分歧是否僅限于部分具體的合同條款；（2）上述證明材料能夠證明雙方當(dāng)事人已經(jīng)切實履行了FRAND許可談判義務(wù)，因此不宜再繼續(xù)同一司法轄區(qū)內(nèi)的侵權(quán)訴訟或締約過失責(zé)任之訴；（3）可借此避免談判初期，一方當(dāng)事人利用請求法院確認(rèn)FRAND許可條件給談判對方施加壓力，減少濫訴案件的發(fā)生。

　　在該框架設(shè)計中有個關(guān)鍵點：標(biāo)準(zhǔn)實施者如想單方提請法院確認(rèn)FRAND許可條件需要提供擔(dān)保，且擔(dān)保的額度須依據(jù)S E P權(quán)利人的要約確定。這樣設(shè)計是因為：（1）可以消除談判雙方的后顧之憂：在FRAND許可談判中，SEP權(quán)利人主要的顧慮是經(jīng)過長時間的談判和訴訟，自己仍無法獲得足額的許可費（包括過往應(yīng)支付的使用費和未來使用應(yīng)支付的許可費）；而標(biāo)準(zhǔn)實施者的顧慮是，經(jīng)營活動會因SEP權(quán)利人獲得禁令而被干擾。在歐盟法院華為訴中興案先行判決的框架下雖然也要求標(biāo)準(zhǔn)實施者在反要約被SEP權(quán)利人拒絕時及時提供擔(dān)保，但卻未明確擔(dān)保的數(shù)額，因而標(biāo)準(zhǔn)實施者一般依據(jù)反要約提供擔(dān)保。而由于要約和反要約可能數(shù)額差距巨大，SEP權(quán)利人會擔(dān)憂最終仍無法獲得足額的許可費，從而不會輕易放棄尋求禁令救濟(jì)的主張。而如果標(biāo)準(zhǔn)實施者提供的擔(dān)保是按照權(quán)利人主張的要約計算的，則SEP權(quán)利人將沒有理由再堅持主張標(biāo)準(zhǔn)實者是“不誠信”的，由此審理侵權(quán)訴訟的法院自然無需再頒發(fā)禁令。對于標(biāo)準(zhǔn)實施者而言，盡管該擔(dān)保可能數(shù)額巨大，但是其僅需提供銀行保函，無需占用現(xiàn)金流，且可以因此消除禁令威脅，確保經(jīng)營正常進(jìn)行。而且標(biāo)準(zhǔn)實施者有更多的營收反過來也確保了其能向SEP權(quán)利人支付許可費，對權(quán)利人而言也是有利的。（2）法院裁判FRAND許可條件一定是以SEP權(quán)利人要約為上限，以標(biāo)準(zhǔn)實施者反要約為下限進(jìn)行裁判，標(biāo)準(zhǔn)實施者按照上限提供擔(dān)保，也確保了法院的裁判結(jié)果能得到切實執(zhí)行。就現(xiàn)實操作而言，法院還可根據(jù)其裁判的FRAND許可費調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)實施者的擔(dān)保額度。如果許可協(xié)議被切實履行，標(biāo)準(zhǔn)實施者可定期申請調(diào)低擔(dān)保額度；而如標(biāo)準(zhǔn)實施者拒不執(zhí)行法院裁判的FRAND許可費，SEP權(quán)利人可申請從擔(dān)保中支付其許可費。

　　4.FRAND許可條件確認(rèn)之訴的性質(zhì)為欠缺價格條款的許可合同確認(rèn)之訴

　　長期以來，關(guān)于FRAND許可條件確認(rèn)之訴的性質(zhì)一直沒有定論。雖然2020年最高院知產(chǎn)法庭在中興訴康文森案管轄權(quán)異議的裁定中將其解釋為，“既非典型的合同糾紛，又非典型的侵權(quán)糾紛，是一種特殊的糾紛類型”，但這并不足以清晰地解釋當(dāng)事人提起FRAND許可條件確認(rèn)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)，也難為其他司法轄區(qū)所接納。

　　FRAND許可協(xié)議歸根結(jié)底是一種特殊的專利許可合同，因此分析其是否成立還應(yīng)回歸合同法中關(guān)于合同成立要件的規(guī)定。

