文 | 張偉君 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授

　　一、問(wèn)題產(chǎn)生的背景

　　本文所稱的短視頻是指截取他人享有著作權(quán)保護(hù)的影視作品的片段加以編輯或組合后制作出的新的視頻影像。

　　短視頻制作中使用他人享有著作權(quán)的影視作品片段是否一定構(gòu)成侵權(quán)，還是屬于不構(gòu)成侵權(quán)的例外（我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的適當(dāng)引用），需要個(gè)案評(píng)判，不能一概而論。

　　2021年4月9日，73家影視公司、行業(yè)協(xié)會(huì)、視頻網(wǎng)站發(fā)布《聯(lián)合聲明》，共同呼吁廣大短視頻平臺(tái)和公眾賬號(hào)生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)者未經(jīng)授權(quán)不得對(duì)相關(guān)影視作品實(shí)施“剪輯、切條、搬運(yùn)”等侵權(quán)行為。4月23日，76家影視公司、行業(yè)協(xié)會(huì)、視頻網(wǎng)站又聯(lián)合500余位影視藝人發(fā)布《倡議書》，倡導(dǎo)短視頻平臺(tái)通過(guò)技術(shù)手段清理和防止未經(jīng)授權(quán)的“合輯、搬運(yùn)、速看和切片”影視作品內(nèi)容；倡導(dǎo)在內(nèi)容制作中嚴(yán)格遵循“先授權(quán)后使用”原則。

　　因此，無(wú)論短視頻本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否可以構(gòu)成受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的新的視聽(tīng)作品，短視頻制作者制作并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播這樣的視頻影像存在侵犯他人影視作品著作權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，則是顯而易見(jiàn)的。早在2018年，國(guó)家版權(quán)局開展的“劍網(wǎng)行動(dòng)”就將“短視頻版權(quán)專項(xiàng)整治”納入工作重點(diǎn)。

　　有學(xué)者指出：在短視頻版權(quán)治理的大環(huán)境下，為了短視頻模式的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，不少短視頻制作者也開始積極向影視作品版權(quán)人請(qǐng)求許可，以求短視頻的合法化，但目前情況下建立起授權(quán)機(jī)制尚存現(xiàn)實(shí)困難。其中的困難之一就是：短視頻往往需要對(duì)影視作品片段進(jìn)行重新剪輯排列，除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外，還需獲得改編權(quán)的許可。而許多影視作品的版權(quán)雖在影視公司手中，但其中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在影視作品上線甚至開拍之前，便已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了中間商或長(zhǎng)視頻平臺(tái)，由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不在手中，影視公司讓短視頻制作者尋找中間商或長(zhǎng)視頻平臺(tái)；中間商與長(zhǎng)視頻平臺(tái)由于并未獲得改編權(quán)授權(quán)，而讓短視頻制作者尋找片方。短視頻制作者尋求授權(quán)時(shí)便會(huì)出現(xiàn)片方、中間商、長(zhǎng)視頻平臺(tái)的“踢皮球”現(xiàn)象，即使努力尋求授權(quán)，成功率也十分之低。[1]

　　影視自媒體賬號(hào)“毒舌電影”的法務(wù)總監(jiān)還提出了這樣的疑問(wèn)：原始版權(quán)人將影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)占性授權(quán)給繼受版權(quán)人后，如果再將影視作品授權(quán)創(chuàng)作短視頻，是否構(gòu)成對(duì)（繼受版權(quán)人享有的）影視作品獨(dú)占性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯？[2]

　　那么，上述著作權(quán)授權(quán)的困境是否真的存在？本文對(duì)此加以簡(jiǎn)要分析。

　　二、短視頻使用的影視作品片段是否可以構(gòu)成獨(dú)立的作品

　　在討論短視頻問(wèn)題時(shí)，我們應(yīng)該關(guān)注的是短視頻使用的影視作品片段是否享有著作權(quán)保護(hù)，而沒(méi)有必要關(guān)注整部影視作品。因?yàn)槎桃曨l制作中使用的是他人的影視作品片段，而不是整部影視作品，如果這樣的使用存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，前提是該影視作品片段是具有獨(dú)創(chuàng)性的連續(xù)畫面或者說(shuō)屬于受著作權(quán)保護(hù)的視聽(tīng)作品，否則，就不存在任何侵害著作權(quán)的爭(zhēng)議。那么，影視作品的片段是否可以享有獨(dú)立的著作權(quán)保護(hù)呢？

