文 | 巫霽  北京市朝陽區(qū)人民法院知識產權庭副庭長

　　【裁判要旨】

　　長篇小說中的部分文字內容或者某一段落，如果可以完整表達作者思想、體現(xiàn)作者獨立構思的，亦可構成單獨的文字作品受到著作權法保護。著作權侵權的判定標準為“接觸+實質性近似”。在對權利作品與被訴侵權內容進行比對時，首先應通過“思想表達二分法”來剔除作品中的思想成分，再過濾掉必要場景、有限表達等不受著作權法保護的內容，對屬于作者獨創(chuàng)性表達的部分進行比對。同時，比對過程中不應將語句甚至詞語進行孤立看待和割裂對比，而應當結合文字的相似程度、數(shù)量，考慮上下文的銜接，將被訴侵權內容與權利作品進行整體認定和綜合判斷。

　　【相關法條】

　　《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條： 著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。

　　《中華人民共和國著作權法（2010）》第四十七條：有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：......（五）剽竊他人作品的。

　　《中華人民共和國反不正當競爭法（2017）》第二條 經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。

　　第六條：經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：......（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

　　【案件索引】

　　一審：北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初5492號

　　二審：北京知識產權法院（2019）京73民終2071號

　　【基本案情】

　　原告（被上訴人）黃某某訴稱：原告系長篇奇幻小說《九州·斛珠夫人》（以下簡稱《斛珠夫人》）的作者，其作品于2004年首次發(fā)表，并于2006年、2016年兩次出版，享有較高知名度。被告趙某系長篇言情穿越小說《11處特工皇妃》（后更名為《特工皇妃楚喬傳》，簡稱《楚喬傳》）的作者。原告認為被告小說中使用了其獨創(chuàng)的、濃縮其寫作技巧和獨特美學風格的17處文字內容，構成剽竊，同時違反了誠實信用原則，構成不正當競爭行為。原告請求判令被告承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償經濟損失及維權支出15萬余元等法律責任。

　　被告（上訴人）趙某辯稱：雙方的作品均為長篇小說，被訴文字內容所占篇幅極小，不構成作品的重要或實質性部分，不會造成讀者混淆；被訴內容均為古風言情類文學作品中的常見表達方式，不具有獨創(chuàng)性，因此被告不構成著作權侵權和不正當競爭。

　　法院經審理查明：原告黃某某系長篇奇幻小說《斛珠夫人》的作者，該作品系我國原創(chuàng)奇幻文學體系“九州”的系列作品之一，2004年首次發(fā)表，并于2006年、2016年兩次出版，全書約310千字。被告趙某系長篇言情穿越小說《楚喬傳》的作者，該作品于2009年首次發(fā)表，2011年、2017年兩次出版，全書約1000千字。趙某在微博中曾公開表示在創(chuàng)作《楚喬傳》時接觸過《斛珠夫人》。

　　本案中，原告主張被告抄襲了原告作品中的17處文字內容，構成著作權侵權和不正當競爭。例如：（1）原告“黑白棋子錯落于翡翠棋盤，勢力消長，侵吞傾軋，永遠困囿于經緯縱橫之間，是命運巨手下朝生暮死的蜉蝣。半枰殘棋間，數(shù)十年人生隱約崢嶸”；被告“我們都是命運手下朝生暮死的蜉蝣，倉促之間，便隱現(xiàn)數(shù)十年崢嶸冷熱。喬喬，但愿你能走得出去”；（2）原告“他是她胸中一道長年不能愈合的傷，非死亡不能治愈”；被告“她是他心底一道常年不能愈合的傷，傷口里養(yǎng)著蠱，已然潰爛、腐敗、深入骨髓血肉，非死亡不能治愈”；（3）原告“她合上雙目，朝那死寂的墳場沉沒下去”；被告“她疲憊無力，合上雙目，朝著那漆黑冷寂的墳場一點點地沉沒下去”；（4）原告“那是景衡九年夏天，帝都正是柘榴如火的時節(jié)，焚風蕭蕭穿城而過，于青天之下?lián)P起一地殘紅”；被告“那是七七八年九月二十九日，正是唐京菊花盛開的季節(jié)，風蕭蕭穿城而過，于青天白日下灑下一地金黃”；等等。

