作者：何 瓊? 浙江省高級人民法院民三庭副庭長

　　當前，數(shù)據(jù)成為數(shù)字經濟發(fā)展的關鍵要素。隨著數(shù)據(jù)產業(yè)和數(shù)據(jù)資源現(xiàn)實交易的迅速發(fā)展，企業(yè)之間因數(shù)據(jù)收集、處理、利用而引起的法律糾紛不斷涌現(xiàn)，數(shù)據(jù)資源的財產權利和商業(yè)交易關系法律保護需求日益迫切。在已有的法律制度框架下，數(shù)據(jù)產權的知識產權保護模式和路徑亟需進一步交流和研究。有鑒于此，由四川大學法學院創(chuàng)新與競爭法研究中心、天府知識產權研究院聯(lián)合主辦、知產財經協(xié)辦的“數(shù)據(jù)不正當競爭法律實務問題”研討會于9月16日在成都召開。浙江省高級人民法院民三庭副庭長何瓊圍繞“數(shù)據(jù)不正當競爭行為的司法規(guī)制”話題進行主題演講，知產財經對其主講內容進行了整理，以饗讀者。

何?瓊??浙江省高級人民法院民三庭副庭長

　　一、商業(yè)數(shù)據(jù)權益的保護現(xiàn)狀

　　目前的司法實踐主要是通過《反不正當競爭法》的商業(yè)秘密條款、第十二條互聯(lián)網專條，以及第二條一般條款來進行保護。反法保護之所以成為主流，是因為知識產權專門法、合同法的保護十分有限；作為財產權保護目前沒有依據(jù)，權屬和保護范圍確定困難，容易影響數(shù)據(jù)的流轉與運用。

　　反不正當競爭法本身具有一定的彈性，特別是適用第二條一般條款保護時，在肯定數(shù)據(jù)權益的同時，還會重點分析被告獲取、使用數(shù)據(jù)的正當性，通過多元利益分析為數(shù)據(jù)的流轉和運用留下一定的彈性空間，能夠在保護經營者利益的同時兼顧到消費者利益、公共利益。但反不正當競爭法也具有可預期性比較差的明顯缺點，因為一般條款只是原則性規(guī)定，第十二條的構成要件也非常簡單，所以需要我們通過司法實踐總結經驗、梳理規(guī)則，在時機成熟爭取形成立法條款。

　　二、商業(yè)秘密條款的規(guī)制

　　在數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密構成要件的情況下可以適用商業(yè)秘密條款保護數(shù)據(jù)權益，具體案例也已經出現(xiàn)，比如杭州法院審理的“嗨狗訴汪某侵害經營秘密糾紛案”就非常典型，又如新出現(xiàn)的“生意參謀”商業(yè)秘密行政投訴，之前“生意參謀”數(shù)據(jù)曾作為數(shù)據(jù)客體在淘寶訴美景案中通過反不正當競爭法第二條進行保護，現(xiàn)在則進一步尋求商業(yè)秘密條款的保護。但適用商業(yè)秘密條款的前提要件畢竟比較嚴格，因此很多數(shù)據(jù)類型無法以此獲得保護。

　　三、《反不正當競爭法》第十二條或第二條的規(guī)制

　　《反不正當競爭法》第二條規(guī)定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

　　本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

　　《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定：經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

　　就《反不正當競爭法》第十二條和第二條適用關系而言，第十二條固然是優(yōu)先適用的，但因為該條本身構成要件也比較寬泛，所以在適用時還應當同時符合第二條的全部條件，尤其要在衡量多方利益的基礎上對行為的不正當性做出判斷。只是適用第十二條比適用第二條多了“利用技術手段”和造成“妨礙、破壞”后果這兩個要件，不同法院對“妨礙、破壞”的寬嚴理解還有所不同，有的就認為“妨礙、破壞”的含義與“損害其他競爭者合法權益”基本相同。所以在民事訴訟中，究竟適用第十二條還是第二條對不正當競爭行為認定的影響不大，但是對行政機關查處影響較大，因為行政機關無法適用第二條，而要用第十二條來執(zhí)法。

　　在適用第二條和第十二條時，要關注到以下兩個價值導向。首先是平衡好數(shù)據(jù)主體的人格權益與數(shù)據(jù)經營者的財產權益的關系，因為有的數(shù)據(jù)承載了個人信息和個人隱私，總體來講，人格權在權利的價值序列上高于財產權。其次是處理好保護數(shù)據(jù)開發(fā)主體與促進數(shù)據(jù)流通使用的關系，在激勵數(shù)據(jù)開發(fā)的同時避免產生數(shù)據(jù)壁壘。

