作者：李揚(yáng) 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　要徹底解決非法獲取商業(yè)秘密而未使用、披露行為的刑事處罰性問題，根本性的方法，恐怕還是將侵害所有類型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，從結(jié)果犯調(diào)整為行為犯，給權(quán)利人造成的損失，僅作為量刑考慮因素，而不再作為犯罪行為定性因素。

　　一、民法典是否改變了商業(yè)秘密的法律屬性

　　商業(yè)秘密入《民法典》第123條知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體后，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密自此獲得完整財(cái)產(chǎn)權(quán)之排他屬性，搖身一變?yōu)楹蛯＠麢?quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等平起平坐之典型知識產(chǎn)權(quán)，可以對抗一切未經(jīng)許可獲取、使用、披露商業(yè)秘密之行為。此觀點(diǎn)可謂之同等論。同等論雖強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密保護(hù)于技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展之意義，但實(shí)難茍同。

　　一是同等論恐與立法者初衷背道而馳。商業(yè)秘密雖以非公知性、秘密管理性、有用性為要件換得立法保護(hù)，但慮及信息自由流通于科技進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、消費(fèi)者福利之特有價(jià)值，鼓勵(lì)以秘密方式管理和利用信息終非立法者所愿，立法者雖因該等秘密信息客觀之存在及特性對之加以保護(hù)，但又規(guī)定獨(dú)立研發(fā)或反向工程、因交易而善意取得等適用除外，以及多主體均可合法保有商業(yè)秘密等特殊制度設(shè)計(jì)，弱化該等信息保護(hù)之排他性，以在信息之秘密管理和自由流通間求取平衡。同等論抬升了商業(yè)信息秘密管理之地位，忽視了信息自由流通之價(jià)值。自1993年以來一直通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密之立法者，盡管在民法典知識產(chǎn)權(quán)條款中例舉了商業(yè)秘密，但尚不至于因強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)之需要而不顧信息自由流通之價(jià)值，斷然打破此種平衡。

　　二是同等論恐使未經(jīng)登記和公示的商業(yè)秘密專利化，進(jìn)而使得通過反向工程或者獨(dú)立研發(fā)獲取商業(yè)秘密的行為、基于交易而善意獲取商業(yè)秘密的行為，都變成侵害商業(yè)秘密行為。因無需登記和公示即可獲得專利保護(hù)效果，專利制度的機(jī)能恐將嚴(yán)重受損。

　　三是同等論即使理論上成立，實(shí)踐中恐亦無市場。至少本人難以相信，偵查、檢察、司法人員會僅因某種盲目的民法典情結(jié)，而不顧1993年以來，商業(yè)秘密在我國僅被作為一種非典型知識產(chǎn)權(quán)（他人獲取、使用或者披露商業(yè)秘密，只要未突破保有者采取的秘密管理體制，則不在商業(yè)秘密排他性所及范圍。日本立法上始終稱營業(yè)秘密保有者而非權(quán)利人，概因如此）進(jìn)行保護(hù)的傳統(tǒng)，將通過反向工程、獨(dú)立研發(fā)、獨(dú)立收集整理或者加工獲取商業(yè)秘密，以及通過交易而善意獲取商業(yè)秘密之行為，認(rèn)定為侵害商業(yè)秘密之非法甚至犯罪行為。

　　概而言之，商業(yè)秘密雖因民法典穿上知識產(chǎn)權(quán)“新裝”，但并未因此鑄就專利權(quán)等典型知識產(chǎn)權(quán)（他人未經(jīng)許可實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)排他性控制范圍內(nèi)的行為，無法定事由，即為侵權(quán)）同樣之內(nèi)核，入典除宣示立法者強(qiáng)化保護(hù)商業(yè)秘密之意愿外，于增加裁判規(guī)范和行為規(guī)范儲量而言，實(shí)無任何價(jià)值。商業(yè)秘密之保護(hù)水準(zhǔn)，終得以反不正當(dāng)競爭法為尺度。

　　二、商業(yè)秘密之非公知性及其證明責(zé)任分配

　　《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款要求商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，具備非公知性。公眾，是商業(yè)秘密所屬技術(shù)或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中與商業(yè)秘密保有者具有具體競爭關(guān)系之其他不特定經(jīng)營者，末端消費(fèi)者并非此處所指公眾。非公知性要解決的，僅是商業(yè)秘密保有者在具體競爭關(guān)系中，是否擁有競爭優(yōu)勢的問題，而非技術(shù)的先進(jìn)性等其他任何問題。