　　一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)完整的作品的組成部分只要符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，也構(gòu)成受《著作權(quán)法》保護(hù)的獨(dú)立的作品。比如，曹雪芹創(chuàng)作的文學(xué)巨著《紅樓夢(mèng)》雖然殘缺，但前八十回依然是可以享有著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)立作品(不考慮保護(hù)期限問(wèn)題)。將一幅具有獨(dú)創(chuàng)性的美術(shù)作品的一部分片段截取出來(lái)，在絕大多數(shù)時(shí)候也依然可以構(gòu)成一幅獨(dú)立的美術(shù)作品，典型的例子如《清明上河圖》的局部。同樣的道理，一部影視作品的片段（連續(xù)畫面）只要具有獨(dú)創(chuàng)性，也就是一個(gè)獨(dú)立的作品。即便短視頻利用的是影視作品中的單幅圖像的情形，無(wú)論是將該圖像認(rèn)定為攝影作品，還是認(rèn)定為視聽(tīng)作品的一部分，也依然是權(quán)利人享有著作權(quán)的作品。

　　當(dāng)然，因?yàn)槲覈?guó)《著作權(quán)法》就連續(xù)畫面的保護(hù)而言存在著作權(quán)與鄰接權(quán)的二分體系，所以在一些特殊情形下不排除影視作品的片段更有可能屬于機(jī)械錄制的“錄像制品”，即便如此，因?yàn)槲覈?guó)《著作權(quán)法》也賦予錄像制作者復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等專有權(quán)利，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播錄像制品的行為同樣屬權(quán)利人控制。

　　總之，短視頻使用的影視作品片段應(yīng)該是受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的權(quán)利客體——一般來(lái)說(shuō)是視聽(tīng)作品，個(gè)別情形下不排除使用的是錄像制品或者是攝影作品。

　　三、對(duì)影視作品片段的利用是機(jī)械抄襲（復(fù)制）還是改編

　　按前面提到的學(xué)者所言：短視頻往往需要對(duì)影視作品片段進(jìn)行重新剪輯排列，因此需獲得改編權(quán)的許可。[3]從這樣的觀點(diǎn)來(lái)看，短視頻制作者對(duì)影視作品片段的利用似乎當(dāng)然屬于對(duì)影視作品的“改編”行為，如果從短視頻的畫面顯然“改變”了原影視作品畫面的事實(shí)來(lái)看，這樣的觀點(diǎn)也是可以成立的。

　　但是，由于短視頻本身并非必然產(chǎn)生一個(gè)新的改編作品，如果以我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“改編權(quán)”的含義（根據(jù)原作品產(chǎn)生一個(gè)新作品）來(lái)看，這樣的行為（將連續(xù)畫面進(jìn)行重新的編排和組合）是否必然屬于產(chǎn)生新作品的創(chuàng)作（改編）行為，則又是需要個(gè)案分析（新的編排與組合是否具有獨(dú)創(chuàng)性）后才能判定的了。那么，在短視頻版權(quán)爭(zhēng)議中，判斷短視頻使用影視作品片段的行為構(gòu)成改編與否，是否具有法律意義呢？

　　如前所言，短視頻使用的影視作品片段也是受我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的獨(dú)立的權(quán)利客體——一般可以構(gòu)成視聽(tīng)作品，短視頻的制作者無(wú)非是將影視作品片段作為制作短視頻的素材編輯或“拷貝”到了短視頻里面而已，這又何嘗不是對(duì)一個(gè)受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)立視聽(tīng)作品的機(jī)械抄襲或者說(shuō)復(fù)制行為呢？