　　適用反不正當競爭法第二條規(guī)制數(shù)據(jù)競爭行為，要符合以下幾個要件：

　　（一）企業(yè)對其收集加工的數(shù)據(jù)享有競爭法上的權益

　　雖然反不正當競爭法第十二條和第二條主要是行為規(guī)制條款，但是企業(yè)對于他們收集加工的數(shù)據(jù)是否享有合法權益，以及數(shù)據(jù)的不同類型，決定了數(shù)據(jù)能否受保護以及受保護的程度。

　　首先，對于原告合法收集的數(shù)據(jù)應當受到保護。對于非法收集的數(shù)據(jù)則需要區(qū)分情況，不是說收集過程有瑕疵就一概不予保護。比如原告收集數(shù)據(jù)本身雖然存在一定問題，但在原始數(shù)據(jù)的基礎上進行了深度加工形成了衍生數(shù)據(jù)產品，此時對被告獲取、使用衍生數(shù)據(jù)的行為原告仍然有權要求其承擔責任，至少應當停止侵害行為，這就類似于著作權法上對未經他人許可創(chuàng)作的演繹作品保護。

　　其次，對于公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)的保護程度，應當依次遞增。

　　第三，對于原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，后者投入的成本和創(chuàng)造性勞動更強，受保護程度也應當更高。

　?。ǘ┍辉V行為對原告造成了實質損害

　　雖然反不正當競爭法中的損害是一個中性概念，但原告受損的類型和受損程度的高低，對不正當競爭行為的最終認定還是可能存在一定影響。

　　數(shù)據(jù)競爭領域比較典型的一種損害后果是實質性替代。如果被告獲取原告數(shù)據(jù)后又提供與原告同質化的產品和服務，造成對原告的實質性替代，這種損害就是非常嚴重的。

　　另一種損害是過度抓取導致原告網站無法正常運營或者成本負擔明顯過重。但是負擔過重比較難界定，也比較難舉證，只能在具體個案中結合證據(jù)及行業(yè)一般認知進行合理判斷。

　　此外還有一些其他種類的損失，比如破壞原告產品或服務的安全性、破壞平臺原有的數(shù)據(jù)公開及展示策略等。

　　（三）數(shù)據(jù)獲取、使用行為具有不正當性

　　在分析數(shù)據(jù)競爭行為時可以對獲取行為和使用行為分別進行分析。雖然數(shù)據(jù)獲取是前提，使用是獲取的目的，兩者關系密切，但是判斷兩種行為正當與否的側重點不同，分開來講層次更加清晰。

　　1、數(shù)據(jù)獲取行為的不正當性考量因素

　?。?）破壞技術措施

　　破壞技術措施涉及網絡安全問題，以此獲取他人數(shù)據(jù)的不正當性是很強的，比如“騰訊訴斯氏案”，就是突破了原告設置的較為嚴格的反爬措施。

　　被告通過技術手段操控75個微信賬號登錄微信公眾號，通過多個代理IP操作突破“IP訪問限制”，使用自動化腳本不間斷爬取大量數(shù)據(jù)，日平均訪問量近75萬。同時在“極致了”網站上展示以及通過API接口方式批量提供，使微信用戶獲得本該在平臺內需要登錄、關注后才能訪問的內容。包括：微信公眾號的賬號信息；公眾號文章、評論等內容（通過關鍵詞搜索到相關公眾號文章后，點擊進入文章主文，鏈接跳轉至https://mp.weixin.qq.com，文章內容在微信公眾平臺展示）；用戶與平臺的互動信息，包括閱讀數(shù)、點贊數(shù)、發(fā)文時間（精確到秒）。

　　在這個案子中，不管是從破壞技術措施的角度，還是后續(xù)使用的角度，被告行為都具有不正當性。

　　在破壞技術措施的場景下，還可能涉及民刑交叉的問題，突破技術措施情節(jié)和后果嚴重的，可能構成非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

　　刑法法條中“非法獲取”是指“侵入或者采用其他技術手段”，但含義仍然是比較模糊的，一般來說傳統(tǒng)侵入是指突破賬號密碼或者人臉、虹膜、聲紋等人類物理識別信息。但不同種類的反爬措施是不是都可以認定為刑法中的“非法獲取”，就需要打個問號了。這也是非常值得繼續(xù)研究的一個問題，它直接決定了一個行為從民法規(guī)制進入到刑法制裁的界限。