　　非公知性和信息是否容易獲得相關(guān)。需投入一定資金、勞力、時(shí)間方可獲得的商業(yè)信息，一般具備非公知性。

　　非公知性和競爭區(qū)域相關(guān)。A地或者A國營業(yè)圈公知的信息，B地或者B國營業(yè)圈并不為公眾知悉，該信息在B地或B國不喪失非公知性。

　　非公知性和競爭業(yè)種相關(guān)。A領(lǐng)域公知的信息，B領(lǐng)域不為公知知悉，該信息在B領(lǐng)域不喪失非公知性。

　　非公知性和秘密管理體制相關(guān)。需突破秘密管理體制方可獲得的信息，說明從公開渠道不易獲得，一般不喪失非公知性。

　　非公知性和信息是否公開無必然關(guān)系。信息雖然公開，如記載于圖書館僅存一本或者幾本著作中的技術(shù)信息，在不為公眾知悉的相關(guān)營業(yè)圈中，不喪失非公知性。

　　商業(yè)秘密非公知性和專利新穎性不同。滿足專利新穎性的技術(shù)方案，亦滿足商業(yè)秘密非公知性要求，而滿足商業(yè)秘密非公知性要件的技術(shù)方案，不一定滿足專利新穎性要求。

　　非公知性屬于消極事實(shí)，消極事實(shí)需通過另一肯定事實(shí)證明，就經(jīng)濟(jì)和時(shí)間而言，商業(yè)秘密保有者無法完成證明責(zé)任。要求保有者證明非公知性，相當(dāng)于要求其在侵害行為發(fā)生時(shí)點(diǎn)，至少提供證據(jù)證明該信息在所有網(wǎng)站、自媒體、報(bào)紙、雜志、書籍等媒介上不容易獲得，也未通過展會、會議、口頭等方式公開并達(dá)到在營業(yè)圈公知的狀態(tài)，此種證明責(zé)任除非神助，否則無人能完成。

　　證明責(zé)任包括提出主張、對所提主張舉證證明、證明不能承擔(dān)不利后果等三部分責(zé)任。對消極事實(shí)而言，原告提出需證明之主張，即應(yīng)認(rèn)為完成證明責(zé)任，自此證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。被告不能通過肯定事實(shí)證明該消極事實(shí)不成立的，即應(yīng)推定原告主張之消極事實(shí)成立?！斗床徽?dāng)競爭法》第32條雖部分減輕了商業(yè)秘密保有者之證明責(zé)任，但仍遮遮掩掩，以致理解發(fā)生分歧，自生效來，并未改變保有者證明責(zé)任過重之苦痛境地。

　　實(shí)踐中，原告常被要求證明其主張保護(hù)商業(yè)信息之“秘密點(diǎn)”，這直接導(dǎo)致商業(yè)秘密之非公知性，操縱于鑒定機(jī)構(gòu)之手。最應(yīng)詬病者是，鑒定機(jī)構(gòu)基本按審查專利技術(shù)新穎性之套路尋找對比文件，進(jìn)行鑒定。這極大提高了商業(yè)秘密非公知性要求。尤為滑稽的是，鑒定機(jī)構(gòu)之鑒定專家都需耗費(fèi)很大精力、時(shí)間甚至資金方可挖掘出的比對文件中的技術(shù)信息，居然被鑒定為公知信息。明確商業(yè)秘密非公知性證明責(zé)任分配，減少對鑒定機(jī)構(gòu)的依賴，是司法解釋亟待解決的問題。

　　最后要著重說明的一點(diǎn)是，基于商業(yè)秘密的弱排他性，對其非公知性及證明責(zé)任分配做上述理解，尚不至于“寵壞”商業(yè)秘密。更何況還有秘密管理性要件存在。

　　三、商業(yè)秘密之秘密管理性

　　《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款要求保有者對其主張商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息采取相應(yīng)保密措施，以免該等商業(yè)信息混入公知信息中無法進(jìn)行區(qū)分，妨礙他人利用之行動(dòng)自由。該要件簡稱為商業(yè)秘密之秘密管理性。如果說非公知性解決的是商業(yè)秘密和競爭區(qū)域內(nèi)公知信息的區(qū)別點(diǎn)，秘密管理性解決的則是商業(yè)秘密在競爭區(qū)域內(nèi)的可識別性和排他性，與專利信息通過公示解決可識別性和排他性的路徑不同。

