作者：北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組

　　關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密構(gòu)成要件；舉證責(zé)任分配；抗辯事由認(rèn)定

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作關(guān)系國(guó)家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施，關(guān)系社會(huì)主義科技文化的發(fā)展和國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)大局。習(xí)近平總書記指出“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國(guó)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力最大的激勵(lì)”。商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中的一環(huán)，在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)揮著重要的作用，某些重要的商業(yè)秘密是企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的體現(xiàn)。如何準(zhǔn)確理解和適用法律，為企業(yè)的商業(yè)秘密提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作中較為重要的問(wèn)題。

　　本次調(diào)研在梳理全國(guó)各地法院 2013年-2017年涉及侵犯商業(yè)秘密案例的基礎(chǔ)上，通過(guò)案例研究、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、資料分析、專題討論等方式，梳理、總結(jié)目前涉及侵犯商業(yè)秘密案件的基本特點(diǎn)、法律難點(diǎn)等問(wèn)題，旨在歸納、總結(jié)法院審理此類案件中的已有做法，對(duì)一些尚存爭(zhēng)論的問(wèn)題提出統(tǒng)一的意見(jiàn)，供我市各級(jí)法院在審判工作中參照?qǐng)?zhí)行。

　　一、侵犯商業(yè)秘密案件的基本特點(diǎn)和情況

　　（一）從案件數(shù)量看，侵犯商業(yè)秘密民事案件數(shù)量少、比例低

　　通過(guò)對(duì) 2013 年 -2017 年全國(guó)法院涉及侵犯商業(yè)秘密民事案件的裁判文書進(jìn)行檢索【1】，以判決結(jié)案的涉及商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件共 338件。其中，案件數(shù)量最少的 2013 年僅有 38 件，最多的 2016 年也僅有 88 件（見(jiàn)圖 1）?？梢钥闯觯址干虡I(yè)秘密案件的數(shù)量相對(duì)于全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件總量來(lái)說(shuō)比例非常低。【2】

　　從審級(jí)分布情況看，前述 338 件案件中，一審審結(jié)的案件有 213 件，上訴到二審的案件有 122 件，另有 3 件進(jìn)入審判監(jiān)督程序。

　　（二）從地區(qū)分布看，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)案件數(shù)量較多，內(nèi)陸地區(qū)數(shù)量較少

　　檢索結(jié)果顯示，涉及侵犯商業(yè)秘密的民事案件主要集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，前五名分別為廣東 77 件、北京 61 件、上海 46 件、浙江 29件、江蘇 24 件（見(jiàn)圖 2）【3】。商業(yè)秘密糾紛的產(chǎn)生常發(fā)生在發(fā)展較為迅速的行業(yè)領(lǐng)域和競(jìng)爭(zhēng)較為激烈的商業(yè)主體之間，因此，此類案件在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的數(shù)量明顯要高于其他地區(qū)。

　　（三）從案由分布看，侵犯經(jīng)營(yíng)秘密的案件數(shù)量明顯大于侵犯技術(shù)秘密的案件數(shù)量

　　《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》在侵犯商業(yè)秘密三級(jí)案由下，又分為侵犯技術(shù)秘密糾紛和侵犯經(jīng)營(yíng)秘密糾紛兩個(gè)四級(jí)案由。根據(jù)檢索結(jié)果，涉及侵犯經(jīng)營(yíng)秘密的案件數(shù)量占比為63%，數(shù)量明顯大于侵犯技術(shù)秘密的案件數(shù)量（見(jiàn)圖3）。

　?。ㄋ模膭贁≡V比例看，原告敗訴的案件數(shù)量明顯大于勝訴的案件數(shù)量

　　根據(jù)檢索結(jié)果，在以判決方式審結(jié)的案件中，原告主張的商業(yè)秘密未獲得司法保護(hù)的案件數(shù)量占比為65%，明顯大于原告主張獲得支持的案件數(shù)量（見(jiàn)圖4）。

　　由于商業(yè)秘密案件在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中具有其獨(dú)特的判斷思路和司法判斷規(guī)則。原告主張要求保護(hù)的客體是否能明確秘密點(diǎn)、是否采取保密措施、被告是否接觸原告的秘密、原告主張的秘密與被告使用信息之比對(duì)等因素均影響原告是否能勝訴。根據(jù)檢索結(jié)果，在原告敗訴的 210 件案件中，法院認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密的有140件（見(jiàn)圖5）。可見(jiàn)，在司法實(shí)踐中，原告主張保護(hù)的客體不構(gòu)成商業(yè)秘密系其敗訴的主要原因。

　　二、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

　　2019 年 4 月 23 日施行的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱 2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第 9 條第 3 款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)秘密。”作為一項(xiàng)本質(zhì)是信息且并非通過(guò)注冊(cè)或登記產(chǎn)生、取得的權(quán)益，商業(yè)秘密的歸屬及權(quán)利范圍并不像商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣清晰和明確。商業(yè)秘密涉及經(jīng)營(yíng)者利益和公共利益兩個(gè)方面，商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，可能限制自由競(jìng)爭(zhēng)、阻礙技術(shù)發(fā)展；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，又違背了保護(hù)經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的立法本意。因此，商業(yè)秘密本身是否成立一直是商業(yè)秘密案件的審理難點(diǎn)之一。司法實(shí)踐中，法院通常以秘密性、保密性、價(jià)值性三個(gè)構(gòu)成要件對(duì)商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密進(jìn)行審理。

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　　秘密性的認(rèn)定是審理侵犯商業(yè)秘密案件的重要步驟。商業(yè)秘密的核心在于其實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在發(fā)揮其價(jià)值的過(guò)程中，特定人員必然要接觸、知曉、掌握、應(yīng)用商業(yè)秘密包含的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息。這種價(jià)值屬性決定了判斷秘密性主體標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)性和秘密狀態(tài)的相對(duì)性。“不為公眾所知悉”中的“公眾”主體是一個(gè)特定的范疇，通常指其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員，即同行業(yè)或同領(lǐng)域的工作者或競(jìng)爭(zhēng)者；而秘密狀態(tài)的“不知悉”則是指該信息不為公眾所知道、了解、獲得、掌握。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》）第9 條規(guī)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第 10 條第 3 款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’?！本哂邢铝星樾沃坏?，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過(guò)公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

　　“不為公眾所知悉”作為消極事實(shí)，采用何種證明舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)系司法判斷的難點(diǎn)之一。長(zhǎng)期以來(lái)在司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被告以原告主張保護(hù)的信息不具有秘密性抗辯，應(yīng)由被告承擔(dān)相關(guān)信息已為公眾知悉的證明責(zé)任。舉證責(zé)任倒置雖然能夠解決原告因舉證困難而難獲支持的問(wèn)題，但同時(shí)也因缺乏明確的法律依據(jù)以及容易導(dǎo)致舉證責(zé)任分配不平衡而備受質(zhì)疑。反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，在商業(yè)秘密案件中適用舉證責(zé)任倒置并無(wú)法律依據(jù)，并且，主張權(quán)利的一方應(yīng)對(duì)其享有該權(quán)利的基本事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?！皺?quán)利人主張權(quán)利，首先必須證明其權(quán)利的存在。在證明存在權(quán)利之前，所謂的權(quán)利人只是提出權(quán)利主張的人，還不是已經(jīng)確定的權(quán)利人，因而不存在對(duì)其權(quán)利進(jìn)行傾斜性保護(hù)問(wèn)題。此時(shí)如果推定其權(quán)利存在和進(jìn)行傾斜性保護(hù)，顯然是無(wú)的放矢和破壞權(quán)利保護(hù)上的基本平衡的?！薄?】 在司法實(shí)踐中，法院通常采取的做法是：在適用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”這一原則的同時(shí)，根據(jù)案件的具體情況靈活把握證明標(biāo)準(zhǔn)，即由原告就其主張的秘密區(qū)別于公眾所知悉的信息進(jìn)行初步舉證，在此基礎(chǔ)上，法院結(jié)合被告的抗辯以及社會(huì)公知常識(shí)、行業(yè)普遍認(rèn)知等進(jìn)行綜合認(rèn)定。一般而言，原告能夠明確商業(yè)秘密具體的范圍、內(nèi)容、載體，且信息的具體內(nèi)容并非所屬領(lǐng)域的一般常識(shí)，不能從公開渠道輕易（即未付出一定的時(shí)間、精力、金錢等）獲得，即可視為其已就“秘密性”盡到了初步舉證責(zé)任。例如，在技術(shù)秘密案件中，原告可以通過(guò)提供檢索報(bào)告、技術(shù)圖紙、工藝流程、技術(shù)人員關(guān)于研發(fā)過(guò)程的說(shuō)明、涉案技術(shù)所取得的技術(shù)效果等證據(jù)以說(shuō)明其所主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)的區(qū)別點(diǎn)、進(jìn)步點(diǎn)等，進(jìn)而證明涉案信息“不為公眾所知悉”。

　　2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》新增第 32 條 第 1 款規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！痹摋l明確了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，降低了權(quán)利人的舉證難度，增加了涉嫌侵權(quán)人的舉證義務(wù)。這一重大改變，更加突顯了對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的政策性傾向，契合了當(dāng)前嚴(yán)厲打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的大背景。然而，在實(shí)踐中如何具體把握和適用，如何平衡各方當(dāng)事人的利益，仍有待在案件審理過(guò)程中進(jìn)一步探索研究。

　　（二）保密性

　　如果說(shuō)秘密性是商業(yè)秘密最核心的屬性，那么保密性則是商業(yè)秘密最基礎(chǔ)的屬性。判斷涉案信息是否具有保密性，可以從以下幾個(gè)方面考慮：（1）主觀性，即權(quán)利人主觀上應(yīng)有保護(hù)該項(xiàng)信息的意愿，具體表現(xiàn)為為了達(dá)到防止信息泄漏的目的而采取了相應(yīng)措施；（2）客觀性，即權(quán)利人所采取的措施在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；（3）適應(yīng)性，體現(xiàn)為權(quán)利人所采取的措施應(yīng)具有“合理性”和“相應(yīng)性”，即保密措施要與信息的商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)；（4）區(qū)別性，即權(quán)利人對(duì)待及處置涉密信息的手段應(yīng)與一般信息有明顯區(qū)分。

　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第 11 條規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為采取了“保密措施”。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（二）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（四）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協(xié)議；（六）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場(chǎng)所限制來(lái)訪者或者提出保密要求；（七）確保信息保密的其他合理措施。

