文 | 丁文 知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體

　　10月22日，家樂福中國首家會員店在上海浦東新區(qū)正式開業(yè)。然而就在開業(yè)首日，家樂福會員商店官方微博深夜發(fā)布了一封特殊的《致歉信》：“在開業(yè)當(dāng)天，部分品牌不堪競對的壓力，不得不到現(xiàn)場掃貨買斷其所有產(chǎn)品，我們還頻繁接到品牌不再繼續(xù)合作的消息”，家樂福會員店在信中寫道。隨后，有媒體報(bào)道，盒馬擬聯(lián)合家樂福向相關(guān)部門舉報(bào)山姆，稱其上海及以外城市的盒馬X會員店的供應(yīng)商受到山姆施壓，對盒馬“斷供”。[1]

　　隨著我國平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加強(qiáng)反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法司法是防止資本無序擴(kuò)張，保障平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的有力措施。近年來，有關(guān)平臺強(qiáng)迫“二選一”的新聞層出不窮，有同行實(shí)名舉報(bào)的，有行業(yè)協(xié)會隔空喊話的，究竟是真壟斷還是輿論攻擊手段，眾說紛紜，不能一概而論。

　　“二選一”的“罰與不罰”

　　京東&當(dāng)當(dāng)?shù)某霭嫔獭胺鈿㈤T”。我國電商平臺最早的“二選一”案例是京東&當(dāng)當(dāng)“封殺門”事件。2010年12月，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)向合作的出版社發(fā)函，要求出版社在當(dāng)當(dāng)與京東之間進(jìn)行“二選一”，意圖阻礙出版社在京東商城開展網(wǎng)絡(luò)圖書銷售活動。盡管彼時(shí)我國《反壟斷法》已經(jīng)生效，但該事件止于輿情，并未最終演進(jìn)為反壟斷案件。

　　互不兼容軟件的“3Q大戰(zhàn)”。2010年北京奇虎科技有限公司（以下稱奇虎公司）訴被告騰訊科技（深圳）公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下稱騰訊公司）濫用市場支配地位糾紛一案，是我國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷領(lǐng)域極具標(biāo)志性的案件。2013年3月28日，廣東高院一審判決奇虎公司敗訴，認(rèn)為騰訊公司不具有市場支配地位。[2]廣東高院在判決中創(chuàng)造性地闡述了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“相關(guān)市場”和“市場支配地位”的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。隨后，奇虎公司不服上訴，最高院于2014年10月宣判，駁回上訴，維持原判。[3]

　　雙十一必備的“二選一”舉報(bào)風(fēng)波。2015年“雙十一”前夕，京東向國家工商總局舉報(bào)阿里巴巴在大促活動中脅迫商家“二選一”，與其合作的品牌只能在天貓獨(dú)家銷售。對此阿里則回應(yīng)稱，“不能把碰瓷和炒作當(dāng)作事業(yè)。我們尊重實(shí)名舉報(bào)，但今天是雞實(shí)名舉報(bào)了鴨，說鴨壟斷了湖面?！?017年，同樣的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，京東前腳指控阿里巴巴“二選一”，蘇寧后腳發(fā)問聲討京東“二選一”，各大電商平臺陷入輿論混戰(zhàn)中。

　　截止到今年，電商平臺間“二選一”的指控都停留在口水仗層面。直到今年4月，國家市場監(jiān)管總局依據(jù)《反壟斷法》作出行政處罰決定，責(zé)令阿里巴巴集團(tuán)停止“二選一”違法行為，并處以182.28億元的天價(jià)罰款。

　　美團(tuán)外賣“二選一”行為被處罰。2020年4月10日，廣東省餐飲服務(wù)行業(yè)協(xié)會在其微信公眾號內(nèi)發(fā)布文章《廣東餐飲行業(yè)致美團(tuán)外賣聯(lián)名交涉函》，文中指出美團(tuán)外賣在廣東餐飲外賣市場份額高達(dá)60-90%，處市場支配地位，美團(tuán)設(shè)定了諸多不公平的交易規(guī)則，涉嫌壟斷性定價(jià)，新開商戶傭金最高達(dá)26%。[4]2021年10月，國家市場監(jiān)管總局對美團(tuán)實(shí)施“二選一”行為開出34.42億元的巨額罰單。美團(tuán)實(shí)施的“二選一”行為包括通過制定差別費(fèi)率、拖延非獨(dú)家餐飲經(jīng)營者上線等方式，促使平臺內(nèi)商家與其簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，并通過開發(fā)大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，對平臺內(nèi)經(jīng)營者上線競爭性平臺進(jìn)行自動監(jiān)測和處罰、實(shí)施搜索降權(quán)、取消優(yōu)惠活動、置休（暫停營業(yè)）、下線（關(guān)店）、調(diào)整配送范圍、提高起送價(jià)格、下架菜品等多種懲罰性措施迫使平臺內(nèi)經(jīng)營者停止與其他競爭性平臺合作。