　　秘密管理性屬于積極事實(shí)，與非公知性不同，原告不能僅負(fù)擔(dān)主張責(zé)任，還需舉證證明。同時(shí)，因秘密管理性要件要求以及保有者對其承擔(dān)較多證明責(zé)任，非公知性要件及其證明責(zé)任的緩和，應(yīng)該不會導(dǎo)致商業(yè)秘密過度保護(hù)的結(jié)果。

　　秘密管理性，具有如下特點(diǎn)或者要求：

　　一是管理秘密的措施應(yīng)具客觀性。是否將商業(yè)信息作為秘密進(jìn)行管理，不能是保有者單方的主觀意思表示，而應(yīng)是從相對人角度看，該商業(yè)信息作為秘密進(jìn)行管理已通過客觀的管理行動(dòng)體現(xiàn)出來；

　　二是管理秘密的措施應(yīng)具認(rèn)識可能性。保有者采取的管理秘密之措施，應(yīng)讓可能接觸該信息者客觀上認(rèn)識到該信息屬于保有者的商業(yè)秘密。將商業(yè)信息保管于特定場所并派專人看守，口頭對打印或者維修店人員提出保密要求，即可讓接觸或者試圖接觸該信息者，認(rèn)識到相關(guān)信息屬于保有者不愿公開和公知的信息，滿足認(rèn)識可能性要件。僅有抽象保密要求而未讓相對人明確認(rèn)識到哪些信息才屬于應(yīng)保密的信息，不滿足認(rèn)識可能性要求；

　　三是管理秘密的措施應(yīng)具接觸限制性。保有者應(yīng)采取具體措施，對商業(yè)信息的接觸、使用、披露等進(jìn)行實(shí)際限制。僅在會議上口頭提醒員工，本單位技術(shù)信息或者經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密，員工不得泄露，實(shí)際并未限制接觸商業(yè)秘密的人員范圍，員工可隨意復(fù)印隨身帶走，對此亦未設(shè)置任何懲戒措施，雖滿足認(rèn)識可能性要求，但不滿足接觸限制性要求；

　　四是管理秘密的措施具有相對性。與商業(yè)信息的性質(zhì)、可能接觸者的范圍、侵害行為的具體樣態(tài)等密切相關(guān)。對于破窗而入者，將記載了商業(yè)秘密的書類置于辦公桌上，對翻墻而入者，正在組裝中的新風(fēng)能發(fā)動(dòng)機(jī)盡管置于車間，均滿足秘密管理性要件。但同樣假定之情形，對于內(nèi)部可以自由閱覽或在車間自由穿行的員工而言，則未滿足秘密管理性要件；

　　五是管理秘密的措施應(yīng)適當(dāng)。管理秘密的手段、措施、強(qiáng)度應(yīng)兼顧保有者營業(yè)利益和相對人擇業(yè)或者營業(yè)自由。要求員工或者相對人負(fù)擔(dān)無限期保密義務(wù)的保密協(xié)議或者要求，因保密信息變?yōu)楣畔⒌瓤陀^情勢，或者不問有無接觸商業(yè)秘密，對所有離職或者退職員工進(jìn)行競業(yè)限制，應(yīng)依據(jù)民法典或者勞動(dòng)合同法相關(guān)之規(guī)定，作為無效協(xié)議或者條款處理。

　　四、保密義務(wù)、保密要求及其他

　　按照《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款第3項(xiàng)、第4項(xiàng)，“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”，“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密保有者商業(yè)秘密的行為。

　　保密義務(wù)包括法定的保密義務(wù)和約定的保密義務(wù)。法定的保密義務(wù)是根據(jù)法律規(guī)定而非當(dāng)事人約定直接產(chǎn)生的保密義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?01條、第509條第2款、第785條規(guī)定的保密義務(wù)即是法定的保密義務(wù)。第501條以先合同義務(wù)的方式規(guī)定了當(dāng)事人雙方的法定的保密義務(wù)。具體內(nèi)容是，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂茫孤?、不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密或者信息，造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第509條第2款以合同附隨義務(wù)的方式規(guī)定了當(dāng)事人雙方的法定的保密義務(wù)。具體內(nèi)容是，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。專利代理人，因申請專利的新穎性要求，不管是否與被代理人簽訂保密協(xié)議，均應(yīng)承擔(dān)附隨于代理合同的法定保密義務(wù)。第785條規(guī)定了承攬人保密義務(wù)，即承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料。承攬人保密義務(wù)顯然來自民法典給定作人單方保密要求所做的背書，而非來自定作人和承攬人意思表示一致的保密協(xié)議。這說明，不管承攬人是否作出承諾，其均應(yīng)當(dāng)按照定作人單方面的保密要求，承擔(dān)保密義務(wù)。