　　《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件若干問(wèn)題的解答（試行）》中規(guī)定，保密措施要件要求權(quán)利人必須對(duì)其主張權(quán)利的信息對(duì)內(nèi)、對(duì)外均采取了保密措施；所采取的保密措施明確、具體的規(guī)定了信息的范圍；措施是適當(dāng)?shù)?、合理的，不要求必須萬(wàn)無(wú)一失。在司法實(shí)踐中，如何判斷權(quán)利人所采取的措施具有“合理性”和“適當(dāng)性”具有一定的爭(zhēng)議。尤其是簽訂格式化的勞動(dòng)合同或保密協(xié)議，此類文件對(duì)保密事項(xiàng)范圍的規(guī)定往往較為寬泛及籠統(tǒng)，缺乏具體及明確的內(nèi)容，能否據(jù)此認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施，在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。在原告麥格昆磁 ( 天津 ) 有限公司與被告夏凌遠(yuǎn)、蘇州瑞泰新金屬有限公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案【5】中, 原告提交的據(jù)以主張技術(shù)秘密的圖紙上加蓋有“保密”印章，并對(duì)相關(guān)技術(shù)資料進(jìn)行了保密存檔；在《員工保密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》《員工手冊(cè)》中均有對(duì)保密事項(xiàng)的約定；在與員工簽署的《和解和相互豁免協(xié)議》中也進(jìn)行了保密約定。該案中，原告同時(shí)采取了“在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志”及“簽訂保密協(xié)議”兩種保密措施，法院據(jù)此認(rèn)定其對(duì)涉案技術(shù)信息采取了合理的保密措施。在原告廣州怡貝拉裝飾工程有限公司與被告廣州魔方裝飾工程有限公司、胡小英和廣州市大象軟裝裝飾設(shè)計(jì)有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【6】中，原告主張的商業(yè)秘密為客戶名單及設(shè)計(jì)方案，法院認(rèn)為原告僅以簽訂保密協(xié)議以及勞動(dòng)合同中的保密條款的方式對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行約束，不足以認(rèn)定其采取了與商業(yè)價(jià)值對(duì)應(yīng)的具體保密措施。該案系簽訂有保密協(xié)議但被認(rèn)為未采取合理保密措施的案件。

　　對(duì)此我們認(rèn)為，首先，司法實(shí)踐中不宜對(duì)保密措施提出過(guò)高的要求；其次，權(quán)利人在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中對(duì)商業(yè)秘密范圍有明確界定且與其在訴訟中所主張的秘密范圍相符的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定采取了合理保密措施；再次，權(quán)利人在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中未對(duì)商業(yè)秘密范圍進(jìn)行界定，如僅約定員工應(yīng)當(dāng)保守公司商業(yè)秘密，或是界定過(guò)于寬泛，如約定員工應(yīng)當(dāng)保守公司產(chǎn)品、服務(wù)、經(jīng)營(yíng)、知識(shí)、系統(tǒng)、工藝、資料、商機(jī)和業(yè)務(wù)事宜有關(guān)的所有信息。此種情形，不宜僅憑勞動(dòng)合同或保密協(xié)議就認(rèn)定已采取合理保密措施，還應(yīng)結(jié)合所涉信息的載體、重要性、與所屬行業(yè)和主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)程度、是否有其他輔助措施（如員工系統(tǒng)、管理系統(tǒng)是否有密碼）以及被告的具體情況（如涉案員工所負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)范圍）等因素綜合進(jìn)行判斷。

　　（三）價(jià)值性

　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第 10 條規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”。商業(yè)環(huán)境是商業(yè)秘密這一信息存在的背景，其價(jià)值性體現(xiàn)于——通過(guò)現(xiàn)在或?qū)?lái)的使用，能夠帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其最本質(zhì)的特征是所有人因掌握該商業(yè)秘密而具備競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。也就是說(shuō)，能夠帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益即可認(rèn)為具有商業(yè)價(jià)值性。商業(yè)秘密中的價(jià)值性，既沒(méi)有定量的要求，也沒(méi)有時(shí)間的限制，無(wú)論能夠帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益大小，持續(xù)使用亦或使用一次，均不影響對(duì)該信息具有商業(yè)價(jià)值性的判斷。有鑒于此，商業(yè)價(jià)值性是商業(yè)秘密要件中較易證明的要件，在涉案信息具有秘密性的情況下，因不具有商業(yè)價(jià)值而被認(rèn)定為不構(gòu)成商業(yè)秘密的案件極為罕見(jiàn)。

　　三、侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定

　　在司法實(shí)踐中，對(duì)于被訴行為是否屬于侵犯商業(yè)秘密行為的判斷，一般遵循以下思路：第一，權(quán)利人主張的信息是否屬于其商業(yè)秘密【7】；第二，被告是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條調(diào)整的對(duì)象；第三，被告所使用的信息是否為權(quán)利人的商業(yè)秘密；第四，被訴行為是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條規(guī)定的行為。

　　（一）員工、前員工是否屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條的調(diào)整范圍

　　2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》新增了第9條第2款“經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”。該條款擴(kuò)大了侵權(quán)主體的范圍，從立法層面對(duì)員工、前員工是否可以作為第9條的調(diào)整對(duì)象作出明確表態(tài)。而在此次《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改之前，員工、前員工能否作為侵犯商業(yè)秘密的法律主體，始終存在爭(zhēng)議。2018年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第9條第2款中將“員工”、“前員工”與第1款中所規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者”相區(qū)分，同時(shí)在第21條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的民事賠償責(zé)任條款中，僅規(guī)定了“經(jīng)營(yíng)者”的責(zé)任；此外，在修訂草案審議稿中曾規(guī)定了“商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工實(shí)施本法第9條第1款規(guī)定的行為，視為侵犯商業(yè)秘密的行為”，但最終卻被刪除。可以看出，主張員工、前員工不屬于經(jīng)營(yíng)者，不應(yīng)由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整這一觀點(diǎn)的人仍不在少數(shù)。盡管 2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已經(jīng)對(duì)此作出明確規(guī)定，但員工、前員工在何種情況下可以作為侵犯商業(yè)秘密行為的主體進(jìn)入訴訟并最終承擔(dān)責(zé)任，仍是司法實(shí)踐中需要解決的重要問(wèn)題。因此，我們認(rèn)為仍有必要對(duì)這一問(wèn)題做進(jìn)一步的分析。

　　1. 員工、前員工身份發(fā)生轉(zhuǎn)換的情形

　　實(shí)踐中，有部分案件中的被告雖然是原告的員工或前員工，但其在違法獲取原告的商業(yè)秘密或違反保密約定后，將商業(yè)秘密用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)于這種情形，員工、前員工的身份實(shí)際已經(jīng)轉(zhuǎn)換成了經(jīng)營(yíng)者，不再是單純的員工、前員工身份，此時(shí)他們應(yīng)屬于第 9條調(diào)整的“經(jīng)營(yíng)者”之范疇，可以直接適用該法律規(guī)定，而不援引新增第 2 款之規(guī)定。此種觀點(diǎn)在修法之前已在司法實(shí)踐中得到了普遍認(rèn)可。例如，在原告派諾特貿(mào)易（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱派諾特深圳公司）與被告上海派若特國(guó)際貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱派若特上海公司）、仇剛侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案【8】中，被告仇剛既為原告派諾特深圳公司的員工，同時(shí)又是被告派若特上海公司的實(shí)際控制人，在代表派諾特深圳公司與案外人克萊斯勒公司進(jìn)行商談并獲得派諾特深圳公司的商業(yè)秘密后交由派若特上海公司使用。該案中，仇剛雖然是派諾特深圳公司的員工，但是其對(duì)所獲取的商業(yè)秘密的使用，已經(jīng)使其身份發(fā)生了變化，成為了“經(jīng)營(yíng)者”。因此，法院最終依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于經(jīng)營(yíng)者的條款追究了仇剛的民事責(zé)任。

　　2. 員工、前員工身份未發(fā)生轉(zhuǎn)換的情形

　　對(duì)于違法獲得商業(yè)秘密或違反保密約定泄露商業(yè)秘密，但并未將其用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的員工、前員工，其身份并未發(fā)生轉(zhuǎn)換。雖然前述新增條款已經(jīng)確認(rèn)了“經(jīng)營(yíng)者以外的自然人實(shí)施前款違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，但對(duì)于此處的“自然人”是否即包括員工、前員工，還是僅包括無(wú)法適用其他法律調(diào)整其行為的其他自然人，仍有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系化的角度看，員工、前員工侵犯商業(yè)秘密時(shí)，可以在不同情形下分別由民法總則、勞動(dòng)法或刑法予以調(diào)整，無(wú)需在此為權(quán)利人再賦予另一種請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于這一觀點(diǎn)，首先，文義解釋是在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)所應(yīng)當(dāng)采取的首要解釋路徑，而新增條款的文義包含了“自然人”，從這個(gè)角度看，員工、前員工作為自然人，在滿足特定條件的情況下，顯然可以為第9條所調(diào)整。其次，從立法沿革、法理基礎(chǔ)、司法需求等多角度考量，員工、前員工在身份未發(fā)生轉(zhuǎn)換時(shí)也應(yīng)作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第9條調(diào)整的對(duì)象。

　　具體而言：首先，從立法沿革的角度看，在本次修法之前,雖然立法層面從未明確將員工、前員工納入第9條的調(diào)整范圍，但對(duì)于多年以來(lái)司法實(shí)踐中普遍適用該條調(diào)整員工侵犯商業(yè)秘密行為的現(xiàn)狀并未提出現(xiàn)立法者的反對(duì)聲音。第二，從侵權(quán)法理論的角度看，若員工、前員工系受作為經(jīng)營(yíng)者的第三人指使獲得商業(yè)秘密；或者員工、前員工違法獲得商業(yè)秘密后，將商業(yè)秘密交給作為經(jīng)營(yíng)者的第三人用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而第三人明知的，在此情況下，員工、前員工實(shí)際上系與第三人共同利用違法獲得的商業(yè)秘密進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，構(gòu)成共同侵權(quán)，因此并無(wú)不可被視為經(jīng)營(yíng)者之道理。第三，從法律適用效果的角度看，如果員工、前員工的相關(guān)行為可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以規(guī)制，在賠償方面可以體現(xiàn)更好的保護(hù)效果，一方面，在可以計(jì)算出其實(shí)際損失或被告違法所得的情形下，可以根據(jù)2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》新增針對(duì)惡意侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰性賠償計(jì)算方式，提高對(duì)權(quán)利人的救濟(jì)力度；另一方面，如權(quán)利人提交的證據(jù)無(wú)法證明其實(shí)際損失或被告的違法所得時(shí)，仍可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有關(guān)法定賠償條款酌情確定賠償數(shù)額，且修法后的法定賠償額上限已提高到500萬(wàn)。相反，如適用民法通則、侵權(quán)責(zé)任法或勞動(dòng)合同法，則僅能適用以補(bǔ)償為主的賠償計(jì)算方式，或是遵從約定，這無(wú)疑加重了權(quán)利人在遭受損失方面的舉證責(zé)任；同時(shí)，由于權(quán)利人與員工往往在合同中將保守秘密和競(jìng)業(yè)禁止一并規(guī)定，故是否違反保密約定還受制于權(quán)利人是否給予員工相應(yīng)補(bǔ)償?shù)绕渌蛩?，?duì)權(quán)利人而言在司法保護(hù)的及時(shí)性和有效性等方面顯然不及適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有利。最后，從司法實(shí)踐需求的角度看，以員工、前員工作為侵犯商業(yè)秘密不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件被告或共同被告的案件數(shù)量占到全部侵犯商業(yè)秘密案件數(shù)量的絕大多數(shù)?！?】因此，在對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條進(jìn)行解釋時(shí)，不能忽視司法實(shí)踐的需求。