　　一些人可能會(huì)覺(jué)得困惑：同一個(gè)使用作品的行為怎么會(huì)既可以是復(fù)制行為，又可以是改編行為呢？這是長(zhǎng)期以來(lái)著作權(quán)界混淆了侵權(quán)判定中“客體相同”意義上的“復(fù)制”與侵犯“復(fù)制權(quán)”意義上的“復(fù)制行為”的不同性質(zhì)而帶來(lái)的困惑。

　　如果我們從對(duì)原告的權(quán)利客體的利用（相同或者實(shí)質(zhì)相似）的角度，而不是從侵犯原告專有權(quán)利（制作一個(gè)作品復(fù)制件的行為是對(duì)復(fù)制權(quán)的侵犯）的角度去觀察一個(gè)涉嫌侵犯著作權(quán)的行為，復(fù)制（其實(shí)是原封不動(dòng)的抄襲或者相同）也好，改編（其實(shí)是改頭換面的抄襲或者實(shí)質(zhì)相似）也罷，只是利用原告獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)程度大小的區(qū)別而已，復(fù)制（相同）或改編（實(shí)質(zhì)相似）之間并不存在非此即彼的清晰界限，而無(wú)論是原封不動(dòng)的抄襲還是改頭換面的抄襲，只要滿足了“實(shí)質(zhì)相似”的條件，最后的裁判結(jié)論并沒(méi)有什么不同。

　　更何況，在利用或者抄襲的是一個(gè)整體作品的局部或片段的情形下，當(dāng)該局部或者片段自身就滿足一個(gè)獨(dú)立作品構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)整體作品的利用來(lái)看似乎是“改編”或者“改變”，而對(duì)“局部”或“片段”的利用來(lái)看則又顯然是原封不動(dòng)的抄襲（復(fù)制）了。

　　就短視頻制作中使用影視作品片段的行為而言，如果影視作品片段或者局部本身就可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的視聽(tīng)作品，那么，制作者就是原封不動(dòng)地利用了一個(gè)或者多個(gè)視聽(tīng)作品，因此，與其說(shuō)這是改編，不如說(shuō)這是機(jī)械抄襲。這樣的界定不僅可以更清楚地揭示案件的事實(shí)和問(wèn)題的本質(zhì)，而且可以省去評(píng)判短視頻是否構(gòu)成“改編作品”的麻煩。

　　當(dāng)然，如果一定要說(shuō)這是改編行為，因此需要取得影視作品改編權(quán)的授權(quán)（不考慮是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”），這樣的結(jié)論也可以成立。但是，要使用他人作品，在著作權(quán)許可合同中僅僅獲得改編權(quán)的授權(quán)，其實(shí)是不夠的。

　　四、獲得影視作品改編權(quán)是否就可以通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播短視頻

　　根據(jù)前述學(xué)者的觀點(diǎn)：短視頻制作者需要取得兩項(xiàng)權(quán)利的許可，一個(gè)是改編權(quán)的許可，一個(gè)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可。前者是因?yàn)槎桃曨l需要對(duì)影視作品片段進(jìn)行重新剪輯排列，后者顯然是因?yàn)槎桃曨l的傳播主要是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播。如果撇開前面討論的短視頻利用影視作品片段是機(jī)械抄襲還是改編的爭(zhēng)議，本文認(rèn)為這樣的分析是成立的。

　　但是，也有業(yè)內(nèi)人士并不認(rèn)同這樣的說(shuō)法，其在筆者的“微信朋友圈”評(píng)論道：“使用影視作品片段制作和傳播短視頻，并不需要獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。創(chuàng)作新作品只需要獲得原作品的復(fù)制權(quán)（或者必要時(shí)的改編權(quán)）。新作品一旦形成，傳播的是新作品，不是原作品。制作和傳播的新作品哪怕里面包含了很多原作品的內(nèi)容，也沒(méi)有對(duì)原來(lái)的作品進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播——傳播的只是由原來(lái)作品的片段和其他獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容糅合后，完成的新作品。除非新制作的短視頻完全沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性或者僅是匯編作品，實(shí)際傳播的真正客體還是原作品，那才可能構(gòu)成對(duì)原作品的傳播?！?/span>