　　重大缺憾是，《民事訴訟法》第68條雖規(guī)定涉及商業(yè)秘密的證據(jù)一般不得在法庭上出示，需要在法庭出示的，也不得在公開開庭時(shí)出示，但并未對接觸商業(yè)秘密的訴訟參與人的法定保密義務(wù)作出明確規(guī)定，即不管是否與商業(yè)秘密保有者簽訂有保密協(xié)議，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。這難以防止二次泄密現(xiàn)象的發(fā)生。

　　約定的保密義務(wù)是根據(jù)當(dāng)事人約定而非法律規(guī)定直接產(chǎn)生的保密義務(wù)。員工根據(jù)與用人單位或者交易相對人根據(jù)與商業(yè)秘密保有者簽訂的保密協(xié)議而承擔(dān)的保密義務(wù)，是最典型的約定的保密義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?68至869條、第871規(guī)定的轉(zhuǎn)讓人、許可人或者受讓人、被許可人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)，均為約定的保密義務(wù)。承攬人如對定作人提出的保密要求明確作出承諾，則雙方之間成立書面或者口頭的保密協(xié)議關(guān)系，承攬人的保密義務(wù)由法定的保密義務(wù)變?yōu)榧s定的保密義務(wù)。

　　法定的保密義務(wù)，形式上是書面還是口頭，無關(guān)緊要。約定的保密義務(wù)或者有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，形式上均可書面或口頭。但前者是雙方意思表示一致的結(jié)果，后者僅是商業(yè)秘密保有者單方的意思表示，后者之相對人之所以負(fù)擔(dān)保密義務(wù)，是法律直接給單方保密要求作出背書的結(jié)果。

　　不管是法定的保密義務(wù)，還是約定的保密義務(wù)，都要求商業(yè)秘密保有者采取某種方式，使相對人認(rèn)識到相關(guān)商業(yè)信息是商業(yè)秘密。未通過任何方式使相對人認(rèn)識到相關(guān)商業(yè)信息是商業(yè)秘密，相對人不存在任何可預(yù)見性，不可能產(chǎn)生法定或者約定的保密義務(wù)，更不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生默示的保密義務(wù)。

　　即使商業(yè)秘密保有者通過書面或者口頭方式，使相對人認(rèn)識到相關(guān)商業(yè)信息是商業(yè)秘密，由于不像發(fā)明專利那樣，經(jīng)過以國家信用為背書的公示程序，相對人缺少可預(yù)見性，為使相對人免受行動(dòng)自由陷入秘密之苦，其保密義務(wù)除了來自明示的約定，或者法律規(guī)定的先合同義務(wù)、合同附隨義務(wù)或者保有者單方面的保密要求之外，其他任何情況，均不得使其負(fù)擔(dān)任何保密義務(wù)，尤其是所謂的默示保密義務(wù)。

　　在合同明示約定或者法律直接規(guī)定之外，認(rèn)為相對人存在默示保密義務(wù)的觀點(diǎn)，極有可能造就一個(gè)神秘而人人自危的商業(yè)社會，真正將商業(yè)秘密寵壞到和專利技術(shù)具有同等排他性的地步，急劇減殺專利制度的激勵(lì)機(jī)能，這是萬萬不可的。

　　五、商業(yè)秘密保護(hù)之信息范圍

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款保護(hù)“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。日本《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第6款保護(hù)“作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對事業(yè)活動(dòng)有用的技術(shù)上或者營業(yè)上未公知的信息”。日本法上的營業(yè)，是指具有反復(fù)性和持續(xù)性且以經(jīng)濟(jì)上的收支為表征的活動(dòng)。營業(yè)上的信息，是可直接或間接用于營業(yè)活動(dòng)的信息，與我國反法規(guī)定的經(jīng)營信息含義相當(dāng)。不過從條文上看，日本法并無“……等商業(yè)信息”的規(guī)定，商業(yè)秘密保護(hù)之信息，限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而我國反法還保護(hù)技術(shù)信息和經(jīng)營信息以外的其他商業(yè)信息。