　　【裁判結果】

　　北京市朝陽區(qū)人民法院于2019年5月30日作出北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初5492號民事判決：一、被告趙某立即刪除《楚喬傳》中侵犯原告黃某某著作權的內容；二、趙某連續(xù)十日在其官方微博上刊登致歉聲明，就其侵犯著作權的行為向黃某某賠禮道歉、消除影響；三、趙某于本判決生效之日起十日內賠償黃某某經濟損失5000元；四、趙某于本判決生效之日起十日內賠償黃某某維權合理開支44169.51元；五、駁回黃某某的其他訴訟請求。

　　一審宣判后，趙某不服，基于原審抗辯理由提出上訴。

　　北京知識產權法院于2020年6月1日作出北京知識產權法院（2019）京73民終2071號民事判決：駁回上訴，維持原判。

　　【裁判理由】

　　法院生效判決認為：原告在本案中主張權利的17處文字內容均融入了其獨立的智力勞動，體現(xiàn)了其對于特定情節(jié)、意境、細節(jié)等的獨特表達，具有一定的獨創(chuàng)性，符合著作權法保護的客體標準，構成文字作品，原告有權就此主張著作權法保護。

　　著作權侵權的認定原則為“接觸+實質性近似”。本案中，原告作品發(fā)表在先，且被告自認接觸過原告作品，因此判斷是否構成著作權侵權的重點為權利作品與被訴侵權作品內容是否構成實質性近似。經比對，法院認為被訴侵權17處文字內容中的15處，與原告作品構成實質性近似，且不屬于必要場景、有限表達等不受著作權法保護的內容，被告在作品中使用上述15處內容，未給原告署名，構成剽竊，依法應當承擔停止侵權、賠禮道歉并賠償損失等法律責任。

　　著作權法相較于反不正當競爭法而言屬于特別法，在同一行為適用著作權法這一特別法進行規(guī)制的情況下，不應再次適用反不正當競爭法進行處理。故在法院認定被訴內容構成剽竊的情況下，對于原告基于同一行為再次主張以反不正當競爭法進行保護的訴訟請求不予支持。

　　【案例注解】

　　不同于以往的文字作品抄襲類案件，本案中原、被告雙方的作品均為長篇小說，原告作品30余萬字，被告作品則達到了百萬字體量，但本案中原告主張被告構成抄襲的僅為17處文字內容，總字數(shù)僅約1000字，而且雙方的文字內容并非完全一致。因此，對于本案而言，該17處文字內容在較為短小的篇幅內是否可以構成獨立的文字作品，對權利作品和被訴侵權內容采取何種比對方式，是否能夠認定構成抄襲等方面，均存在較大爭議。

　　一、長篇小說中的部分語句可以構成單獨的文字作品

　　著作權法保護的客體是作品。《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。依據(jù)上述規(guī)定，獨創(chuàng)性是構成作品的基本要素，判斷權利人所主張權利的內容是否能夠得到著作權法保護，需要對其獨創(chuàng)性進行審查；但同時法律并未規(guī)定“獨創(chuàng)性”的高度，即達到何種程度的獨創(chuàng)性才能構成著作權法意義上的作品。本案中，涉訴雙方的作品均是小說，是典型的敘事性文學體裁，而長篇小說又是小說中敘事性最強、最復雜的一種類型。同時，文學創(chuàng)作是一種獨立的智力創(chuàng)造過程，更離不開作者獨特的生命體驗，即使以同一時代為背景，甚至以相同的題材、事件為創(chuàng)作對象，盡管兩部作品中可能出現(xiàn)個別情節(jié)和語句上的巧合，但不同作者創(chuàng)作的作品也不可能雷同。因此，一般而言，展示作者獨特創(chuàng)意的長篇小說屬于著作權法意義上的作品。