　　根據(jù)我國《合同法》第61條和第62條的規(guī)定，當(dāng)事人對價格條款沒有約定或者約定不明時，可以通過協(xié)議補充約定或者按照合同履行地的市場價格確定。即將實施的《民法典》第510條和511條中也沿用了類似規(guī)定。又依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第1條：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。……對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依據(jù)《合同法》第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”所以在我國，價格條款不直接影響合同的成立，即使沒有約定，也可根據(jù)《合同法》進(jìn)行補充。【63】而事實上，價格待定的合同在各國合同法中普遍存在，如美國《統(tǒng)一商法典》第2-305條和德國《民法典》第315-319條中都對價格待定合同的成立和價格條款的補充進(jìn)行了規(guī)定?！?4】甚至在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》中也有關(guān)于價格待定合同效力的規(guī)定。各國法院審理國際貿(mào)易合同糾紛中也多有可以借鑒的案例和司法審判規(guī)則。【65】因此FRAND許可談判雙方在相互報價之后未能就許可費條款達(dá)成合意并不阻礙FRAND許可合同的成立。對此，審理SEP法律糾紛的各主要司法轄區(qū)法院并不會有太大異議。

　　如果將法院裁判FRAND許可條件的階段設(shè)定在當(dāng)事人雙方已經(jīng)互相報價之后，就很容易找到FRAND許可合同已經(jīng)成立的依據(jù)。就FRAND許可聲明核心內(nèi)涵而言，SEP權(quán)利人有義務(wù)對已經(jīng)誠信談判愿意獲得許可的標(biāo)準(zhǔn)實施者提供FRAND許可，否則就會被認(rèn)為違反FRAND許可義務(wù)。而標(biāo)準(zhǔn)實施者積極提供反要約的行為可以被認(rèn)為是其愿意訂立合同的意思表示。此時，由于雙方已經(jīng)不對許可標(biāo)的和數(shù)量有根本性的分歧，可以認(rèn)為雙方已經(jīng)就FRAND許可合同成立達(dá)成合意，只是對許可價格條款約定不明。又，如果雙方同意法院裁判FRAND許可條件，可以視為雙方已為欠缺的價格條款約定由中立的第三方確定價格，這符合英美法系中開口價合同的特征，也為部分大陸法系國家（如德國和中國）所接納；而單方請求法院裁判FRAND許可條件，需要標(biāo)準(zhǔn)實施者提供足額的擔(dān)保，這可以解釋為雙方已經(jīng)開始實際履行合同——此時權(quán)利人不能再請求禁令救濟(jì)以阻止標(biāo)準(zhǔn)實施者使用相關(guān)專利，而標(biāo)準(zhǔn)實施者也通過提供擔(dān)保證明了其已經(jīng)開始履行支付許可費的義務(wù)——這也符合英美和德國有關(guān)判例中認(rèn)定商定價格合同成立的要求?！?6】

　　所以考察談判中雙方當(dāng)事人真實的意思表示并將法院裁判FRAND許可條件的時間點定在當(dāng)事人互相報價之后，以雙方同意或者標(biāo)準(zhǔn)實施者已經(jīng)提供足額擔(dān)保為前提，將法院裁判FRAND許可條件定性為對已成立合同價格條款的補充，既能推動雙方當(dāng)事人誠信談判，也使法院裁判FRAND許可條件的理由更容易為各國法院所普遍接納，從而為全球相關(guān)司法裁判規(guī)則的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。在這種解釋框架下，確定法院裁判FRAND許可條件的管轄權(quán)可以依據(jù)較為成熟的合同糾紛管轄規(guī)則來確定，以尊重當(dāng)事人選擇為先，輔之以其他國際私法規(guī)則，也有利于減少各國法院在管轄權(quán)上的爭議。