　　技術(shù)信息，是以物理、化學(xué)、生物或者其他方式表現(xiàn)的技術(shù)設(shè)計(jì)、技術(shù)訣竅、技術(shù)配方、工藝流程和相關(guān)數(shù)據(jù)等信息。經(jīng)營信息，是企業(yè)在經(jīng)營管理過程中形成的管理訣竅、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、客戶名單以及招投標(biāo)中的標(biāo)底以及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

　　其他商業(yè)信息，是指技術(shù)信息和經(jīng)營信息以外，同經(jīng)營者經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的各種消息、數(shù)據(jù)、情報(bào)和資料，包括市場營銷信息、市場管理信息、與產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的科技信息、市場環(huán)境信息。經(jīng)營者婚戀、健康、性取向等隱私信息，雖影響經(jīng)營活動(dòng)，但性質(zhì)上并非直接用于經(jīng)營活動(dòng)的“商業(yè)信息”，如作為商業(yè)秘密保護(hù)，公司員工或者外部人員即使在私人場合議論，亦不免構(gòu)成非法披露他人商業(yè)秘密，言論自由將受嚴(yán)重?cái)D壓，因而這些信息除受隱私權(quán)保護(hù)之外，不應(yīng)再作為商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息對待。經(jīng)營者偷漏稅、制毒販毒等反社會的商業(yè)信息，嚴(yán)重違反公序良俗，亦不屬商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息。

　　私營機(jī)構(gòu)的教學(xué)方法，在北京市西城區(qū)東方金子塔兒童潛能培訓(xùn)學(xué)校訴金玉等不正當(dāng)競爭糾紛案中[1]，法院認(rèn)為客觀上不具保密性，故判決被告在教學(xué)過程中使用原告“東方金子塔心算教學(xué)法”的行為不構(gòu)成侵害原告商業(yè)秘密的行為。在智慧之源教育網(wǎng)絡(luò)科技有限責(zé)任公司與劉琪萍侵犯商業(yè)秘密糾紛案中[2]，法院則認(rèn)為原告主張的課件光盤所載教學(xué)方法已喪失非公知性，不屬于商業(yè)秘密。

　　話雖如此，在私營機(jī)構(gòu)研發(fā)的教學(xué)方法、體育訓(xùn)練方法向?qū)W生公開之前，或者已經(jīng)形成的教案等發(fā)表或者出版之前，如研發(fā)者采取了保密措施，且不屬于公知信息，顯然難以否定其商業(yè)秘密屬性。當(dāng)然，教學(xué)方法或訓(xùn)練方法面向?qū)W生公開后，如研發(fā)者未要求學(xué)生保密，或已形成的教案等發(fā)表或出版后，則喪失非公知性，不屬于應(yīng)受商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息，亦應(yīng)無爭議。

　　私營機(jī)構(gòu)在將教學(xué)方法、體育訓(xùn)練方法面向?qū)W生公開時(shí)，能否與學(xué)生簽訂保密協(xié)議要求其承擔(dān)保密義務(wù)？在教學(xué)、訓(xùn)練過程中，要求每個(gè)參與到教學(xué)、訓(xùn)練過程中的對象都簽訂保密協(xié)議，雖然不是不可能，但教學(xué)方法、體育訓(xùn)練方法，目的在于更有效地傳授知識、教人技能，且老師在教學(xué)、學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中，相互交流、討論和學(xué)習(xí)無法避免。尤其放學(xué)后，學(xué)生向家長報(bào)告學(xué)習(xí)情況，家長詢問學(xué)生教學(xué)情況，觸及教學(xué)方法、訓(xùn)練方法，也是常有的事。將面向?qū)W生公開后的教學(xué)、訓(xùn)練方法作為商業(yè)秘密保護(hù)，老師、學(xué)生、家長都將隨時(shí)陷入侵害商業(yè)秘密的尷尬境地，老師的教學(xué)、學(xué)生的學(xué)習(xí)、家長的輔導(dǎo)等活動(dòng)必將遭受嚴(yán)重妨礙。可見，即使教學(xué)方法、訓(xùn)練方法在未公開前構(gòu)成商業(yè)秘密，一旦面向?qū)W生公開或者相關(guān)教案等發(fā)表或者出版，從保護(hù)社會公共利益和維護(hù)他人行動(dòng)自由的角度看，不宜或者現(xiàn)實(shí)上不再可能將其作為商業(yè)秘密保護(hù)，研發(fā)者亦不能通過簽訂保密協(xié)議等方式要求學(xué)生承擔(dān)保密義務(wù)。