　?。?）違反合同約定

　　在原被告存在合同關系的前提下，存在違約獲取數(shù)據(jù)的情況。違約固然是一種廣義上的不誠信行為，但違約并不等同于競爭領域的不正當，有些違約從效率角度看還能提升各方福利。反不正當競爭法的使命在于規(guī)制不正當?shù)母偁幮袨?，而不是保障合同條款的實施，所以違反合同約定僅是不正當性的一個考量因素，最終的落腳點要站在市場競爭機制是否受到扭曲，同時也要考慮到合同救濟是否足夠充分性，如果足夠充分就不需要反不正當競爭法介入。

　　（3）違反Robots協(xié)議

　　Robots協(xié)議原則上應當被遵守，因為它作為一種計算機語言能夠將降低數(shù)據(jù)提供者和數(shù)據(jù)獲取者之間的溝通成本，總體上利于社會福利提升。但是《互聯(lián)網搜索引擎服務自律公約》也提到，互聯(lián)網所有者設置機器人協(xié)議應遵循公平、開放和促進信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應有行業(yè)公認合理的正當理由。這是對設置Robots協(xié)議本身的一個限制，所以至少在搜索引擎領域，如果被告對原告設置Robots協(xié)議拒絕抓取的正當性提出質疑并提出合理理由和證據(jù)的，法院應當審查設置Robots協(xié)議本身的合理性。

　　以北京法院審理的百度奇虎互訴robots協(xié)議兩案為例：

　　案例一：百度公司在合理的期限內未明確提出其拒絕修改robots協(xié)議的合理理由并書面告知奇虎公司，其關于奇虎公司行為不當?shù)闹鲝埐荒艹闪ⅰ?br>
　　案例二：百度在缺乏合理、正當理由的情況下，以對網絡搜索引擎經營主體區(qū)別對待的方式，限制奇虎抓取其相關網站網頁內容，影響該通用搜索引擎的正常運行，構成不正當競爭行為。

　　2、數(shù)據(jù)使用行為的不正當性考量因素

　　如果剛才提到的數(shù)據(jù)獲取行為的不正當性已經非常明顯，那么即使不考慮后續(xù)使用行為正當與否，也已經可以得出被告實施不正當競爭行為的結論。但是如果前端獲取行為的不正當性還沒那么強，那么可以結合使用行為來判斷被告是否構成不正當競爭。

　　有個爭議是如果原告既沒有設置技術措施和Robots協(xié)議，雙方也沒有合同約定，被告的獲取行為既沒有違法也沒有違約，這種情況下，被告是否可以任意使用他所獲取的數(shù)據(jù)？有一種觀點從鼓勵數(shù)據(jù)流通使用的角度出發(fā)認為可以，但我覺得如果這樣理解，效果可能適得其反。從數(shù)據(jù)持有方的角度出發(fā)，他在開放自己數(shù)據(jù)時很難預料到他人會做何使用，如果說數(shù)據(jù)持有人沒有設置限制措施，法律就認為其默許他人以任何方式進行使用，反而會倒逼數(shù)據(jù)持有人封閉自己的數(shù)據(jù)。但如果法律認為就算數(shù)據(jù)持有人沒有設置限制措施，對于將數(shù)據(jù)進行同質化使用、產生實質性替代等不正當性較強的使用行為，仍然應當?shù)玫揭?guī)制，那么對于數(shù)據(jù)持有人而言就有所保障，反而會有利于前期的數(shù)據(jù)開放，促進數(shù)據(jù)的流通使用。

　?。ㄋ模﹤€人信息保護等公共利益

　　如果在數(shù)據(jù)獲取和使用的過程中，有違反個人信息保護、數(shù)據(jù)安全等公法，或者違反隱私保護規(guī)定的，即使被違反的法律本身不追求直接與競爭相關的目標，防止為推進競爭而忽略重要的公共利益，也是一般條款的目標。所以在違反這些法律的情況下，其不正當性也會很高。

　　四、總結

　　著眼于反法一般條款的適用要件，應從原告數(shù)據(jù)的類型及其受保護程度、被訴行為對原告利益造成的損害程度、數(shù)據(jù)獲取行為突破原告限制措施的情形、數(shù)據(jù)使用行為的創(chuàng)新程度以及被訴行為對個人信息保護等公共利益的影響這五個方面進行分析。這些具體的考量因素中，包含了對多組不同價值取向的衡量，數(shù)據(jù)流通共享、激勵效應、創(chuàng)新保護、系統(tǒng)和數(shù)據(jù)安全、個人信息保護，最終是為了提升社會總福利。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產財經立場）

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