　　擁有這樣看法的業(yè)內(nèi)人士肯定不在少數(shù)。一些法院的判決也認(rèn)為復(fù)制和發(fā)行改編后的作品不侵犯原作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)[4]，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播改編原作品而產(chǎn)生的新作品不侵犯原作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。[5]

　　本文認(rèn)為，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，被告的行為是否侵犯原告作品享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)或者傳播權(quán)，與被告自己是否創(chuàng)作了具有獨(dú)創(chuàng)性的作品沒(méi)有什么關(guān)系。無(wú)論被告利用原告的作品是原封不動(dòng)的抄襲還是對(duì)原告的作品進(jìn)行改變或演繹后產(chǎn)生了新的作品，這只是侵權(quán)判定中的客體比對(duì)問(wèn)題（是否機(jī)械抄襲或者實(shí)質(zhì)相似），就如同在專利侵權(quán)糾紛案件中評(píng)判是否構(gòu)成字面侵權(quán)或者等同侵權(quán)，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中評(píng)判是否構(gòu)成商標(biāo)相同或近似。如果確認(rèn)被告利用了原告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，兩者之間存在實(shí)質(zhì)相似，就應(yīng)該根據(jù)被告是否實(shí)施了復(fù)制、發(fā)行（有形載體）或表演、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播（無(wú)形客體）等行為來(lái)確定其侵犯了哪項(xiàng)專有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　反過(guò)來(lái)，在著作權(quán)授權(quán)中，既然授權(quán)復(fù)制或匯編并不等于可以對(duì)復(fù)制或匯編后的作品進(jìn)行任何方式的傳播，那么，授權(quán)改編或演繹也并不意味著可以對(duì)改編或演繹后的作品進(jìn)行任何方式的傳播。如果被許可人需要通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播改編或演繹后的作品，需要同時(shí)獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可。

　　因此，在利用影視作品片段制作和傳播短視頻的商業(yè)模式中，即便利用影視作品片段可以視為對(duì)影視作品的改編，短視頻的制作或傳播機(jī)構(gòu)僅僅獲得影視作品改編權(quán)的許可確實(shí)是不夠的，還必須同時(shí)獲得對(duì)短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播的許可——因?yàn)閭鞑ザ桃曨l的時(shí)候必然同時(shí)傳播了內(nèi)含的影視作品的片段。

　　五、影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的獨(dú)占被許可人是否可以禁止短視頻的傳播

　　未經(jīng)影視作品著作權(quán)人的許可，無(wú)論是對(duì)該完整的影視作品還是對(duì)短視頻中包含的影視作品片段的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，都涉嫌侵犯該影視作品著作權(quán)人享有的權(quán)利（本文不討論是否構(gòu)成權(quán)利限制的例外）。那么，我們是否可以反過(guò)來(lái)說(shuō)：凡是取得了影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可的被授權(quán)人，就可以被許可人的身份對(duì)短視頻的制作或傳播機(jī)構(gòu)主張權(quán)利或者說(shuō)禁止其使用以及傳播影視作品的片段了呢？本文認(rèn)為并非如此。

　　首先，就任何一部可以拆分成若干局部或片段的文學(xué)藝術(shù)作品而言——不管是文學(xué)作品、美術(shù)作品，還是影視作品，著作權(quán)人都有權(quán)決定授權(quán)他人對(duì)自己的作品進(jìn)行整體的利用或者進(jìn)行局部的利用，除非許可合同有明確的限制，著作權(quán)人將整體利用和傳播的權(quán)利與局部利用和傳播的權(quán)利分別授予不同的主體，都在其行使自己享有的專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，并不相互沖突或者相互排斥。一部文學(xué)作品可以授權(quán)一家出版社出版圖書，同時(shí)可以授權(quán)一家報(bào)社分期連載或者刊登摘要簡(jiǎn)介版；一個(gè)美術(shù)作品可以授權(quán)他人完整出版或傳播，也可以同時(shí)授權(quán)另一人將該作品的局部進(jìn)行特殊的利用和傳播；影視作品也一樣可以如此，著作權(quán)人可以對(duì)影視作品進(jìn)行整體利用，也可以拆分進(jìn)行利用。