　　5.法院根據(jù)訴訟請求和具體案情確認(rèn)FRAND許可條件裁判范圍，并協(xié)調(diào)與平行訴訟之間的關(guān)系

　　至于法院裁判FRAND許可條件的范圍，法院可以依據(jù)個案情況來確定。

　　首先需要明確的是，F(xiàn)RAND許可協(xié)議是否應(yīng)為全球許可協(xié)議其實取決于兩個前提條件：第一，該協(xié)議所涉及的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在全球是統(tǒng)一的。事實上，并非所有SEP所涉的都是全球統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。就目前而言，實現(xiàn)全球統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要集中于蜂窩通信技術(shù)和WiFi技術(shù)等少數(shù)領(lǐng)域，所以不能簡單地將SEP與全球許可劃等號；第二，相關(guān)實施行為是可能在全球發(fā)生的，即存在廣泛的跨境銷售和跨境使用相關(guān)終端產(chǎn)品。有時，盡管案件所涉標(biāo)準(zhǔn)是全球統(tǒng)一，但是當(dāng)事人的產(chǎn)品銷售僅限于某特定區(qū)域，且由于運營商提供服務(wù)的限制，其產(chǎn)品也可能無法在專利組合覆蓋的全部市場范圍實施相關(guān)SEP，或者也可能因為某國或地區(qū)的一些限制性規(guī)定，SEP權(quán)利人必須分區(qū)域簽訂許可合同。所以不能簡單地將FRAND許可與全球許可劃等號。法院應(yīng)該根據(jù)具體案情，允許當(dāng)事人提供關(guān)于確定許可范圍的證明材料，聽取當(dāng)事人關(guān)于確定許可范圍的理由陳述，從而確定該案中法院裁判FRAND許可條件的地域范圍。

　　其次，就平行訴訟而言，如果在同一司法轄區(qū)內(nèi)有正在進(jìn)行的相關(guān)SEP侵權(quán)訴訟、確認(rèn)不侵權(quán)之訴或締約過失責(zé)任之訴，由于這些案件在性質(zhì)上不能與確定FRAND許可條件之訴同時并存，所以應(yīng)該通過設(shè)立一定的特別程序規(guī)則來協(xié)調(diào)這些平行訴訟之間的關(guān)系。如果平行訴訟發(fā)生在不同的司法轄區(qū)，則需要判斷該FRAND許可條件確認(rèn)之訴中雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意是否及于其他司法轄區(qū)。如果其他司法轄區(qū)正在審理有關(guān)SEP侵權(quán)訴訟，而雙方的爭議焦點主要是涉案的外國專利的有效性、必要性或是否侵權(quán)，且受理該案的法院尚未作出侵權(quán)判定，則應(yīng)認(rèn)定雙方尚未就該司法轄區(qū)的許可標(biāo)的達(dá)成合意，則此次裁判的FRAND許可條件不包括該司法轄區(qū)，雙方可以稍晚就該司法轄區(qū)的許可達(dá)成補充協(xié)議。而如果在其他司法轄區(qū)的SEP侵權(quán)訴訟已經(jīng)作出了侵權(quán)判定，法院僅需就是否頒發(fā)禁令進(jìn)行審理，則當(dāng)事人相互報價、共同同意法院裁判FRAND許可條件或者被許可人提供足額擔(dān)保的事實都可以作為證據(jù)提交該司法轄區(qū)作為參考。大概率而言，滿足該框架下請求法院裁判FRAND許可條件前提的事實證據(jù)也會成為阻卻其他司法轄區(qū)頒發(fā)禁令的有力證據(jù)，因此可以最大限度減少不同司法轄區(qū)法院裁判結(jié)果的沖突。

　　綜上，構(gòu)建以充分協(xié)商為前提的FRAND許可條件裁判規(guī)則，考察談判雙方真實意思表示，厘清各類SEP法律糾紛的性質(zhì)和相互關(guān)系，分階段審理各類糾紛，將有利于解決當(dāng)前全球S E P訴訟面臨的諸多矛盾，推動各方回歸理性，并為統(tǒng)一全球SEP法律審判規(guī)則奠定基礎(chǔ)。

　　注釋：

　　* 文中所述僅代表作者個人觀點，并不反映作者所服務(wù)的任何機構(gòu)或客戶的立場。北京市聯(lián)德律師事務(wù)所律師助理陸哲對本文成文亦有貢獻(xiàn)。

　　1.參見《ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策》《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC的共同專利政策》《IEEE董事會章程附件六》《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的規(guī)定（暫行）》等。

　　2.See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C 170/13, EU:C:2015:477. 歐盟法院基于歐盟成員國法院或者仲裁機構(gòu)的請求，可以對歐盟地區(qū)相關(guān)法律進(jìn)行解釋，其裁判文書的英文表達(dá)為preliminary ruling，僅限于對相關(guān)法律問題的解釋，而具體個案的判決仍由提請解釋請求的成員國法院作出。綜合歐盟法院裁判文書的英文表達(dá)及其裁判所涉內(nèi)容，本文使用“先行判決”來指代歐盟法院作出的裁判文書。

　　3.See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2012 U.S. Dist. LEXIS 78670, 2012 WL 2030098, *5-6 (W.D. Wash. June 6, 2012). 