　　綜上，我們認(rèn)為，實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密行為的員工、前員工應(yīng)當(dāng)作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整對(duì)象；同時(shí)，對(duì)員工、前員工身份的判定，不應(yīng)完全根據(jù)是否存在勞動(dòng)合同關(guān)系來(lái)確定，即便雙方之間僅簽訂有勞務(wù)合同，也應(yīng)作為員工、前員工來(lái)看待。

　　（二）被告所使用信息與原告商業(yè)秘密的比對(duì)方式

　　1. 技術(shù)秘密的比對(duì)

　　技術(shù)秘密，即作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，其可以是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案，也可以是完整技術(shù)方案中的一個(gè)或若干個(gè)相對(duì)獨(dú)立或共同作用的技術(shù)要點(diǎn)。在涉及技術(shù)秘密的案件中，判斷被告所使用的信息是否為原告所主張的商業(yè)秘密，一般先應(yīng)確定該商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)被告所使用的信息與該秘密點(diǎn)進(jìn)行比對(duì)，最終確定二者是否一致。由于技術(shù)秘密的專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，在秘密點(diǎn)確定后，法院通常會(huì)結(jié)合雙方就比對(duì)結(jié)果發(fā)表的意見(jiàn)，委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被告使用的信息與該秘密點(diǎn)是否一致進(jìn)行鑒定。如果鑒定結(jié)論為二者并不一致，且權(quán)利人未提出其他證據(jù)的情況下，一般認(rèn)為被告所使用的信息并非權(quán)利人的技術(shù)秘密。

　　2. 經(jīng)營(yíng)秘密的比對(duì)

　　經(jīng)營(yíng)秘密，即作為經(jīng)營(yíng)信息的商業(yè)秘密，指經(jīng)營(yíng)策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、投標(biāo)標(biāo)底等信息，【10】 隨著商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新發(fā)展，內(nèi)部關(guān)系等信息也可能構(gòu)成經(jīng)營(yíng)秘密。在判斷被告使用的經(jīng)營(yíng)信息是否為原告的經(jīng)營(yíng)秘密時(shí)，同樣需要對(duì)二者進(jìn)行比對(duì)，由于此類信息通常不涉及技術(shù)問(wèn)題，故法院往往不會(huì)委托鑒定，而是綜合全案證據(jù)直接作出相應(yīng)判斷。在比對(duì)經(jīng)營(yíng)信息時(shí)，一般從信息核心部分的形成過(guò)程、信息的相似程度、被告與信息的接觸可能性（例如，被告是其權(quán)利人的員工或前員工的，其工作崗位是否可能接觸到其經(jīng)營(yíng)信息；被告公司是否曾經(jīng)與權(quán)利人進(jìn)行過(guò)洽談、訴訟，從而可以接觸到其經(jīng)營(yíng)信息等）等方面進(jìn)行考量。如果上述幾個(gè)方面均相同，且被告無(wú)法對(duì)其所用信息的來(lái)源作出合理解釋，則法院一般會(huì)認(rèn)定被告所使用的信息即為權(quán)利人主張的經(jīng)營(yíng)秘密。需要說(shuō)明的是，在判斷被告是否使用了權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)秘密時(shí)，并不要求其使用全部的經(jīng)營(yíng)秘密，只要使用了主要或核心內(nèi)容即可，因此，被告即使提出信息存在細(xì)微差異，若對(duì)信息整體不產(chǎn)生影響，一般不會(huì)影響最終認(rèn)定結(jié)論。

　　2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 9 條第 4 款將商業(yè)秘密的范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的拓寬，即在技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息之外加了“等商業(yè)秘密”這一兜底性表述。我們認(rèn)為，對(duì)于技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息之外的商業(yè)秘密類型，在對(duì)權(quán)利人主張的商業(yè)秘密和涉嫌侵權(quán)的信息進(jìn)行比對(duì)時(shí)，仍可沿用上述“確定秘點(diǎn)”“說(shuō)明秘密形成過(guò)程”“信息的相同或?qū)嵸|(zhì)性相似”“涉嫌侵權(quán)人與涉案商業(yè)秘密的接觸可能性大小”等比對(duì)思路。

　?。ㄈ┣址干虡I(yè)秘密具體行為的認(rèn)定

　　1. 不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密

　　根據(jù) 2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，“不正當(dāng)手段”包括“盜竊、賄賂、欺詐或者脅迫、電子侵入”以及其他方式。對(duì)于“盜竊、賄賂、欺詐或者脅迫”行為的判斷，可以結(jié)合在先或關(guān)聯(lián)案件（通常為刑事或民事合同案件）的裁判結(jié)果來(lái)確定。例如，通過(guò)侵入權(quán)利人電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)盜竊權(quán)利人的商業(yè)秘密，已被生效刑事判決認(rèn)定構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，可認(rèn)定為以盜竊手段獲取商業(yè)秘密；通過(guò)提供財(cái)物等方式賄賂權(quán)利人員工，誘惑其為被告獲取商業(yè)秘密，該員工已被生效刑事判決認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪等罪名的，可認(rèn)定為以賄賂手段獲取商業(yè)秘密；以進(jìn)行商業(yè)合作為名與權(quán)利人簽訂合同并獲取商業(yè)秘密，且權(quán)利人以存在欺詐為由要求撤銷合同并獲生效民事判決支持的，可認(rèn)定為以欺詐手段獲取商業(yè)秘密；通過(guò)制造把柄、散播謠言等方式脅迫權(quán)利人員工為其獲取商業(yè)秘密，已被生效民事判決認(rèn)定為侵害隱私或構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)的，可認(rèn)定為以脅迫手段獲取商業(yè)秘密。對(duì)于新增的“電子侵入”方式，其在修法前通常作為其他行為的具體實(shí)現(xiàn)手段（例如以黑客、木馬等電子侵入的手段盜竊商業(yè)秘密），故一般從行為性質(zhì)的角度將其定性為“盜竊”。而在新法施行后，前述竊密行為則可單獨(dú)作為一種行為表現(xiàn)被予以規(guī)制。

　　對(duì)于“以其他不正當(dāng)手段”獲取商業(yè)秘密的行為，最常見(jiàn)的表現(xiàn)形式即高薪挖角，誘惑權(quán)利人的員工跳槽進(jìn)而獲取商業(yè)秘密，并在短時(shí)間內(nèi)截取權(quán)利人客戶。這種行為通常不符合與賄賂相關(guān)罪名的構(gòu)成要件而無(wú)法受到刑法規(guī)制，但從民事侵權(quán)的角度看，可作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制。近年來(lái)，實(shí)踐中還出現(xiàn)了一些新的表現(xiàn)形式，例如行為人惡意提起民事訴訟并在訴訟中通過(guò)舉證質(zhì)證程序獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，該行為在一定條件下也可以歸入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 9 條第 1 款第 1 項(xiàng)的調(diào)整范圍。實(shí)踐中，在認(rèn)定是否構(gòu)成以“其他不正當(dāng)手段”獲取商業(yè)秘密時(shí)，首先應(yīng)以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》總則為依據(jù)，從行為是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)行判定。如果能夠認(rèn)定被告使用的信息確為權(quán)利人的商業(yè)秘密，而被告沒(méi)有合理理由解釋其系通過(guò)正當(dāng)途徑獲得這些秘密的，一般也可以反推被告系通過(guò)“其他不正當(dāng)手段”獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密。例如，在原告北京萬(wàn)巖通軟件有限公司（簡(jiǎn)稱萬(wàn)巖通公司）訴被告北京恰行者科技有限公司（簡(jiǎn)稱恰行者公司）、石浩田、陳輝侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【11】中，法院結(jié)合陳輝、石浩田在萬(wàn)巖通公司的任職狀況；二人在離職前夕創(chuàng)辦了恰行者公司，而兩公司主營(yíng)業(yè)務(wù)基本相同；二人在離職后短時(shí)間內(nèi)即與特定客戶簽訂了技術(shù)服務(wù)合同，且合同內(nèi)容涉及的技術(shù)恰為其在萬(wàn)巖通公司任職期間從事的項(xiàng)目；案外人公司談判人員存在重合等情形，認(rèn)定陳輝、石浩田具有使用涉案商業(yè)秘密的主觀謀劃以及利用該商業(yè)秘密短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的客觀行為，上述行為顯然有違誠(chéng)實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。這一觀點(diǎn)在 2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第32 條第 2 款第 1 項(xiàng)中得到了體現(xiàn)，根據(jù)該條規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同的，除非涉嫌侵權(quán)人提交相反證據(jù)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為，否則可以推定其侵權(quán)行為成立。在這種情形下，權(quán)利人一般難以舉證涉嫌侵權(quán)人的具體行為方式，故可歸入“其他不正當(dāng)手段”。

　　對(duì)于2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款第1項(xiàng)規(guī)定是否要求非法獲取商業(yè)秘密后具有使用行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果獲取商業(yè)秘密后未披露或用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，則一般不會(huì)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生影響，不構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。【12】我們認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷。首先，從體系化的角度看，非法獲取并使用商業(yè)秘密的行為在第9條第1款第2項(xiàng)及第2款中已經(jīng)規(guī)范，如在第1項(xiàng)中還要求有使用行為，則屬于規(guī)范的重復(fù)，故第1款第1項(xiàng)應(yīng)理解為“不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密但未予使用的情形”。其次，如果認(rèn)為該項(xiàng)所調(diào)整的行為還應(yīng)包括后續(xù)使用行為，將使得實(shí)踐中一些應(yīng)當(dāng)受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整的不正當(dāng)行為“合法地脫離規(guī)制”。例如，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)專門利用技術(shù)手段侵入他人網(wǎng)絡(luò)盜竊商業(yè)秘密的黑色產(chǎn)業(yè)鏈條，對(duì)于盜竊者而言，其可能并沒(méi)有立即使用，而是“待價(jià)而沽”，如對(duì)其行為不加以規(guī)制，顯然與第9條的立法本意是不符的。