　　其次，即便我們將利用影視作品片段制作短視頻的行為看作是對(duì)影視作品的“改編”行為，在影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)授權(quán)給某一個(gè)機(jī)構(gòu)的情況下，著作權(quán)人依然享有授權(quán)他人“改編”其影視作品并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播改編后的作品（如，短視頻）的權(quán)利。因?yàn)槭谟枰粋€(gè)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與授權(quán)他人改編該影視作品（制作短視頻）后進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，是兩個(gè)不同性質(zhì)的權(quán)利的許可（一個(gè)是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，另一個(gè)是“改編權(quán)+信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”），或者說(shuō)是兩個(gè)不同權(quán)利客體的權(quán)利許可（一個(gè)是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播“該作品的原貌和整體”，一個(gè)是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播“該作品被改變后的作品片段的組合”），兩者平行不悖，可以各自成立。

　　總之，影視作品著作權(quán)人授予被許可人對(duì)該影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不等于授予被許可人可以將該影視作品拆解成片段加以重新編輯、組合后進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利——除非許可合同明確授予被許可人這樣利用和傳播的權(quán)利。被許可人的權(quán)利是來(lái)自著作權(quán)人的授權(quán)，在合同沒(méi)有明確約定的情況下，獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播影視作品授權(quán)的被許可人既然并不能對(duì)該影視作品做拆分、改動(dòng)、改編、演繹后進(jìn)行利用和信息網(wǎng)絡(luò)傳播，那么，也當(dāng)然不能禁止他人進(jìn)行這樣的利用和傳播。這樣的利用和傳播依然屬于影視作品著作權(quán)人可以控制的行為。

　　六、結(jié)論：短視頻版權(quán)授權(quán)“踢皮球”現(xiàn)象是人為造成的

　　通過(guò)上述分析，本文認(rèn)為，如果獲得影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可的“長(zhǎng)視頻平臺(tái)并未獲得改編權(quán)授權(quán)”[6]這一事實(shí)成立，那么，原始著作權(quán)人將影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)占性許可給長(zhǎng)視頻平臺(tái)后，即使再將影視作品授權(quán)第三方創(chuàng)作短視頻，也并不存在違反授權(quán)合同約定而將該影視作品“一女二嫁”的問(wèn)題。短視頻制作者尋求授權(quán)時(shí)出現(xiàn)的片方、中間商、長(zhǎng)視頻平臺(tái)的“踢皮球”現(xiàn)象是人為造成的障礙。影視作品的著作權(quán)人完全有權(quán)利授權(quán)短視頻制作者使用影視作品片段來(lái)制作短視頻，所謂的“法律困境”只是對(duì)法律規(guī)則的誤解而導(dǎo)致的問(wèn)題。

　　注釋:

　　[1]劉曉春、陳汶?。骸抖桃曨l二次創(chuàng)作的授權(quán)難題與機(jī)制構(gòu)建》，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年8月，總第174期。

　　[2]張翼翔：《影視原創(chuàng)與二創(chuàng)：本不存在的敵人，未來(lái)可期的朋友》，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年8月，總第174期。

　　[3]劉曉春、陳汶?。骸抖桃曨l二次創(chuàng)作的授權(quán)難題與機(jī)制構(gòu)建》，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年8月，總第174期。

　　[4]參見(jiàn)：浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民終118號(hào)民事判決書。

　　[5]參見(jiàn)：廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）粵0192民初1號(hào)民事判決書。

　　[6]劉曉春、陳汶?。骸抖桃曨l二次創(chuàng)作的授權(quán)難題與機(jī)制構(gòu)建》，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2021年8月，總第174期。