　　《民法典》第143條第3項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為不得違背公序良俗，第153條第2款進(jìn)一步規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。單方面要求學(xué)生或者培訓(xùn)對象對教學(xué)方法、訓(xùn)練方法等承擔(dān)保密義務(wù)的，教學(xué)機(jī)構(gòu)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等與學(xué)生、培訓(xùn)對象簽訂的保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)作為違反公序良俗的無效民事法律行為處理。

　　事實(shí)上，現(xiàn)有激勵(lì)機(jī)制已經(jīng)足以給新教學(xué)方法、體育訓(xùn)練方法的研發(fā)者提供研發(fā)激勵(lì)，無需商業(yè)秘密再行介入。一者包含教學(xué)方法、訓(xùn)練方法的教案，如果具有獨(dú)創(chuàng)性，不管是否已向?qū)W生、培訓(xùn)對象等公開或者發(fā)表、出版，都可以受著作權(quán)保護(hù)。二者良好教學(xué)方法、培訓(xùn)方法，本身就可以吸引更多學(xué)生或者學(xué)員前來學(xué)習(xí)，使得私營培訓(xùn)機(jī)構(gòu)在競爭中處于優(yōu)勢地位。在市場本身已經(jīng)發(fā)揮了相當(dāng)激勵(lì)作用的情況下，也無需商業(yè)秘密提供補(bǔ)充的激勵(lì)。

　　至于商業(yè)秘密中的客戶名單，即客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶，均需要耗費(fèi)資金和時(shí)間才能獲得，構(gòu)成受商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息則不在話下。對此，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條已有明文規(guī)定，筆者也深為認(rèn)同，無需贅述。

　　六、第三人侵害商業(yè)秘密的行為及其適用除外

　　第三人侵害商業(yè)秘密的行為，包括惡意重過失第三人的侵害行為和事后惡意重過失第三人的侵害行為。

　　所謂惡意重過失第三人的侵害行為，是指第三人知道或者因重大過失不知道商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的行為或者事實(shí)，仍然獲取、使用或者披露該商業(yè)秘密的行為。典型事例如，A公司員工B盜取A公司商業(yè)秘密，員工B轉(zhuǎn)職單位C公司知道B盜竊A公司商業(yè)秘密的事實(shí)，仍獲取、使用或者披露該商業(yè)秘密。日本《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第1款第5項(xiàng)和第8項(xiàng)對此行為分別作出了規(guī)定。

　　“商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的事實(shí)”，是指自己獲取、使用或者披露之前，任何時(shí)點(diǎn)存在的商業(yè)秘密被不正當(dāng)獲取或者披露的事實(shí)，并不限于自己獲取之前，直接前手不正當(dāng)獲取或者披露商業(yè)秘密的事實(shí)。比如A - B - C - D - E，E從D獲取商業(yè)秘密時(shí)，不知道D不當(dāng)獲取或者披露A的商業(yè)秘密的事實(shí)，但知道B或者C不正當(dāng)獲取或披露A的商業(yè)秘密的事實(shí)，仍獲取、使用或披露，即屬此種情形。

　　為確保信息自由流通，縮小被規(guī)制的第三人范圍，此種行為的構(gòu)成，以主觀上具有惡意、重過失第三人為限。所謂惡意，是指第三人事實(shí)上知道商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的行為或者事實(shí)。所謂重過失，是指能夠視為惡意的顯著違反注意義務(wù)而不知道商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的行為或者事實(shí)。比如，不進(jìn)行任何調(diào)查即從身份不明的經(jīng)紀(jì)人那里獲取重大技術(shù)秘密，或者雖然進(jìn)行了某種調(diào)查，卻沒有判斷出非常容易就能知道商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的事實(shí)，就屬于重過失的情形。實(shí)踐中，行為人是否惡意或者重過失，也可通過外在的間接事實(shí)加以證明。比如，從不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的原公司A退職后，在自己成立的具有競業(yè)關(guān)系的B公司進(jìn)行使用的事實(shí)，證明B公司具有主觀上的惡意。