　　2. 非法使用非法獲取的商業(yè)秘密

　　對(duì)于2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款第2項(xiàng)所調(diào)整的行為構(gòu)成要件，一是所獲取的商業(yè)秘密系非法獲取的，即以第1項(xiàng)手段獲取的，如獲取商業(yè)秘密的手段是合法的，即不受本項(xiàng)所調(diào)整；二是非法獲取商業(yè)秘密后進(jìn)行了非法使用，非法使用的方式包括披露、自己使用或允許他人使用。

　　“披露”是指將權(quán)利人的商業(yè)秘密公開，以破壞權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中典型的是披露權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)策略、管理訣竅或投標(biāo)標(biāo)底，使得權(quán)利人喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。對(duì)于“披露”的行為，行為人可能和后續(xù)使用人之間并不存在合意，但不影響其就披露行為本身承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，A公司在談判過(guò)程中獲得B公司的報(bào)價(jià)，并將該報(bào)價(jià)披露給與B公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的C公司，C公司在其后自行使用了該報(bào)價(jià)，此時(shí)，A公司即受本項(xiàng)調(diào)整?！白约菏褂谩钡牡湫捅憩F(xiàn)是權(quán)利人的離職員工自己創(chuàng)辦與權(quán)利人主營(yíng)業(yè)務(wù)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司的情形?！霸试S他人使用”的典型表現(xiàn)為員工跳槽到被告公司后將其在權(quán)利人處非法獲取的商業(yè)秘密交由被告公司使用的情形。

　　3. 非法使用合法獲悉的商業(yè)秘密

　　2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款第3項(xiàng)所調(diào)整行為的構(gòu)成要件包括。

　　一是以商業(yè)秘密的來(lái)源合法為前提。例如，被告公司通過(guò)與權(quán)利人簽署合作協(xié)議取得商業(yè)秘密；在雙方訴訟過(guò)程中，被告公司通過(guò)證據(jù)交換獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密；權(quán)利人的員工、前員工因參加研發(fā)、生產(chǎn)而知悉商業(yè)秘密等情形。這也是第9條第1款第2項(xiàng)和第3項(xiàng)在適用要件上最為關(guān)鍵的區(qū)別，如果對(duì)商業(yè)秘密的獲取并非合法，則由第2項(xiàng)所調(diào)整。

　　二是被告違反保密義務(wù)或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求。具體表現(xiàn)包括：?jiǎn)T工在權(quán)利人處工作時(shí)簽訂了保密協(xié)議，但其后違反該協(xié)議而披露商業(yè)秘密；在商業(yè)談判中一般會(huì)披露一些己方的商業(yè)秘密，但會(huì)要求談判各方不得在談判之外使用，如果破壞了這種約定，將他人的報(bào)價(jià)等信息在其他談判中披露，則屬于違反保密約定的情形；在訴訟過(guò)程中，對(duì)于原、被告提交的有關(guān)商業(yè)秘密的證據(jù)，法院一般會(huì)采取保密證據(jù)單獨(dú)質(zhì)證、禁止復(fù)制有關(guān)證據(jù)、簽訂保密承諾書等方式限制可以接觸到該商業(yè)秘密的人員范圍和商業(yè)秘密的披露范圍，但其中一方未遵守法庭要求擅自對(duì)保密證據(jù)進(jìn)行拍照或泄露給與案件無(wú)關(guān)的人員。值得注意的是，2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將原第 2 項(xiàng)的“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”，而保密義務(wù)除約定之外，還有可能是基于法律規(guī)定，或者基于合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的、未經(jīng)明確約定的附隨義務(wù)而形成，因此，2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在一定程度上擴(kuò)大了員工、合作方等知曉和掌握商業(yè)秘密人員的保證責(zé)任，更有利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。

　　三是對(duì)商業(yè)秘密的使用方式包括“披露”“自己使用”和“允許他人使用”三種方式。第9條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的使用行為與第2項(xiàng)基本一致，不再贅述。

　　4.間接侵犯商業(yè)秘密

　　2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款新增第四項(xiàng)規(guī)定：“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！痹摋l規(guī)定中的“教唆”“引誘”“幫助”行為系共同侵權(quán)的行為表現(xiàn)，侵權(quán)法理論中或稱之間接侵權(quán)行為。結(jié)合該項(xiàng)規(guī)定，在判斷被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成間接侵犯商業(yè)秘密的違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下要件：第一，存在他人實(shí)施了第9條第1款第3項(xiàng)的違法行為，這是該項(xiàng)行為是否成立的前提要件。第二，被訴侵權(quán)人有教唆、引誘或幫助的行為。例如“高薪挖角”行為，即被訴侵權(quán)人用高薪教唆、誘惑權(quán)利人的員工跳槽進(jìn)而獲取商業(yè)秘密，這種行為通常不符合與賄賂相關(guān)罪名的構(gòu)成要件而無(wú)法受到刑法規(guī)制，但可適用該項(xiàng)新增條款予以民事規(guī)制。再比如，為他人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為提供技術(shù)或經(jīng)濟(jì)等方面的條件，也可因提供了“幫助”而構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　值得注意的是，權(quán)利人既可以選擇將直接實(shí)施第9條第1款第3項(xiàng)的行為人與實(shí)施教唆、引誘、幫助的行為人作為共同被告一并提起訴訟，也可以僅選擇實(shí)施教唆、引誘、幫助的行為人作為被告進(jìn)行訴訟。當(dāng)然，后一種情形可能較為少見(jiàn)。其原因在于，一方面商業(yè)秘密的高價(jià)值性和侵犯商業(yè)秘密糾紛雙方當(dāng)事人的競(jìng)爭(zhēng)性決定了權(quán)利人一般更為看重對(duì)作為其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的直接侵權(quán)人的規(guī)制；另一方面，在直接侵權(quán)人未參與訴訟的情況下，權(quán)利人證明存在直接侵權(quán)行為的難度較大。

　　5.第三人惡意獲取、使用或披露商業(yè)秘密2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第3款所調(diào)整行為的構(gòu)成要件包括以下四點(diǎn)。

　　第一，第三人應(yīng)為經(jīng)營(yíng)者。強(qiáng)調(diào)第三人為經(jīng)營(yíng)者系為與第9條的調(diào)整對(duì)象相協(xié)調(diào)，實(shí)踐中可能出現(xiàn)與獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的主體以及后續(xù)使用人均無(wú)關(guān)、自己亦未開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人獲取或披露商業(yè)秘密的情形，此種情形不宜納入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第3款的調(diào)整范圍。

　　第二，以來(lái)源違法為前提。即商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人有第9條第1款第1至4項(xiàng)規(guī)定的違法行為，且將所獲取的商業(yè)秘密交給第三人使用的。需要強(qiáng)調(diào)的是，“交給第三人使用”不以存在對(duì)價(jià)為前提，即便是免費(fèi)交給第三人使用，也不能成為侵權(quán)抗辯理由。

　　第三，第三人的主觀狀態(tài)限于“明知或應(yīng)知”?！皯?yīng)知”即只要盡到必要、合理注意義務(wù)即應(yīng)知道的狀態(tài)。對(duì)眾所周知的技術(shù)秘密，例如可口可樂(lè)、老干媽辣醬的配方等，應(yīng)視為第三人應(yīng)知該信息為商業(yè)秘密；若第三人與權(quán)利人屬于同一或相近行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，則其應(yīng)當(dāng)知曉行業(yè)內(nèi)的特定信息應(yīng)為他人的商業(yè)秘密，例如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)知曉電子商務(wù)平臺(tái)自身收集的用戶消費(fèi)數(shù)據(jù)通常不會(huì)向他人披露。

　　第四，第三人有“披露”、“自己使用”或“允許他人使用”由此獲得的商業(yè)秘密的行為。

　　四、侵犯商業(yè)秘密案件中的抗辯事由

　　通過(guò)對(duì)原告敗訴案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，案件中認(rèn)定被告不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的原因主要有以下幾種情形：一是原告主張的信息權(quán)屬不明；二是原告未說(shuō)明其主張信息的秘密點(diǎn)及載體；三是原告主張的信息不符合商業(yè)秘密的法定要件；四是被告使用的信息與原告主張的商業(yè)秘密不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同；五是無(wú)證據(jù)證明被告與原告有接觸，或是無(wú)證據(jù)證明被告使用不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密；六是被告使用信息有合法來(lái)源。換而言之，以上六種情形即被告抗辯事由成立的情形。

　?。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密的權(quán)屬不明

　　商業(yè)秘密是經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中通過(guò)人力、物力、財(cái)力的投入而獲得的對(duì)其經(jīng)營(yíng)有商業(yè)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的信息，并且其為持續(xù)享有這種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而采取了合理的保密措施。在司法實(shí)踐中，經(jīng)營(yíng)者除了普通企業(yè)、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者外，還可能是關(guān)聯(lián)企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)（其中既有總公司、母公司，又有分公司、子公司等），甚至是跨國(guó)企業(yè)及其在中國(guó)境內(nèi)的代理人、被許可人、全資子公司等，由于這些關(guān)聯(lián)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中共同投入、共同獲得、共同維護(hù)其商業(yè)秘密，故無(wú)法非常明確的區(qū)分到底是哪個(gè)主體對(duì)于哪部分的商業(yè)秘密享有單獨(dú)的權(quán)利。那么在這種情況下，企業(yè)集團(tuán)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)歸誰(shuí)所有，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)主張權(quán)利是一個(gè)需要探討的問(wèn)題。

　　由于商業(yè)秘密的泄露往往與員工離職有關(guān)，出于舉證方便的考慮，實(shí)踐中作為原告來(lái)起訴的大多是與離職員工簽訂有勞動(dòng)合同及保密協(xié)議的原單位，既有可能是總公司，也有可能是分公司或者子公司，再或是關(guān)聯(lián)企業(yè)中的生產(chǎn)企業(yè)、銷售企業(yè)、售后服務(wù)企業(yè)。例如，在原告睿劍科技（北京）有限公司與被告皮姆·塞巴斯蒂安·史密茲（簡(jiǎn)稱皮姆）、迪原創(chuàng)新（北京）科技有限公司（簡(jiǎn)稱迪原公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【13】中，原告是由在香港注冊(cè)成立的睿劍軟件有限公司（簡(jiǎn)稱睿劍軟件公司）在北京設(shè)立的全資子公司。睿劍軟件公司與TJIPBV簽訂《獨(dú)立承包服務(wù)協(xié)議》，約定睿劍軟件公司為TJIPBV提供軟件質(zhì)量測(cè)試與保障服務(wù)，但該協(xié)議中服務(wù)的實(shí)際提供方為原告。皮姆原系原告的測(cè)試工程師和項(xiàng)目主管，負(fù)責(zé)TJIPBV項(xiàng)目的測(cè)試服務(wù)，離職后到迪原公司就職。在該案中，被告皮姆與迪原公司均認(rèn)為，原告本身并沒(méi)有與TJIPBV建立合作關(guān)系，其作為原告主體不適格。法院認(rèn)為，睿劍軟件公司與原告之間系母子公司關(guān)系,雖然是兩個(gè)獨(dú)立的法人主體,但其經(jīng)濟(jì)利益亦相互關(guān)聯(lián)，且睿劍軟件公司授權(quán)原告單獨(dú)解決與TJIPBV有關(guān)的糾紛,故原告有權(quán)以自己的名義提起本案訴訟。