　　4.羅伯特法官對該案中SEP權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)化組織之間的合同對價解讀為：標(biāo)準(zhǔn)化組織獲得了SEP權(quán)利人對標(biāo)準(zhǔn)實施者給予FRAND許可的承諾；而摩托羅拉在承擔(dān)FRAND義務(wù)的情況下使得包含其專利技術(shù)的提案為標(biāo)準(zhǔn)化組織所采納成為可能。

　　5.See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2012 U.S. Dist. LEXIS 78670, 2012 WL 2030098 (W.D. Wash. June 6, 2012). 

　　6.See Huawei Device Co. v. Samsung Elecs. Case No. 3:16-cv-02787-WHO (N.D. Cal. Feb 17, 2019). 

　　7.See Apple Inc, v. Qualcomm Inc., Order Denying Anti-Suit Injunction, at 5-6, No. 3:17-cv-00108-GPC-MDD, (S.D. Cal., Sep. 7, 2017). 

　　8.See TCL Comm. Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. 8:14-cv-00341, 2017 WL 6611635, at *2, *4-*6, *22 (C.D. Cal., Dec. 21, 2017). 

　　9.See U-blox v. Inter Digital, Case No. 3:19-cv-001-CAB-(BLM). 

　　10.See Continental Automotive Systems v. Avanci LLC, Avanci Platform, etc. Case No.19-cv-2520. Filed 05/10/19.

　　11.See PanOptis v. Huawei, Case No. 2:17-cv-00123-JRG-RSP (E.D. Tex. Jul. 11, 2018).

　　12.See Optis Wireless Tech., LLC v. Apple, Case No.2:19-CV-00066-JRG (E.D. Tex. Feb. 28, 2020). 

　　13.See German Federal Supreme Court, 6.5. 2009, KZR 39/06- “Orange-Book-Standard”. 

　　14.See LG Düsseldorf, 4.8.2011, 4b 54/10 — MPEG2-Standard XXIII.

　　15.See LG Düsseldorf, 24.4.2012, 4b O 273/10；also see LG Düsseldorf, 24.4.2012, 4b O 274/10. And see LG Mannheim, 2.5.2012, 2 O240/11.

　　16.See TGI Paris, 17.04.2015, RG: 14/14124, Core Wireless v. LG. 2014年9月30日，Conversant公司向巴黎初級法院起訴LGs法國侵犯其5件標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并請求法院就其所擁有的包括了1260余件標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利組合裁判全球FRAND許可費率。巴黎初級法院于2015年1月16日開庭，2015年4月17日做出14/14124號判決，駁回Conversant公司的訴訟請求。2019年4月16日，二審法院維持了一審判決。 

　　17.2016年三星和谷歌分別與UP簽訂許可協(xié)議并退出訴訟。

　　18.See Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case No. HP-2014-00005 [2017] EWHC 711 (Pat).

　　19.See Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case. No. A3/2017/1784 [2018] EWCA Civ 2344.

　　20.轉(zhuǎn)引自中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組“標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND聲明與禁令和費率問題研究”，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期，第35頁。 

　　21.See Conversant v. Huawei & ZTE, Case No. HP-2017-000048 [2018] EWHC 808 (pat) and Case No. A3/2018/1274 & A3/2018/1278 [2019] EWCA Civ. 38.

　　22.See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing RL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37. 

　　23.“第三人利益合同中第三人僅享有合同權(quán)利，不承擔(dān)合同義務(wù)，而在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可合同關(guān)系中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施方負(fù)有支付專利許可使用費的義務(wù)，該義務(wù)并非標(biāo)準(zhǔn)組織逕行為其設(shè)定。因此標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可并非典型意義上的第三人利益合同。”參見葉若思、祝建軍、陳文全、葉艷，“關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研”，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》第十一卷，中國知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年版，第22頁。

　　24.參見（2011）深中法知民初字第857號民事判決書。

　　25.參見（2013）粵高法民三終字第305號民事判決書。

　　26.參見（2018）蘇01民初232、233、234號民事判決書。

　　27.（2019）最高法知民轄終157號裁定書。

　　28.參見（2019）最高法知民轄終157號裁定書。 

　　29.（2020）粵03民初689號。

　　30.（2020）鄂01知民初169號。

　　31.（2020）粵03民初689號。

　　32.See Optis Cellular Technology LLC & Ors v Apple Retail UK Ltd & Ors [2019] EWHC 3538 (Pat) (17 December 2019). 