　　那么，小說中的部分語句或某個段落是否能夠單獨構成作品？仍需回到法律規(guī)定的作品構成要件上來，即考察該部分內容是否具有獨創(chuàng)性。筆者認為，長篇小說中的部分文字內容或者某一段落，如果可以完整表達作者思想、體現(xiàn)作者獨立構思的，亦可構成單獨的文字作品，受到著作權法的保護。本案中，原告主張權利的17處文字內容均融入了其獨立的智力勞動，體現(xiàn)了其對于特定情節(jié)、意境、細節(jié)等的獨特表達，具有一定的獨創(chuàng)性，符合著作權法保護的客體標準，構成文字作品，原告有權就此主張著作權法保護。至于被告抗辯所稱該部分文字內容是否屬于所在長篇小說的基本內容及所占比重，以及讀者是否會將兩人作品混淆等，并非判斷是否具有獨創(chuàng)性的考量因素，也不屬于認定剽竊的構成要件。

　　二、認定文字作品剽竊的比對方法和判斷標準

　　著作權侵權的認定原則為“接觸+實質性近似”。本案中，原告作品發(fā)表在先，且被告自認曾接觸過原告作品，因此法院判斷是否構成著作權侵權的考察重點落在了權利作品與被訴侵權內容是否構成實質性近似上。

　　著作權法保護的“相似”是表達方面的相似，而非思想觀念的相似，故認定相似的過程，應當是將權利作品與被訴侵權作品中的具體相似之處進行逐一比對，區(qū)分二者是在思想層面的相似，還是在表達層面的相似。如果被訴侵權的某處文字與權利作品構成思想范疇的相似，基于著作權法保護范圍的限制，這種相似仍不能構成著作權法意義上的侵權。例如，在漢語語言中比喻屬于一種修辭手法，比喻的基礎內容首先體現(xiàn)的是作者對兩種不同事物之間相似性的提煉，其中雖然包含了作者的創(chuàng)造性勞動，但仍屬于思想范疇，不能獲得著作權法的保護。同理，排比句、倒裝句等句式，亦屬于思想范疇，其作為漢語語言中的通用表達形式，不能為某一作者所壟斷，亦不應當獲得著作權法的保護。本案中，原告主張被告“那是七七八年九月二十九日，正是唐京菊花盛開的季節(jié)，風蕭蕭穿城而過，于青天白日下灑下一地金黃”，系抄襲原告“那是景衡九年夏天，帝都正是柘榴如火的時節(jié)，焚風蕭蕭穿城而過，于青天之下?lián)P起一地殘紅”的表達。法院經審理認為，該兩句內容都是對時間、地點和場景的描寫，句式基本相同，但句式在漢語語言中屬于思想范疇，不受著作權法保護；而二者之中相似的部分“風蕭蕭穿城而過”，由于該語句過于短小，創(chuàng)作空間狹窄，尚不能體現(xiàn)出作者思想的完整表達，也不應當受到著作權法的保護，故被告使用并不構成著作權侵權。

　　但是，如果作者在某個比喻句、排比句中使用了獨特的詞匯選擇或特定的細節(jié)組合，體現(xiàn)出有獨創(chuàng)性的表達，則可以構成著作權法保護的客體，被訴侵權內容若與此相同或實質性相似，即構成侵犯著作權的剽竊行為。例如：本案原告“黑白棋子錯落于翡翠棋盤，勢力消長，侵吞傾軋，永遠困囿于經緯縱橫之間，是命運巨手下朝生暮死的蜉蝣。半枰殘棋間，數(shù)十年人生隱約崢嶸”；被告“我們都是命運手下朝生暮死的蜉蝣，倉促之間，便隱現(xiàn)數(shù)十年崢嶸冷熱。喬喬，但愿你能走得出去”。被訴侵權內容與權利作品均是對人生短暫、命運無常的描寫，將生命短暫比喻成“朝生暮死的蜉蝣”并非原告所獨創(chuàng)，但綜合全句的其他部分，“命運手下”“數(shù)十年人生隱約崢嶸”等均極為相似，難以僅用巧合來解釋。而且，被告雖然在訴訟中否認該部分內容侵權，但其在《楚喬傳》再版時已經完全刪除。綜合上述情形，法院認定被告此處構成對原告作品的抄襲。