　　如果涉案商業(yè)秘密是由企業(yè)集團(tuán)、關(guān)聯(lián)企業(yè)等在共同經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生無(wú)法區(qū)分權(quán)利歸屬，或是涉案商業(yè)秘密歸總公司、母公司所有，但原告卻是子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)之一時(shí)，法院若在訴訟中認(rèn)可原告的主體適格，則意味著該商業(yè)秘密屬于該子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)之一所有。這一認(rèn)定可能與事實(shí)并不相符，進(jìn)而對(duì)其他主體的權(quán)利造成影響；同時(shí)，也存在總公司、母公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)在該案之外就同一行為另行起訴的可能性。但與之相反，如果法院對(duì)于單獨(dú)起訴的子公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)的主體資格一概否定，則又會(huì)加重權(quán)利人的舉證難度。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)主體出具說(shuō)明或者授權(quán)，將商業(yè)秘密授權(quán)給起訴主體使用，并授予其單獨(dú)維權(quán)的權(quán)利，同時(shí)還需明確其在該案之外不再另行向被控侵權(quán)方主張權(quán)利。這一解決方式能夠較好地平衡訴辯雙方的利益，也降低了法院的裁判風(fēng)險(xiǎn)。

　?。ǘ┰嬷鲝埳虡I(yè)秘密的客體和載體不明

　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和對(duì)該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。因此，在商業(yè)秘密糾紛案件中，原告說(shuō)明并舉證其主張的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和載體，就成為其擁有該商業(yè)秘密的前提條件。但實(shí)踐中，由于原告方的訴訟策略不同，訴訟能力也參差不齊，很多案件中原告對(duì)其主張的商業(yè)秘密是什么往往陳述不清、舉證不足，這時(shí)被告通常會(huì)提出關(guān)于原告秘密點(diǎn)和載體的抗辯。

　?。ㄈ┰嬷鲝埖男畔⒉环仙虡I(yè)秘密的法定要件

　　由于秘密性、價(jià)值性和保密性系商業(yè)秘密構(gòu)成的三大法定要件，這三大要件缺一不可，只要有其中一條不被滿足，就會(huì)被法院認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密。換而言之，被告只要提出其中之一作為抗辯事由，即可能導(dǎo)致原告敗訴。

　　1. 不具有秘密性

　　在審判實(shí)踐中，如果原告主張構(gòu)成商業(yè)秘密的信息是其通過(guò)投入大量人力、物力才獲得的信息，或者被告不惜花費(fèi)巨大人力、物力來(lái)獲得原告的信息，則該信息多會(huì)被認(rèn)定具有秘密性。在秘密性方面，被告的抗辯事由主要有以下幾種：

　　一是屬于行業(yè)內(nèi)公知常識(shí)。在原告北京威拓國(guó)際投資顧問(wèn)有限公司與被告張揚(yáng)、北京普詢商務(wù)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案【14】中，原告主張其業(yè)務(wù)推廣模式及客戶名單為其商業(yè)秘密。法院認(rèn)為，登門拜訪、電話拜訪、網(wǎng)絡(luò)推廣、參加使館舉辦的活動(dòng)等方式均屬于常用的業(yè)務(wù)推廣方式 , 通過(guò)制作刊物收取廣告費(fèi)的盈利模式亦屬于常見(jiàn)的經(jīng)營(yíng)模式 , 以上均不屬于“不為公眾所知悉”的信息。原告主張的客戶名單系從事對(duì)外投資咨詢服務(wù)公司的主要目標(biāo)客戶 , 原告未舉證證明其通過(guò)努力掌握了關(guān)于上述客戶的“不為公眾所知悉”并且可以為其帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的特殊信息 , 亦未證明其與上述客戶建立了長(zhǎng)期穩(wěn)定的交易關(guān)系。因此 , 原告所主張的業(yè)務(wù)推廣模式和客戶名單均不符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件。

　　二是在先專利已經(jīng)公開。在技術(shù)秘密案件中，原告所主張的技術(shù)是否為現(xiàn)有技術(shù)，是否被在先專利所公開也系常見(jiàn)的抗辯理由。在原告北京九強(qiáng)生物技術(shù)股份有限公司訴被告北京歐錦生物技術(shù)有限公司、姜永軍侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【15】中，原告主張其持有的同型半胱氨酸產(chǎn)品配方以及生產(chǎn)工藝屬于技術(shù)秘密，二被告則抗辯該配方已經(jīng)被在先專利公開。法院認(rèn)為，首先，被告舉證的在先專利權(quán)利要求書中描述過(guò)于寬泛，并不能直接獲得與原告相同的配方；其次，原告的產(chǎn)品配方是否落入專利的保護(hù)范圍與其是否為公眾所知悉并無(wú)必然因果關(guān)系，即使在一個(gè)已知的大范圍內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)品組成的篩選優(yōu)化，也可能會(huì)獲得一種不為公眾所知悉的具體產(chǎn)品配方；再次，二被告并未提交任何證據(jù)證明或者說(shuō)明，如何通過(guò)在先專利披露的技術(shù)方案獲得與原告所主張的產(chǎn)品配方相同的同型半胱氨酸產(chǎn)品配方。據(jù)此，原告主張的技術(shù)信息并未被在先專利所公開，符合商業(yè)秘密關(guān)于秘密性的條件。

　　2.不具有商業(yè)價(jià)值

　　盡管不具有商業(yè)價(jià)值也是常見(jiàn)的一種抗辯事由，但在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于“價(jià)值性”要件的把握較為寬松，通常只要是能夠?yàn)榻?jīng)營(yíng)者帶來(lái)一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，甚至是潛在競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的信息，即被認(rèn)為是具有商業(yè)價(jià)值的。因此，鮮有案件被告僅以商業(yè)價(jià)值作為抗辯理由而獲得支持。

　　3.未采取合理保密措施

　　在涉及商業(yè)秘密的案件中，原告未采取合理保密措施是被告最常用的抗辯事由之一。保密措施既與“保密性”要件相關(guān)，又與“秘密性”要件相關(guān)，如果保密措施不到位，泄密就成為了必然結(jié)果，在達(dá)不到“保密性”要件的同時(shí)又喪失了“秘密性”要件。在上訴人株式會(huì)社曉星與被上訴人鄭州中遠(yuǎn)氨綸工程技術(shù)有限公司、鄭州中遠(yuǎn)氨綸機(jī)械設(shè)備有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【16】中，上訴人主張二次反應(yīng)器及其技術(shù)圖紙系其商業(yè)秘密，其對(duì)該商業(yè)秘密采取了嚴(yán)格的保密措施。被上訴人提出抗辯稱，從上訴人與案外人韓國(guó)一津機(jī)械公司（簡(jiǎn)稱一津公司）簽訂的制作加工合同可以看出，上訴人并沒(méi)有針對(duì)其所稱的重要技術(shù)秘密采取合理的保密措施；同時(shí)，一津公司提供了與其他案外人簽訂的保密合同，卻無(wú)法提供與本案被訴侵權(quán)行為直接相關(guān)的行為人簽訂的保密合同。對(duì)此，最高法院認(rèn)為，上訴人對(duì)于被上訴人所提異議沒(méi)有作出合理解釋，難以證明其對(duì)請(qǐng)求作為商業(yè)秘密保護(hù)的圖紙采取了合理的保密措施，最終對(duì)于上訴人主張的商業(yè)秘密未予保護(hù)。

　　（四）被告使用的信息與原告主張的商業(yè)秘密不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)相同

　　被告使用的信息與原告主張的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同是《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》規(guī)定原告需要證明的事實(shí)，與此相對(duì)應(yīng)，被告使用信息與原告主張商業(yè)秘密不相同或者不實(shí)質(zhì)性相同，也就成為被告的抗辯事由之一。侵犯商業(yè)秘密案件的審理一般應(yīng)當(dāng)由原告首先承擔(dān)證明二者相同的舉證責(zé)任，原告要證明被告使用的信息與其主張的商業(yè)秘密相同，首先必須明確其商業(yè)秘密的具體信息，同時(shí)還要知曉并向法院證明被告使用了何種信息，并且通過(guò)比對(duì)證明二者相同或?qū)嵸|(zhì)相同。但是，在實(shí)踐中，原告往往對(duì)于被告使用信息進(jìn)行取證極為困難，很多時(shí)候原告對(duì)于被告使用了何種信息，以及在多大范圍、多深程度上使用，無(wú)法通過(guò)普通的調(diào)查手段獲取。因此，在部分案件中，權(quán)利人會(huì)選擇首先向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，借助于公安機(jī)關(guān)偵查的強(qiáng)制性手段來(lái)獲取一定的證據(jù)。即使其報(bào)案并未最終通過(guò)刑事案件解決，但仍可能據(jù)此獲得一定的證據(jù)在民事訴訟中使用。在原告能夠提供被告使用的信息的情況下，被告則可能會(huì)對(duì)其使用信息與原告主張商業(yè)秘密的比對(duì)結(jié)果進(jìn)行抗辯。

　　（五）無(wú)證據(jù)證明被告使用不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密

　　鑒于“接觸+實(shí)質(zhì)性相同-合法來(lái)源”作為判斷是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的公式在司法實(shí)踐中被廣泛采用，因此，有無(wú)“接觸”就成為原告舉證證明被告是否使用不正當(dāng)手段的首要內(nèi)容，而“無(wú)接觸”則成為被告抗辯的理由之一。但是，在原告同時(shí)起訴前員工及其現(xiàn)所在公司的案件中，由于被告公司的員工或股東與原告之間存在交集，在原、被告之間的信息已經(jīng)構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的情況下，被告公司“無(wú)接觸”的抗辯很難成立。因此，實(shí)踐中鮮有被告公司單獨(dú)以“無(wú)接觸”進(jìn)行抗辯獲得支持的案件。