　　所謂事后惡意重過失第三人的侵害行為，是指第三人善意獲取他人不正當(dāng)披露的商業(yè)秘密后，知道或者因重大過失不知道商業(yè)秘密存在不正當(dāng)獲取或者披露的行為或者事實(shí)，而使用或者披露該商業(yè)秘密。典型事例如，A公司善意獲取從B公司轉(zhuǎn)職而來的現(xiàn)員工C提供的技術(shù)信息，事后通過B公司的警告函或者從關(guān)于C充當(dāng)產(chǎn)業(yè)間諜的新聞報(bào)道中得知該技術(shù)信息系C違反保密協(xié)議或者充當(dāng)產(chǎn)業(yè)間諜不正當(dāng)披露給自己的商業(yè)秘密，但仍然使用或者披露該技術(shù)信息。

　　所謂善意，是指第三人不知道存在不正當(dāng)獲取或者披露商業(yè)秘密的行為或者事實(shí)，且不知道存在重大過失。

　　為了維持正常的交易秩序，確保信息的正常流通，日本《不正當(dāng)競爭防止法》第19條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，善意無重過失者基于契約等獲取的商業(yè)秘密，可以在交易的原權(quán)限范圍內(nèi)繼續(xù)使用或者披露該商業(yè)秘密，披露指向特定第三人披露。比如，善意無重過失者與不正當(dāng)披露者簽訂了2年許可使用合同，在該2年期限內(nèi)，盡管善意無重過失者因商業(yè)秘密保有者發(fā)送警告函而變成惡意重過失者，但仍可使用或者披露該商業(yè)秘密。

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款立法技術(shù)上雖有些啰嗦，但仍為第三人侵害商業(yè)秘密行為提供了和日本法規(guī)定具有同樣效果的強(qiáng)大解釋空間。遺憾的是未能學(xué)習(xí)日本法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定適用除外。

　　七、簡評2020年兩高關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)司法解釋中的相關(guān)商業(yè)秘密條款

　　2020年8月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第4條對《刑法》第219條“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”重新作出了如下解釋：給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的；給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。解釋第5條第1款第1項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，實(shí)施《刑法》第219條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認(rèn)定：以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。

　　按照《刑法》第219條和兩高2020年上述司法解釋，顯而易見可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：一是給商業(yè)秘密保有者造成30萬元以上損失，是侵害商業(yè)秘密犯罪的成立要件，或者說入罪的門檻要件；二是僅以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密保有者的商業(yè)秘密，但并未披露、使用或者允許他人使用的行為，不但給保有者造成了損失，而且該損失可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。

　　然而，侵害知識產(chǎn)權(quán)不同于侵害物權(quán)，侵害知識產(chǎn)權(quán)僅指未經(jīng)許可實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)排他范圍內(nèi)的利用行為，知識產(chǎn)權(quán)的客體不會因侵害行為遭受毀損或者破壞，因而知識產(chǎn)權(quán)人因?yàn)榍趾π袨樵馐艿膿p失，僅指沒有侵害行為發(fā)生時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)人自己利用或者許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)能夠獲得的利益，即逸失利益。所謂侵權(quán)所得、合理許可使用費(fèi)，不過是推定權(quán)利人逸失利益損失的工具。

　　僅以不正當(dāng)手段獲取保有者的商業(yè)秘密，并未披露、使用或者允許他人使用，是否給保有者造成了逸失利益損失呢？以不正當(dāng)手段獲取保有者的商業(yè)秘密，但并未披露、使用或者允許他人使用的行為樣態(tài)，可以分為兩種具體情形。第一種情形是，行為人雖未披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，但在非法獲取他人商業(yè)秘密的同時(shí)，還獲取了記載他人商業(yè)秘密的唯一載體。第二種情形是，行為人雖獲得了他人商業(yè)秘密，但并未獲取記載他人商業(yè)秘密的唯一載體，且未披露、使用或者允許他人使用以復(fù)制等不正當(dāng)手段獲取的他人商業(yè)秘密。