　　同時，法院認為，文字作品的比對不應將語句甚至詞語進行孤立看待和割裂比對，而應當結合文字的相似程度、數(shù)量，考慮上下文的銜接，將被訴侵權內容與權利作品進行整體認定和綜合判斷。例如：本案中原告“她合上雙目，朝那死寂的墳場沉沒下去”；被告“她疲憊無力，合上雙目，朝著那漆黑冷寂的墳場一點點地沉沒下去”。法院認為，被訴侵權內容與權利內容均系對“閉眼”“沉沒”這兩個動作的連貫描寫，單純的動作一致屬于思想范疇，不構成著作權法中的侵權。從該處使用的語句來看，“合上雙目”“朝著墳場沉沒下去”都屬于較為有限的表達方式，但由于作者將二者連續(xù)使用且附加有獨特選定的形容詞“死寂”，因此而獲得了一定程度的獨創(chuàng)性，可以構成著作權法保護的作品。在此前提下，如果被訴侵權內容與權利內容完全一致，則構成侵權；在被訴侵權內容與權利內容并不完全一致的情況下，則需要結合其他因素綜合判斷。本案中，二者此處的語句主干一致，兩個連續(xù)動作的動詞選取一致，差別僅在于對于墳場的修飾詞不同，然而“死寂”與“漆黑冷寂”從表達來看仍較為相似；同時，結合上下文來看，與該處內容相連貫的共計三處語句均在權利作品的同一頁中出現(xiàn)，而在被訴侵權作品《楚喬傳》的連續(xù)頁面中亦出現(xiàn)了與之相似的文字，再結合前述法院認定構成抄襲的其他文字，此處的相似未免過于巧合，故法院認為此處被告亦構成抄襲。

　　基于前述區(qū)分原則，結合整體認定和綜合判斷的比對方法，法院經比對后認為，原告主張被告《楚喬傳》17處文字中的15處，與原告權利作品中的對應內容，雖然在個別用詞、段落分布位置等方面進行了部分調整，但在具體描述中仍使用了與權利作品基本一致的具有獨創(chuàng)性的表達方式，構成實質性相似。被告在作品中使用上述內容構成對原告權利作品的剽竊，依法應當承擔停止侵權、賠禮道歉并賠償損失等法律責任。

　　三、在同一文字內容已被認定構成著作權侵權情況下，是否能以《反不正當競爭法》再次評價

　　本案中，原告主張被告抄襲其17處文字內容除構成著作權侵權之外，同時也違反了誠實信用原則，構成反不正當競爭法中規(guī)制的仿冒行為。法院認為，著作權法相較于反不正當競爭法而言屬于特別法，在同一行為適用著作權法這一特別法進行規(guī)制的情況下，不應再次適用反不正當競爭法進行處理。且由于剽竊行為是將他人作品作為自己作品來使用的行為，本身即可能產生使讀者誤認作者的效果，故法院認定被訴內容構成剽竊，其中已經涵蓋了對其誤導讀者方面的認定，對于原告基于同一行為再次主張以反不正當競爭法進行保護的訴訟請求不予支持。同時，《反不正當競爭法》第二條屬于原則性條款，在某一行為可以適用反不正當競爭法的其他具體條款進行規(guī)制時，不應當任意擴大原則性條款的適用范圍。況且，在人類文明幾千年的傳承過程中，文學作品的創(chuàng)作從歷史和文化傳統(tǒng)上本就存在在后模仿在先的先例，只要這種模仿尚未達到侵犯前作著作權的程度，就不應當對在后的存在部分相似的作品苛以更高的法律責任，否則將不利于鼓勵作者創(chuàng)作出更多更好的作品，更不利于文化市場的繁榮發(fā)展。

　　需要說明的是，本案系繼《錦繡未央》系列抄襲案之后，又一熱門文學作品《楚喬傳》被訴抄襲的案件，同時本案原告黃某某的權利作品《斛珠夫人》是中國原創(chuàng)奇幻小說體系“九州”體系中的知名作品之一，雙方均享有較高的知名度。本案的審理及宣判過程均受到眾多關注。本案的裁判結果對近年來不斷升溫的惡意抄襲行為給予了嚴厲打擊，向社會明確傳遞了尊重鼓勵原創(chuàng)、抵制抄襲的司法價值導向，有利于促進文化市場的健康良性發(fā)展。