　　33.See Mitsubishi & Sisvel v Archos, Nuu, OnePlus, Oppo & Xiaomi [2019] EWHC 3477 (Pat) (19 December 2019). 

　　34.See Sisvel v Xiaomi, Case No. C/09/573969/ KG ZA 19-462, Court of The Hague (1 August 2019), and Sisvel v Xiaomi, Case No. C/09/582823/HA ZA 19-1139, Court of The Hague (4 November 2019). 意大利案件見：“Sisvel and Archos reach international FRAND settlement”, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/sisvel-and-archos-reach-international-frand-settlement/, 最后訪問日期：2020年12月8日。

　　35.參見：《小米將Sisvel公司告上了法院，怎么回事？》，https://mp.weixin.qq.com/s/2cYS6hE2dRdX4QeQXNtgdA，最后訪問日期：2020年12月8日。

　　36.See Interdigital Technology Corporation & Ors v Lenovo Group Limited & Ors [2020] EWHC 1318 (Pat) (20 May 2020). 

　　37.Interdigital Communications et al. v. Lenovo, Inc. et al., Case No. 1:19-cv-01590, filed on August 28, 2019. 

　　38.Lenovo (United States) Inc.et al. v. Interdigital Technology Corporationet al., Case No. 1:20-cv-00493-UNA, filed on 4 September, 2019. 

　　39.（2020）京73民初592號。

　　40.See Lenovo (U.S.) Inc. v. IPCom GmbH & Co., KG, Case No. 5:19-cv-01389-EJD (N.D. Cal. Dec. 12, 2019). 41 See IPCom GmbH & Co. KG v Lenovo Technology (United Kingdom) Limited & Motorola Mobility UK Limited [2019] EWHC 3030 (Pat) (8 November 2019), and see TGI Paris, 08.11.2019, RG: 19/59311, Société IPcom GmbH & Co. KG v. Société LENOVO (United States) Inc. 42 See IPCom GmbH & Co. KG v Lenovo Technology (United Kingdom) Limited & Motorola Mobility UK Limited [2019] EWHC 3030 (Pat) (8 November 2019).

　　43.“InterDigital Files Patent Infringement Actions Against Xiaomi in India, Actions Brought Subsequent to Years of Negotiation”, https://www.globenewswire.com/news-release/2020/07/30/2069979/0/en/InterDigital-Files-Patent-Infringement-Actions-Against-Xiaomi-inIndia.html, 最后訪問日期：2020年12月9日。 

　　44.關(guān)于英美法系下禁訴令（禁執(zhí)令）的產(chǎn)生淵源與構(gòu)成要件、圍繞SEP法律糾紛申請頒發(fā)禁訴令（禁執(zhí)令）和反禁訴令的典型案例等，參見拙作：“跨司法轄區(qū)標(biāo)準(zhǔn)必要專利平行訴訟中的禁訴令與反禁訴令問題研究”，載《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第1期，第106-112頁。 

　　45.See Huawei Device Co. v. Samsung Elecs. Case No. 3:16-cv-02787-WHO.

　　46.See See Apple Inc, v. Qualcomm Inc., Order Denying Anti-Suit Injunction, at 5-6, No. 3:17-cv-00108-GPC-MDD, (S.D. Cal., Sep. 7, 2017). 

　　47.See Conversant Wireless Licensing S.A.R.L. v. Huawei Techs. Co. Ltd. & Ors [2018] EWHC (Ch) 2549 [10]-[12] (Eng.). 

　　48.See Optis Wireless Tech., LLC,v. Huawei Device Co.Ltd., No.2:17-cv-123-JRG-RSP,2018 WL476054(E.D.Tex.Jan.18.2018). 

　　49.See Continental Automotive Systems, Inc. v. Avanci, LLC et al, Case No. 5:19-cv-02520-LHK (N.D. Tex. Sep. 10,2020). 