　　于第一種情形下，（1）如果商業(yè)秘密及其載體客觀上可以還原，商業(yè)秘密保有者還原商業(yè)秘密及其載體，需要投入人力物力財(cái)力，并因此等投入而遭受損失，但該損失并非商業(yè)秘密保有者的逸失利益損失，因?yàn)樵诖饲闆r下，商業(yè)秘密保有者并未喪失自己利用或者許可他人利用其商業(yè)秘密并因此獲利的商業(yè)機(jī)會。商業(yè)秘密保有者因?yàn)檫€原商業(yè)秘密及其載體遭受的損失，能否記入商業(yè)秘密保有者的“損失”范圍，取決于“損失”僅限于逸失利益損失（直接損失），還是包括其他非逸失利益損失（間接損失）。盡管從上述司法解釋第5條第3款“商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對商業(yè)運(yùn)營、商業(yè)計(jì)劃的損失或者重新恢復(fù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補(bǔ)救費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)計(jì)入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失”的規(guī)定看，非逸失利益損失也被認(rèn)為屬于商業(yè)秘密保有者的“損失”，但刑法對應(yīng)受刑事處罰行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙抑原則。其他非逸失利益損失，不記入侵害商業(yè)秘密犯罪行為定性考量因素，僅允許商業(yè)秘密保有者主張民事賠償較為妥當(dāng)。（2）如果商業(yè)秘密及其載體客觀上已經(jīng)無法還原，則商業(yè)秘密保有者不但喪失了商業(yè)秘密唯一載體和商業(yè)秘密，而且喪失了自己利用或者許可他人利用商業(yè)秘密并因此獲利的商業(yè)機(jī)會，商業(yè)秘密保有者存在逸失利益損失。

　　于第二種情形下，和上述第一種情形（1）一樣，商業(yè)秘密保有者未喪失自己利用或者許可他人利用其商業(yè)秘密并因此獲利的商業(yè)機(jī)會，也不存在逸失利益損失。

　　竊以為，兩高2020年的上述司法解釋，未區(qū)分上述行為具體樣態(tài)，而是概括性地認(rèn)為以不正當(dāng)手段獲取保有者的商業(yè)秘密，但并未披露、使用或者允許他人使用的行為，不僅給保有者造成了逸失利益損失，而且認(rèn)為逸失利益損失可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定，邏輯上并不周延。

　　是否由于商業(yè)秘密保有者不存在逸失利益損失，就認(rèn)為以不正當(dāng)手段獲取保有者的商業(yè)秘密，但并未披露、使用或者允許他人使用的行為，就僅僅構(gòu)成以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為，抑或是違反治安管理?xiàng)l例的行為，不存在刑法上的可處罰性了呢？非也。突破商業(yè)秘密保有者采取的秘密防御體制，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當(dāng)手段，非法獲取商業(yè)秘密的行為，嚴(yán)重?fù)p害了正常的競爭秩序和社會經(jīng)濟(jì)管理秩序，具有可受刑事處罰的社會危害性，不應(yīng)當(dāng)置于刑法之外。兩高2020年的上述司法解釋，想必是充分考慮到了單純以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密行為的社會危害性，不想讓該種行為游離于刑法之外，才采取曲徑通幽的方法，概括性解釋此種行為樣態(tài)下，商業(yè)秘密保有者所遭受的“損失”——雖然商業(yè)秘密保有者可能并不存在逸失利益損失。

　　為什么商業(yè)秘密的刑法保護(hù)會出現(xiàn)上述行為樣態(tài)下，如此計(jì)算商業(yè)秘密保有者“損失”的司法解釋呢？應(yīng)該是《刑法》第219條將侵害商業(yè)秘密犯罪作為情節(jié)犯，而不是行為犯，而且未像日本不正當(dāng)競爭防止法那樣，嚴(yán)格區(qū)分侵害商業(yè)秘密犯罪的具體形態(tài)，在刑法未進(jìn)行修訂的情況下，司法解釋無法突破刑法保護(hù)商業(yè)秘密邏輯限制所導(dǎo)致的結(jié)果。要徹底解決非法獲取商業(yè)秘密而未使用、披露行為的刑事處罰性問題，根本性的方法，恐怕還是將侵害所有類型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，從結(jié)果犯調(diào)整為行為犯，給權(quán)利人造成的損失，僅作為量刑考慮因素，而不再作為犯罪行為定性因素。當(dāng)然，這是立法論上的問題。如此而言，或許，兩高2020年上述司法解釋中涉及商業(yè)秘密刑事保護(hù)的第5條第1款第1項(xiàng)，不過是一個(gè)為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，強(qiáng)化商業(yè)秘密刑事保護(hù)的過渡性方案。

　　注釋：

　　1 北京市第二中級人民法院民事判決書 (2004)二中民初字第10117號。

　　2 北京市第一中級人民法院民事判決書(2006)一中民終字第12314號。