　?。┍桓媸褂眯畔⒂泻戏▉?lái)源

　　權(quán)利人所享有的商業(yè)秘密是相對(duì)而言的，并不能排除他人通過(guò)合法途徑獲取相同的信息，因此，被告關(guān)于“合法來(lái)源”的抗辯也是重要的抗辯類型之一。在司法實(shí)踐中，具有合法來(lái)源抗辯的理由主要包括：

　　1.自行開發(fā)

　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第12條規(guī)定，通過(guò)自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。在技術(shù)信息類商業(yè)秘密糾紛中，若被告提出其所實(shí)施的技術(shù)系自行開發(fā)而來(lái)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

　　2.反向工程

　　《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第12條第2款規(guī)定，“反向工程”是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段獲悉他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。本次調(diào)研檢索的案件中，無(wú)一例被告以反向工程抗辯成立的案件，主要原因在于被告未能對(duì)其所稱的“反向工程”提供充分證據(jù)。

　　3.通過(guò)商業(yè)談判或其他公開渠道獲得

　　在經(jīng)營(yíng)信息類商業(yè)秘密糾紛中，“通過(guò)商業(yè)談判或其他公開渠道獲得”是最常見(jiàn)的抗辯事由，也是通過(guò)商業(yè)交往獲取信息的最正當(dāng)、最常見(jiàn)的途徑。在這類案件中，被告通常會(huì)舉證證明其系通過(guò)商業(yè)談判、招投標(biāo)，或者其他的正當(dāng)商業(yè)途徑獲得交易機(jī)會(huì)和資格。在原告鄭州三暉電氣股份有限公司與被告鄭州沃力特電氣有限公司、張建明不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵犯商業(yè)秘密糾紛一案【17】中,法院認(rèn)為原告提交的客戶名單中絕大多數(shù)系國(guó)有電業(yè)企業(yè),其設(shè)備采購(gòu)一般應(yīng)按照向社會(huì)公開招投標(biāo)程序進(jìn)行,即便相關(guān)信息是原告的商業(yè)秘密,法律也不禁止被告通過(guò)合法正當(dāng)?shù)墓_途徑獲取。因此,現(xiàn)有證據(jù)不能證明二被告侵犯了原告主張的商業(yè)秘密。

　　4.個(gè)人信賴

　　在經(jīng)營(yíng)信息類商業(yè)秘密糾紛中，以“個(gè)人信賴”作為抗辯事由在以離職員工作為被告的案件中十分常見(jiàn)?！恫徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第13條第2款規(guī)定，客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒(méi)有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。該條的立法本意在于，鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對(duì)律師、醫(yī)生個(gè)人能力和品德的信賴，而且流動(dòng)性也很強(qiáng)，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務(wù)往來(lái)，有失公平?！?8】因此，司法需要在保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益與保護(hù)勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)利之間取得平衡。

　　在司法實(shí)踐中，“個(gè)人信賴”的判斷標(biāo)準(zhǔn)系審查的難點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人信賴抗辯的適用需滿足以下三個(gè)條件：1.職工與原單位就個(gè)人信賴未進(jìn)行排除約定；2.客戶是基于與職工個(gè)人之間的特殊信賴而與職工所在單位發(fā)生交易，如果職工是利用所在單位所提供的物質(zhì)條件、交易平臺(tái)，才能獲得與客戶進(jìn)行交易的機(jī)會(huì)，則不適用個(gè)人信賴；3.該職工從原單位離職后，客戶系自愿與其或其所屬新單位發(fā)生交易，該職工不得主動(dòng)聯(lián)絡(luò)客戶，將自己在原單位服務(wù)的客戶撬到自己的新單位。【19】對(duì)于上述三個(gè)條件中的第二項(xiàng)是否妥當(dāng)，有觀點(diǎn)持否定態(tài)度。理由在于，職工在勞動(dòng)單位工作過(guò)程中，必然會(huì)使用單位所提供的物質(zhì)條件、交易平臺(tái)，但在工作過(guò)程中，由于員工個(gè)人的服務(wù)水平、服務(wù)態(tài)度等贏得了客戶的信賴，而導(dǎo)致該員工離職之后客戶仍然選擇與該員工或者其新入職的單位進(jìn)行交易，并未違反《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》的本意。舉例來(lái)說(shuō)，某客戶由于涉訴而與某知名律師事務(wù)所聯(lián)系，希望委托該所的律師進(jìn)行代理，該所指派了甲律師為該公司進(jìn)行代理服務(wù)，由于甲律師服務(wù)水平高、態(tài)度好，該客戶非常滿意，甲律師從原所離職后自己組建了新的律師事務(wù)所，該客戶仍然繼續(xù)與甲律師進(jìn)行交易。甲律師首次與該客戶的交易事實(shí)上是由原工作單位指派而發(fā)生的，但后續(xù)客戶是基于自愿選擇，此種情況下不宜認(rèn)定甲律師侵害了原所在律師事務(wù)所的商業(yè)秘密。因此，我們認(rèn)為對(duì)于第二項(xiàng)條件不能機(jī)械適用。

　　按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，在實(shí)踐中，被告對(duì)于“個(gè)人信賴”抗辯主要有兩種舉證方式，一是客戶出具相關(guān)的書面說(shuō)明，二是客戶出庭作證。如果被告能夠證明客戶系基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而自愿與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，從平衡人才的自由流動(dòng)、勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利與企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)保護(hù)的角度出發(fā)，法院不宜對(duì)勞動(dòng)者自由擇業(yè)作出過(guò)高限制。

　　五、侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任

　　在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任承擔(dān)方式主要包括停止侵害、賠償損失，以及銷毀侵權(quán)產(chǎn)品和工具、消除影響等。

　　（一）停止侵害

　　在本次調(diào)研檢索的案例中，法院判決停止侵害的案件占認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密案件總數(shù)的78.76%。在侵犯商業(yè)秘密案件中，是否只要被訴侵權(quán)行為成立，法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)原告主張停止侵害的訴訟請(qǐng)求予以支持？關(guān)于這一問(wèn)題，我們認(rèn)為，適用停止侵害責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)以原告主張的商業(yè)秘密尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域?yàn)榍疤釛l件，若涉案商業(yè)秘密在法院判決時(shí)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公知信息，此時(shí)判令停止侵害已無(wú)實(shí)際意義?！恫徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第17條規(guī)定，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素確定。因此，若原告的商業(yè)秘密因被告的侵權(quán)行為已經(jīng)被公開，判決停止侵害已無(wú)必要，法院應(yīng)通過(guò)判令被告賠償該商業(yè)秘密的開發(fā)成本及應(yīng)用該商業(yè)秘密所產(chǎn)生預(yù)期利益損失等方式彌補(bǔ)原告的損失，而不再判令停止侵害。

　　關(guān)于停止侵害的適用，另一爭(zhēng)議較大的問(wèn)題在于是否應(yīng)在判決中明確停止侵害的期間。在本次調(diào)研檢索的案例中，絕大多數(shù)判決書并沒(méi)有限定停止侵害責(zé)任的持續(xù)時(shí)間，或是僅使用籠統(tǒng)的方式表述停止時(shí)間。例如“被告停止使用原告的商業(yè)秘密”“被告停止使用原告的商業(yè)秘密至該項(xiàng)秘密已被公眾知悉為止”。《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第16條規(guī)定，人民法院對(duì)于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責(zé)任時(shí)，停止侵害的時(shí)間一般持續(xù)到該項(xiàng)商業(yè)秘密已為公眾知悉時(shí)為止。依據(jù)前款規(guī)定判決停止侵害的時(shí)間如果明顯不合理的，可以在依法保護(hù)權(quán)利人該項(xiàng)商業(yè)秘密競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情況下，判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項(xiàng)商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的秘密性不是恒定的，理論上商業(yè)秘密只要不被泄露就一直處于秘密的狀態(tài)，但商業(yè)秘密何時(shí)會(huì)被公眾知悉難以預(yù)料，因此，多數(shù)判決將停止侵害的期間界定為“持續(xù)到該項(xiàng)商業(yè)秘密已為公眾知悉時(shí)為止”。在本次調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，也有小部分判決明確了停止侵害的期限，主要有兩種情形：一是當(dāng)事人之間就保密期限存在約定的，法院判決以約定的保密期限作為停止侵害責(zé)任承擔(dān)方式的期限；二是當(dāng)事人之間就保密期限沒(méi)有約定的，法院根據(jù)商業(yè)秘密本身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者勞動(dòng)付出，判決被告在某個(gè)明確的期間承擔(dān)停止侵害的責(zé)任。【20】對(duì)于第二種情形，我們持慎重態(tài)度，原因在于競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或勞動(dòng)付出難以定量，法院對(duì)此較難作出準(zhǔn)確衡量，如果法院主動(dòng)對(duì)保密期限進(jìn)行認(rèn)定，難免會(huì)有司法過(guò)度干預(yù)私權(quán)之嫌，從而損害當(dāng)事人的合法權(quán)利。關(guān)于停止侵害的范圍，我們認(rèn)為，應(yīng)明確限于權(quán)利人的商業(yè)秘密，不能延伸至公共領(lǐng)域；同時(shí)，停止侵害的范圍不應(yīng)有相關(guān)地域的限制。

　　（二）賠償損失

　　侵權(quán)損害賠償額的確定是審理侵犯商業(yè)秘密案件中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。實(shí)踐中，由于權(quán)利人舉證不積極和舉證困難等因素，權(quán)利人的實(shí)際損失以及侵權(quán)人的侵權(quán)獲利往往難以認(rèn)定，故在此次調(diào)研檢索的案例中，依據(jù)實(shí)際損失和侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額的案例較少，多數(shù)案件中法院適用了法定賠償。

　　首先，關(guān)于法定賠償?shù)臄?shù)額。從歷史沿革來(lái)看，法定賠償?shù)臄?shù)額大幅提升，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的力度明顯加大。1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅規(guī)定了實(shí)際損失和侵權(quán)獲利兩種計(jì)算方式，根據(jù)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件解釋》第17條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密糾紛的法定賠償數(shù)額參照專利法的相關(guān)規(guī)定，即一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下。

　　2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條第4款對(duì)侵犯商業(yè)秘密的損害賠償數(shù)額適用法定賠償進(jìn)行了明確規(guī)定，即權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決三百萬(wàn)元以下的賠償。而時(shí)隔一年，2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》又將法定賠償?shù)南揞~從三百萬(wàn)元提升至五百萬(wàn)元。從圖6亦可看出，近年來(lái)商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償額的判賠支持率（判賠數(shù)額與原告訴請(qǐng)的比例）總體上呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)。

