近年來，商標的正當使用一直是知識產(chǎn)權(quán)保護的熱點話題，也是商標侵權(quán)抗辯的首選理由。在商標行政執(zhí)法和司法實踐中，有諸多案例依據(jù)商標的正當使用，被認定不構(gòu)成侵權(quán)。那么，商標正當使用抗辯成立，有哪些判斷標準呢？

　　案情簡介

　　原告A公司經(jīng)相關(guān)部門核準，注冊了第18743916號“香珠”商標，核定使用商品為第34類的煙草、香煙、電子香煙等商品，有效期至2029年2月27日。A公司將“香珠”商標用于香煙煙嘴頭、香煙煙嘴、煙用膠囊等煙用商品上并進行市場推廣、銷售。

　　之后，原告發(fā)現(xiàn)被告B公司大量生產(chǎn)了帶有 “爆香珠”字樣的煙用膠囊等商品，并在其自營網(wǎng)店“某船旗艦店”進行銷售和宣傳。

　　原告認為

　　被告生產(chǎn)、銷售的煙用商品上使用的標識中均突出顯示了“香珠”兩字，與原告自有“香珠”商標的標識構(gòu)成元素一致。而且，被告在煙用膠囊商品的網(wǎng)頁宣傳圖片上使用的“爆香珠”標志，與原告權(quán)利商標“香珠”構(gòu)成近似，容易導致消費者混淆，應(yīng)構(gòu)成商標侵權(quán)。據(jù)此，原告訴至福田法院，請求法院判令被告停止侵權(quán)行為，并賠償其相應(yīng)經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計21.5萬元。

　　被告辯稱

　　原告的訴求缺乏事實依據(jù)，被告并未在自產(chǎn)商品名稱和商品圖片上突出使用“香珠”兩字，其商品包裝和網(wǎng)店商品說明描述上均有突出使用其自有商標“某船”，而且，香珠是一種通用的調(diào)味劑，“爆香珠”的含義是將香珠擠壓捏爆，屬于對產(chǎn)品本身的描述性詞語，被告對“爆香珠”的使用屬于通用名稱的合理使用，不構(gòu)成侵犯原告商標專用權(quán)的行為。

　　法院經(jīng)審理認為

　　本案爭議焦點有三：一、被控侵權(quán)行為是否屬于商標法意義上的商標使用行為；二、被控侵權(quán)標志與原告的權(quán)利商標是否屬于近似標志；三、被控侵權(quán)行為是否會造成相關(guān)公眾混淆。

　　一、被控侵權(quán)行為是否屬于商標法意義上的商標使用行為

　　商標的基本功能是區(qū)分商品來源。鑒于此，商標法意義上的商標使用行為是一種能夠產(chǎn)生區(qū)分商品來源效果的使用行為。

　　本案中，無論“香珠”還是“爆香珠”，被使用在煙草膠囊商品上，都是帶有一定描述意義的詞語?！跋阒椤边@個詞語，在其本意上是對其商品特點的一種描述；“爆香珠”這個詞語，既是對商品特點的描述，也是對商品使用方式的描述。因此，當“爆香珠”被使用在煙草膠囊的宣傳上時，對相關(guān)公眾來說，首先聯(lián)想到的是商品的特點及使用方式，而不是商品的來源或者出處。

　　原告的注冊商標“香珠”，注冊時間以及持續(xù)使用時間不長，使用范圍不廣，亦未進行廣泛的宣傳，故該商標尚未與煙草膠囊商品建立穩(wěn)定對應(yīng)的實際聯(lián)系。在此情形下，相關(guān)公眾看到被告網(wǎng)頁宣傳中的“爆香珠”詞語時，一般不會將其與原告的該商標聯(lián)系起來，從而認為該“爆香珠”詞語也是識別商品來源的一種標志。