　　50.See Lenovo (U.S.) Inc. v. IPCom GmbH & Co., KG, Case No. 5:19-cv-01389-EJD (N.D. Cal. Dec. 12, 2019).

　　51.（2019）最高法知民終732、733、734號之一。

　　52.（2020）鄂01知民初169號之一。

　　53.在該案中德國慕尼黑第一地區(qū)法院認(rèn)為如果舉行聽證，則Continental可能會采取措施拖延臨時禁令的審查，而且可能會通知美國加州北區(qū)法院，促使其提前對禁訴令進(jìn)行審查，甚至可能要求諾基亞撤回其臨時禁令申請?！癗okia's German anti-antisuit campaign against Continental's San Jose antisuit motion: court hearing scheduled for Thursday”, http://www.fosspatents.com/2019/08/nokias-germananti-antisuit-campaign.html，最后訪問日期2020年3月14日。

　　54.“Case of the Week: Up the Anti – Munich Courts Issue Germany’s First Anti-Anti-Suit Injunction in Nokia v. Continental”, http://www.

　　disputeresolutiongermany.com/2020/01/case-of-the-week-up-the-anti-munich-courts-issue-germanys-first-anti-anti-suit-injunction-innokia-v-continental/，最后訪問日期2020年3月12日。目前Continental在美國加州北區(qū)法院的訴訟已經(jīng)被移送至德州東區(qū)法院審理。

　　55.See TGI Paris, 08.11.2019, RG: 19/59311, Société IPcom GmbH & Co. KG v. Société LENOVO (United States) Inc. 

　　56.（2020）鄂01知民初169號之一。

　　57.See Interdigital Technology Corporation vs. Xiaomi Corporation, I.A. 8772/2020 in CS(COMM) 295/2020, Delhi High Court (9 Oct, 2020). 

　　58.“UK Supreme Court Unanimously Upholds Lower Court’s Worldwide FRAND Royalty Rate Determination”, https://www.sullcrom.com/files/upload/SC-Publication-UK-Supreme-Court-Unanimously-Upholds-Lower-Court-Worldwide-Frand-Royalty-Rate-Determination.pdf, 最后訪問日期：2020年12月9日。

　　59.See “Guest Post by Profs. Contreras and Yu: Will China’s New Anti-Suit Injunctions Shift the Balance of Global FRAND Litigation?”，

　　https://patentlyo.com/patent/2020/10/contreras-injunctions-litigation.html，最后訪問時間2020年12月8日。

　　60.根據(jù)當(dāng)前主流標(biāo)準(zhǔn)化組織相關(guān)政策文本和FRAND許可聲明表的文字表述，SEP權(quán)利人自愿向標(biāo)準(zhǔn)化組織作出不可撤銷的FRAND許可聲明，核心內(nèi)容是與愿意獲得許可的標(biāo)準(zhǔn)實施者誠信談判磋商，最終達(dá)成符合FRAND原則的許可協(xié)議，因此可以將FRAND許可聲明視為SEP權(quán)利人為自己設(shè)定談判義務(wù)的附條件的單方法律行為。由此，SEP權(quán)利人需要在談判中分階段負(fù)擔(dān)諸如發(fā)出侵權(quán)通知、提供示例性專利清單、提供權(quán)利要求對照表（CC表）等一系列義務(wù)；而標(biāo)準(zhǔn)實施者也需要積極參與談判，以一系列行為表明自己通過談判獲得許可的意愿，從而符合要求SEP權(quán)利人履行單方承諾所附的條件。

　　61.“本條第二款所稱實施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。”

　　62.“標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與實施者在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中就許可使用費的確定發(fā)生的爭議，屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費糾紛。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與實施者已經(jīng)充分協(xié)商，但仍無法就許可使用費達(dá)成一致的，可以依法提起訴訟?！?/span>

　　63.王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第377頁。

　　64.參見肖冰：《論價格缺失對合同成立的影響——CISG與中國<合同法>的適用差異》，載國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊第15卷第1期，第148-149頁。 

　　65.參見傅廷中、劉長霞，“國際貨物貿(mào)易中價格待定合同效力之研究“，載《國際貿(mào)易法論叢》2009年第4卷，第53-54頁。

　　66.參見傅廷中、劉長霞，“國際貨物貿(mào)易中價格待定合同效力之研究“，載《國際貿(mào)易法論叢》，2009年期第4卷，第44頁。