　　其次，關(guān)于法定賠償?shù)氖褂脴?biāo)準(zhǔn)。在本次調(diào)研檢索的案例中，法院適用法定賠償?shù)陌讣颊J(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密案件總數(shù)的80.53%。具體分析適用法定賠償?shù)陌讣蟛糠职讣谂袥Q中僅籠統(tǒng)地表述為法院根據(jù)該案實(shí)際情況確定法定賠償?shù)臄?shù)額，僅有少部分案件在判決中明確了法院酌情考量的因素。對(duì)此我們認(rèn)為，法定賠償具體參考因素仍有必要予以細(xì)化，具體而言包括：商業(yè)秘密的種類以及創(chuàng)新程度的高低；侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、范圍、后果；原告可能遭受的損失、被告可能獲得的利益；合理轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)等收益、報(bào)酬；被告的過(guò)錯(cuò)程度；被告有無(wú)侵權(quán)史；原告是否因侵權(quán)行為導(dǎo)致商譽(yù)受損；是否判決銷毀涉案侵權(quán)產(chǎn)品等。在確有證據(jù)證明原告遭受的損失已明顯超過(guò)法定賠償額上限時(shí)，可以適用裁量性賠償，突破法定賠償額上限確定判賠數(shù)額。

　　此外，本次修法增加了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，即經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在實(shí)際損失或侵權(quán)獲利數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。對(duì)于懲罰性賠償?shù)木唧w適用標(biāo)準(zhǔn)及尺度，我們下一步還將展開調(diào)研，本文不再論述。

　?。ㄈ╀N毀侵權(quán)產(chǎn)品或工具

　　關(guān)于銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或工具的訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)該支持。一般來(lái)說(shuō)，法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以依權(quán)利人的請(qǐng)求判令侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人，責(zé)令銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)工具等。但是在司法實(shí)踐中，對(duì)權(quán)利人銷毀侵權(quán)物品的訴訟請(qǐng)求，法院總體呈現(xiàn)出審慎的態(tài)度，若判令被告停止侵害足以制止侵權(quán)行為繼續(xù)的，一般出于避免社會(huì)資源的浪費(fèi)等考慮，不再判令銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或工具。對(duì)此我們認(rèn)為，法院在確定是否支持權(quán)利人銷毀侵權(quán)物品的訴訟請(qǐng)求時(shí)，不僅要從避免侵權(quán)物品進(jìn)一步擴(kuò)散給權(quán)利人造成二次損害的角度考量，同時(shí)也應(yīng)考慮侵權(quán)物品的處置是否給侵權(quán)人造成不必要的損失，或者有損社會(huì)公共利益，造成不必要的社會(huì)資源浪費(fèi)。此外，在司法實(shí)踐中，法院在是否支持權(quán)利人銷毀侵權(quán)物品的訴訟請(qǐng)求時(shí)，還會(huì)綜合考量侵權(quán)工具是否屬于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具、銷毀侵權(quán)物品的實(shí)際可執(zhí)行性、侵權(quán)物品能否移交權(quán)利人處理、有無(wú)其他替代性措施等方面的因素。例如在原告中國(guó)科學(xué)院沈陽(yáng)科學(xué)儀器研制中心有限公司訴被告沈陽(yáng)博遠(yuǎn)科學(xué)儀器有限公司、蘇東嶺、陳忠政等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中【21】，原告主張銷毀被告生產(chǎn)的包含原告技術(shù)秘密的產(chǎn)品和半成品，法院在判決中認(rèn)為，被告制造的涉案產(chǎn)品除包含原告的技術(shù)秘密外，其余部分應(yīng)屬于合法產(chǎn)品，具有一定的價(jià)值，不宜銷毀，將涉案產(chǎn)品中涉及技術(shù)秘密點(diǎn)的部分拆除即可達(dá)到保護(hù)原告技術(shù)秘密的目的，因此對(duì)原告有關(guān)銷毀的訴請(qǐng)未予支持。

　?。ㄋ模┫绊?/b>

　　消除影響責(zé)任承擔(dān)的前提是被告的侵權(quán)行為給原告的商譽(yù)造成了相關(guān)負(fù)面影響，此種情況下可以判令被告在一定期限內(nèi)以一定的方式，消除涉案侵權(quán)行為給原告造成的不良影響，通常采取在相關(guān)報(bào)刊和網(wǎng)站上刊登聲明等方式。

　　六、侵犯商業(yè)秘密案件中的程序問(wèn)題

　　（一）證據(jù)保全

　　在侵犯商業(yè)秘密民事案件中，因秘密載體的特殊性，原告在提交有關(guān)被告使用技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息的直接證據(jù)以及被告獲利等相關(guān)證據(jù)時(shí)往往存在一定難度，在此情況下原告通常在訴訟中會(huì)申請(qǐng)證據(jù)保全。在審查和實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，法院一般會(huì)重點(diǎn)考量以下問(wèn)題。

　　1.證據(jù)保全的必要性

　　對(duì)商業(yè)秘密案件中證據(jù)保全必要性的審查通常分兩步：對(duì)于權(quán)利主體能夠自行收集、取得或者通過(guò)公證、電子證據(jù)保全等方式能夠固定的證據(jù)材料，法院一般不予準(zhǔn)許其證據(jù)保全申請(qǐng)；對(duì)權(quán)利主體確因客觀條件難以獲取的證據(jù)材料，法院會(huì)結(jié)合原告訴訟請(qǐng)求進(jìn)行進(jìn)一步審查，即審查保全對(duì)象是否與訴爭(zhēng)商業(yè)秘密具體內(nèi)容、被控侵權(quán)行為、被告違法所得等存在直接關(guān)聯(lián)。需要注意的是，證據(jù)保全的范圍不能超出原告主張權(quán)利的范圍。

　　2.證據(jù)保全的特殊性

　　商業(yè)秘密不具備外顯性，亦不具備排他性，原告證明其享有商業(yè)秘密、明確商業(yè)秘密保護(hù)范圍即存在一定難度，再證明他人存在侵犯其商業(yè)秘密的行為難度更大，因此在原告初步證明其享有權(quán)利基礎(chǔ)且被訴侵權(quán)行為可能存在的情況下，法院若不及時(shí)采取證據(jù)保全措施，可能導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)材料以后難以取得甚至滅失，故此類案件的證據(jù)保全較其他類型的案件更具有必要性和緊迫性。但同時(shí)，正是基于上述特征，法院在判斷原告勝訴可能性方面難度會(huì)更大。因此，在決定是否采取保全措施時(shí)，也要充分考慮證據(jù)保全錯(cuò)誤可能給被申請(qǐng)人造成的影響甚至是損失。

　　3.證據(jù)保全的可執(zhí)行性

　　在商業(yè)秘密案件中，證據(jù)保全的對(duì)象多涉及被告的儀器設(shè)備、工藝流程、技術(shù)圖紙、產(chǎn)品信息、客戶信息、辦公電腦、計(jì)算機(jī)軟件、電子郵件、財(cái)務(wù)報(bào)表等。若原告申請(qǐng)證據(jù)保全的材料范圍過(guò)于寬泛、指向不明，則可能影響證據(jù)保全的可執(zhí)行性。此外，若原告申請(qǐng)保全被告正在使用、運(yùn)營(yíng)的機(jī)器設(shè)備或者生產(chǎn)資料，考慮到原告勝訴可能性以及保全錯(cuò)誤可能造成的損失，一般不采取扣押、封存等方式，可以通過(guò)對(duì)爭(zhēng)議部分進(jìn)行拍照、錄像的方式固定相關(guān)內(nèi)容，或者在盡量不影響設(shè)備整體運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下對(duì)爭(zhēng)議部分進(jìn)行局部查封。若涉案商業(yè)秘密專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)，可根據(jù)需要聘請(qǐng)專家輔助人或技術(shù)專家參加保全，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)并做好記錄。

　　4.保全費(fèi)及擔(dān)保問(wèn)題

　　司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)保全的保全費(fèi)依據(jù)其保全金額收取，但證據(jù)保全的保全費(fèi)是否收取、以何標(biāo)準(zhǔn)收取，是否需要當(dāng)事人提供一定數(shù)額或形式的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，需個(gè)案判斷。商業(yè)秘密案件的特殊性使得證據(jù)保全更具必要性，但此類案件原告較低的勝訴率也更容易使證據(jù)保全行為受到被告的質(zhì)疑，甚至提出其合法利益因保全行為受損的主張。在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，要求原告提供一定的擔(dān)保。

　　（二）行為保全

　　比證據(jù)保全更難實(shí)施的是行為保全措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2019年1月1日起施行）第6條規(guī)定：“有下列情況之一，不立即采取行為保全措施即足以損害申請(qǐng)人利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定的‘情況緊急’：（一）申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露……”盡管上述規(guī)定在第6條第1項(xiàng)中即規(guī)定了商業(yè)秘密將被非法披露的情形，可見(jiàn)其緊迫性，但是法院在處理此類保全申請(qǐng)時(shí)仍困難重重。一方面，如果不采取行為禁令，原告的商業(yè)秘密一旦被他人非法使用和披露，可能導(dǎo)致權(quán)利人受到難以彌補(bǔ)的損失。另一方面，正是基于商業(yè)秘密存在秘密性等特征，法院在權(quán)利基礎(chǔ)和侵權(quán)行為方面的認(rèn)定均存在未實(shí)體審理先行判斷的困難，審理難度會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的判斷。此外，采取行為禁令還要全面考慮行為保全錯(cuò)誤可能給被申請(qǐng)人造成的影響甚至是損失。在商業(yè)秘密的信息范圍未被準(zhǔn)確認(rèn)定之前，采用訴前或訴中禁令還可能將原屬于公共領(lǐng)域的信息禁止使用，進(jìn)而損害社會(huì)公共利益。因此，基于侵犯商業(yè)秘密民事案件的特點(diǎn)，在判斷此類案件是否具備采取禁令的條件時(shí)應(yīng)采取慎重的態(tài)度。

　　（三）鑒定問(wèn)題

　　商業(yè)秘密案件特別是涉及技術(shù)秘密的案件，因?yàn)樯婕芭袛嘣嬷鲝埖募夹g(shù)信息是否“不為公眾所知悉”、當(dāng)事人雙方的技術(shù)信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同等技術(shù)問(wèn)題，不僅當(dāng)事人容易提出司法鑒定的申請(qǐng)，法院有時(shí)也會(huì)依職權(quán)啟動(dòng)司法鑒定程序。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為在啟動(dòng)司法鑒定程序時(shí)，法院需注意以下幾方面問(wèn)題。