　　因此，法院認為，被控侵權(quán)行為不屬于我國商標法意義上的商標使用行為。

　　二、被控侵權(quán)標志與原告注冊商標是否屬于近似標志

　　從發(fā)音來看，“爆香珠”與“香珠”的首個文字發(fā)音及整體發(fā)音均不同；從字形來看，“爆香珠”由“爆”和“香珠”組合而成，“香珠”并非“爆香珠”這一組合詞語中的唯一主要組成部分，兩者存在較大差別；從含義來看，“爆香珠”與“香珠”相比，更加突出了“爆”的動作及其意義，“爆香珠”并非“香珠”含義的重復(fù)表達。

　　基于上述理由，從“音形義”綜合分析，“爆香珠”與“香珠”在整體含義上有明顯的區(qū)別和不同，被控侵權(quán)標志“爆香珠”與原告的注冊商標“香珠”不構(gòu)成近似標志。

　　三、被控侵權(quán)行為是否會造成相關(guān)公眾混淆

　　我國商標法實施條例第七十六條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為?！惫时景傅谋豢厍謾?quán)行為是否侵害原告商標權(quán)，關(guān)鍵是要判斷該行為是否會造成相關(guān)公眾混淆。

　　經(jīng)查，被告僅僅是在網(wǎng)頁宣傳中突出使用了“爆香珠”詞語，在商品及其包裝上并沒有突出使用該詞語，被告網(wǎng)頁宣傳中使用“爆香珠”的同時，也使用了“某船”商標及其它說明性詞語，該事實表明被告并無攀附原告商標商譽的意圖。

　　另外，法院查明，被告曾申請“爆香珠”為注冊商標，被有關(guān)部門以“該標志使用在指定商品上，易使消費者產(chǎn)生誤認，不得作為商標使用”駁回。該事實只能夠表明被告清楚地知道“爆香珠”使用在煙用膠囊商品上，顯著性不強。

　　對于原告主張被告有與原告涉案注冊商標相混淆的主觀惡意，與本案查明的基本事實不符，難以成立。因此，法院認為被控侵權(quán)行為尚不足以造成相關(guān)公眾混淆，對原告的侵權(quán)主張，不予支持。

　　一審法院判決：駁回原告A公司的訴訟請求。本案宣判后，原告不服，提出上訴，深圳市中級人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。目前，本案已生效。

　　法官說法

　　商標正當使用是指競爭者以其本來意義使用某些已經(jīng)成為他人商標權(quán)保護對象的標志以描述自己的產(chǎn)品而不構(gòu)成侵犯商標權(quán)的行為。

　　2013年，我國《商標法》修訂后，新增的第五十九條第一款和第二款規(guī)定了兩種類型的商標正當使用。其中第五十九條第一款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！痹摋l款所規(guī)定的商標標志，也被稱為描述性標志。該條款一方面界定了正當使用的商標標志范圍，即限于描述性標志，另一方面也對有權(quán)使用描述性標志的條件予以限定，即必須是“正當使用”。

　　正當使用是我國商標法賦予被控侵權(quán)人的一種積極抗辯權(quán)，目的是為了抵消或者吞并原告的侵權(quán)主張。在商標侵權(quán)訴訟中，這種抗辯權(quán)的行使有利于商標權(quán)人利益與社會公共利益的平衡保護，具有積極意義。正當使用成立與否，從根本上說是一種價值判斷，涉及到不同利益之間的比較和衡量。在具體司法實踐中，這種判斷必須遵循一定標準，建立在客觀事實的基礎(chǔ)上。

　　正當使用關(guān)注的是使用行為本身是否具有正當性，即該行為是否出于正當目的，具有正當理由，而非該行為造成的后果。故正當使用抗辯成立的判斷，需要把握兩個標準，一是行為人主觀上為善意，體現(xiàn)為其沒有攀附他人商標商譽之意圖；二是行為人對描述性標志的使用是合理的，具有事實依據(jù)，而非將其作為商標使用。

　　上述案例中，被控侵權(quán)人的行為，符合上述判斷標準，其正當使用抗辯依法成立，無需承擔商標侵權(quán)責任。