　　一是要綜合考慮案件具體情況、鑒定費(fèi)用及時(shí)間成本等因素，如果通過(guò)專家咨詢、專家聽證、專家輔助人出庭等方式能夠查明技術(shù)事實(shí)的，則無(wú)須啟動(dòng)鑒定程序。

　　二是如果上述方式確實(shí)無(wú)法查明事實(shí)，在正式啟動(dòng)司法鑒定程序前，應(yīng)當(dāng)限時(shí)讓當(dāng)事人明確需要鑒定的技術(shù)秘密點(diǎn)，防止當(dāng)事人反復(fù)變更秘密點(diǎn)導(dǎo)致無(wú)法鑒定或鑒定報(bào)告無(wú)法覆蓋原告主張的全部技術(shù)秘密點(diǎn)等問(wèn)題的出現(xiàn)。

　　三是對(duì)鑒定事項(xiàng)的表述要明確且具有可操作性，特別需要注意的是，不能將涉案技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密、被告是否實(shí)施了原告主張的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為等應(yīng)由法院判斷的法律問(wèn)題列入需要鑒定的事項(xiàng)。在最終確定鑒定事項(xiàng)前可先與鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，防止鑒定事項(xiàng)不具有可操作性，導(dǎo)致無(wú)法鑒定。

　　四是由于鑒定材料在送交鑒定前必須交由雙方質(zhì)證并予以確定，為打消當(dāng)事人對(duì)技術(shù)秘密泄露的顧慮，應(yīng)采取防止一方當(dāng)事人通過(guò)訴訟或者其中的質(zhì)證、鑒定等環(huán)節(jié)獲悉他人技術(shù)秘密的必要措施。具體包括：要求雙方當(dāng)事人及其代理人簽署保密協(xié)議，釋明泄密的法律責(zé)任；對(duì)于涉及技術(shù)秘密的核心證據(jù)，可要求對(duì)方當(dāng)事人在法院內(nèi)核對(duì)，不得將材料復(fù)印和取走。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為可以通過(guò)交納保證金的方式防止泄密，或是彌補(bǔ)泄密給權(quán)利人造成的實(shí)際損失。但對(duì)于此觀點(diǎn)，我們認(rèn)為在實(shí)踐中并無(wú)必要，即使發(fā)生泄密情況，另一方當(dāng)事人仍可以另行提起訴訟進(jìn)行救濟(jì)，無(wú)需在本案中以保證金的方式來(lái)解決。

　　（四）民刑交叉的問(wèn)題

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。在司法實(shí)踐中，針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的特定主體的行為，權(quán)利人在提起侵犯商業(yè)秘密民事糾紛的同時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)案并最終進(jìn)入刑事程序的情形并不鮮見(jiàn)，如何處理兩種訴訟程序之間的關(guān)系及處置順序問(wèn)題是一個(gè)難題。兩種程序?qū)?quán)利人來(lái)講各有優(yōu)勢(shì)，刑事程序由于有公權(quán)力的介入，在查明事實(shí)方面相比權(quán)利人自行取證更有優(yōu)勢(shì)；而民事程序的啟動(dòng)門檻較低，并且規(guī)定了證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全、行為禁令等保全措施。但是，兩種程序之間也存在著是否只要刑事程序被啟動(dòng)（刑事立案），就必須遵循“先刑后民”的處理原則將民事案件中止審理的問(wèn)題。雖然“先刑后民”具有合理性和可行性，但在實(shí)踐中也存在以下問(wèn)題：一是可能出現(xiàn)刑事訴訟已經(jīng)認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，但在民事訴訟中，通過(guò)雙方當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證，法院認(rèn)為原告請(qǐng)求保護(hù)的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密的情況；二是兩種程序在保護(hù)對(duì)象、舉證責(zé)任、證據(jù)形式、證明標(biāo)準(zhǔn)上均有所不同，很可能會(huì)發(fā)生證據(jù)采信及事實(shí)認(rèn)定上的不一致；三是刑事訴訟更注重對(duì)被損害的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和制裁犯罪行為，而民事訴訟更注重對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人受損利益的補(bǔ)償。因此，在“先刑后民”的訴訟程序設(shè)置下，權(quán)利人的合法權(quán)益無(wú)法得到及時(shí)有效的維護(hù)。

　　基于上述問(wèn)題，對(duì)刑民程序的適用方面存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)可“先刑后民”的處理原則，但認(rèn)為在保護(hù)“私權(quán)”不妨礙“公權(quán)”行使的情況下，可以“私權(quán)”優(yōu)先；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)遵循“先民后刑”的原則，對(duì)于商業(yè)秘密案件應(yīng)先對(duì)受到損害的私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。在原告麥格昆磁(天津)有限公司與被告夏凌遠(yuǎn)、蘇州瑞泰新金屬有限公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案【22】中，二審判決對(duì)于該案(民事案件)與另案(刑事案件)之間的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行了以下論述：第一，本案并不符合民事訴訟法規(guī)定的“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”中止訴訟的情形。根據(jù)在審理侵犯商業(yè)秘密民事案件中普遍適用的“接觸加相似排除合法來(lái)源”原則，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定夏凌遠(yuǎn)、瑞泰公司侵害了麥格公司的商業(yè)秘密，無(wú)需以刑事案件的審理結(jié)果作為認(rèn)定構(gòu)成民事侵權(quán)的依據(jù)，故無(wú)需中止本案審理。第二，我國(guó)在刑事案件審理中采取與民事案件審理不同的舉證責(zé)任分配原則和事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)。在刑事案件中嚴(yán)禁被告人“自證其罪”，對(duì)事實(shí)和證據(jù)均應(yīng)達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”和“排除一切合理懷疑”的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，而民事案件中則采取高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即在證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實(shí)發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可對(duì)該事實(shí)予以確定。因此，就本案而言，本院在民事訴訟程序中采用商業(yè)秘密案件審理中通行的“接觸加相似排除合法來(lái)源”規(guī)則認(rèn)定夏凌遠(yuǎn)、瑞泰公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，該證明方式屬于事實(shí)推定，但該推定并不當(dāng)然能夠滿足刑事訴訟中排除一切合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，也不能據(jù)此當(dāng)然彌補(bǔ)刑事案件中可能存在的證據(jù)疑點(diǎn)，故不能僅憑此認(rèn)定上訴人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，即本案中依據(jù)民事證明標(biāo)準(zhǔn)所作出的民事侵權(quán)司法認(rèn)定，并不當(dāng)然成為在刑事案件中定罪量刑的依據(jù)。

　　對(duì)此我們認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密民事訴訟中，從審判效率和對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)，無(wú)需必須遵循“先刑后民”的原則。如果權(quán)利人在侵犯商業(yè)秘密民事訴訟中提交在先的生效刑事判決，用于證明被訴侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密的，可將其作為權(quán)利人主張成立的初步證據(jù)；但對(duì)方當(dāng)事人提交了相反證據(jù)，足以推翻刑事判決的認(rèn)定除外。如果當(dāng)事人提交生效的民事判決，用于證明生效刑事判決存在認(rèn)定錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)刑事案件的審判監(jiān)督程序。此外，對(duì)于當(dāng)事人在刑事案件中所作出的陳述、供述，法院在民事案件審理時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合在案證據(jù)，對(duì)該陳述、供述的真實(shí)性作出認(rèn)定。

　　七、結(jié)語(yǔ)

　　2019 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為類型、舉證責(zé)任分配以及損害賠償?shù)确矫孀鞒隽诵抻?，從立法層面上加?qiáng)了對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人的保護(hù)，以往權(quán)利人舉證難、保護(hù)難的問(wèn)題必將得到改善。但與此同時(shí)，新法之下法院的自由裁量空間也更大，如何正確理解和適用新法，平衡各方利益，維護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)秩序，仍有待在今后的司法實(shí)踐中進(jìn)一步探索和研究。

　　注釋：

　　作者簡(jiǎn)介：北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭課題組。

　　1. 數(shù)據(jù)來(lái)源 : 知產(chǎn)寶裁判文書數(shù)據(jù)庫(kù)。本次調(diào)研于2018年上半年啟動(dòng)，故數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析以2013年-2017年審結(jié)案件為基礎(chǔ)。

　　2. 2017 年全國(guó)法院共審結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件192938件。參見(jiàn)《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2017 年）》。

　　3.共分布在25個(gè)省份，圖2中僅顯示受理案件數(shù)量超過(guò)10件的8個(gè)省份情況。

　　4.參見(jiàn)孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護(hù)的“本”與“道”》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1574130741&ver=1983&signature=-yNmkC77Z5rl-Oc69R5WuhYO4y8yAbr9-s7OibWcBuQqI46fyJEwl5BTyD5l0TV1tKbW-XvI0XUstyuyGTgo3fhZKHAn8UY4xKyqtEV1G0uDiycWk6ZWcc07yp66RV3p&new=1，最后訪問(wèn)日期：2019年6月28日。

　　5.參見(jiàn)（2013）蘇知民終字第159號(hào)民事判決書。

　　6.參見(jiàn)（2015）穗云法知民初字第558號(hào)民事判決書。

　　7.關(guān)于此點(diǎn)，在本報(bào)告的前述部分已涉及，故在該部分內(nèi)容中不再贅述。

　　8.參見(jiàn)(2013)浦民三(知)初字第483號(hào)民事判決書。

　　9.在本次調(diào)研的338件案件中，員工侵權(quán)的案件共281件，占全部案件的83%。

　　10.參見(jiàn)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件若干問(wèn)題的解答（試行）》第10條。

　　11.參見(jiàn)（2016）京0108民初7465號(hào)民事判決書。

　　12.參見(jiàn)王瑞賀主編：《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法釋義》，中國(guó)民主法制出版社2018年版，第32-33頁(yè)。

　　13.參見(jiàn)（2015）朝民（知）初字第35030號(hào)民事判決書。

　　14.參見(jiàn)（2016）京0105民初17538號(hào)民事判決書。

　　15.參見(jiàn)（2015）京知民初字第1605號(hào)民事判決書。

　　16.參見(jiàn)（2013）民三終字第3號(hào)民事判決書。

　　17.參見(jiàn)(2014)豫法知民終字第33號(hào)民事判決書。

　　18.參見(jiàn)蔣志培、孔祥俊、王永昌：《<關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》，載《法

　　律適用》2007年第3期，第27頁(yè)。

　　19.參見(jiàn)（2018）滬73民終79號(hào)民事判決書。

　　20.參見(jiàn)（2012）徐民三（知）初字第23號(hào)民事判決書、（2016）豫民終347號(hào)民事判決書。

　　21.參見(jiàn)（2007）沈民四知初字第189號(hào)民事判決書。

　　22.參見(jiàn)(2013)蘇知民終字第159號(hào)民事判決書。