　　“二選一”究竟是一種正常的商業(yè)競爭手段，還是違反法律的行為，多年以來爭議不斷。但不管是“罰”還是“不罰”，平臺間有關(guān)“二選一”的傳聞和指控都沒有間斷過。比如，今年10月1日，“周末酒店”度假App稱，其平臺連續(xù)被各大合作酒店通知下架產(chǎn)品，數(shù)量多達(dá)五十多家，原因是被攜程“二選一”；攜程則回應(yīng)稱，酒店在熱門節(jié)假日來臨前下架大量預(yù)售庫存以提升收益是行業(yè)一般做法，攜程也會遇到。[5]

　　為什么平臺“二選一”行為總是屢禁不止？北京己任律師事務(wù)所合伙人薛穎律師認(rèn)為，企業(yè)采取“二選一”，主要有打擊競爭對手、加強(qiáng)平臺內(nèi)經(jīng)營者對平臺的依賴度、降低獲客成本、穩(wěn)定供應(yīng)鏈等多方面因素考量。

　　首先，“二選一”將迫使經(jīng)營者在選擇合作平臺時(shí)不得不做出“保大棄小”、“保主棄次”的經(jīng)營決策，這使得規(guī)模較大的平臺經(jīng)營者的市場地位更加穩(wěn)固，同時(shí)被放棄的平臺，其產(chǎn)品或服務(wù)的來源豐富度、廣度勢必受到影響，而電商平臺具有雙邊/多邊市場特征，各邊市場之間具有極強(qiáng)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即一邊資源的貧乏和枯竭，意味著對另一邊（如消費(fèi)者端）吸引力的大幅下降。長此以往，被棄選平臺的市場競爭力將受到打擊，甚至不得不退出相關(guān)市場，最終導(dǎo)致限制、排除競爭的后果。其次，加強(qiáng)平臺內(nèi)經(jīng)營者對平臺的依賴度、降低獲客成本。對于經(jīng)營者而言，“二選一”后較為單一的平臺渠道將使其更大程度依賴于平臺，對于平臺方的一些不合理規(guī)則也不得不予以服從。同時(shí)，更加廣泛的產(chǎn)品或者服務(wù)來源，也容易招攬更多的消費(fèi)者，這也有助于企業(yè)降低獲客成本。最后，“二選一”后，上游的經(jīng)營者將不得不依賴于下游較為單一的銷售渠道，下游平臺企業(yè)可以更好地穩(wěn)定其供應(yīng)鏈。

　　“二選一”等于壟斷？

　　基于互聯(lián)網(wǎng)平臺自身的特性（如（交叉）網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、協(xié)同效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)、雙邊/多邊市場效應(yīng)），互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在細(xì)分市場集中度相對較高。一些平臺擁有市場支配地位，并濫用該地位強(qiáng)迫商家在平臺間“二選一”，即要么只能在本平臺銷售、遵循本平臺的促銷政策，要么可能被減少資源支持和活動資格、進(jìn)行搜索降權(quán)或取消KA待遇或其他重大利益，直至被強(qiáng)迫離開平臺。

　　但是，并非所有的“二選一”行為都是壟斷行為。薛穎律師在接受《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》采訪時(shí)指出，有些網(wǎng)絡(luò)銷售平臺，其不僅為經(jīng)營者提供平臺服務(wù)，而且向消費(fèi)者開展自營銷售,如果這些平臺通過算法設(shè)置，以搜索結(jié)果加權(quán)方式為自營銷售提供更多的流量曝光，或者“二選一”等方式實(shí)施限定交易，從而引導(dǎo)消費(fèi)者更多選擇自營產(chǎn)品或者本平臺的服務(wù)，這可能落入本輪《反壟斷法》修法新增的、將予以嚴(yán)格檢視的新型壟斷行為，即“......濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭”。但究竟是否構(gòu)成壟斷，還需要進(jìn)行個(gè)案分析。以山姆會員店“二選一”為例，薛穎律師提到，基于目前已知的信息，即使山姆會員店確實(shí)存在向一些供貨商施壓，當(dāng)該供貨商向其他會員店供貨時(shí)就下架該供貨商在山姆店產(chǎn)品的行為，也不宜直接認(rèn)定其屬于壟斷行為，而是要嚴(yán)格遵循反壟斷的分析路徑。首先是界定相關(guān)市場，在此基礎(chǔ)上分析山姆會員店是否在相關(guān)市場具有市場支配地位，如果不具有該地位，則濫用型壟斷行為無從談起；如果具有市場支配地位，則應(yīng)當(dāng)分析其實(shí)施限定交易行為的“二選一”是否具有正當(dāng)理由，是否具有排除、限制市場競爭之效果。所有這些結(jié)構(gòu)化的分析都需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)據(jù)支持和法律基礎(chǔ)。

　　“這里需要特別說明的是，‘二選一’行為并非僅受反壟斷監(jiān)管，即使壟斷違法性難以證明，仍可在必要時(shí)通過其他監(jiān)管框架予以規(guī)制。如，2021年5月1日生效的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第32條即明確禁止網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營。違反該條規(guī)定的，平臺經(jīng)營者將被執(zhí)法部門依據(jù)《電子商務(wù)法》第82條之罰則處以最高200萬元的罰款”，薛穎律師補(bǔ)充道。

　　反壟斷合規(guī)怎么辦？

　　那么，企業(yè)如何進(jìn)行反壟斷自查和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對呢？對此，薛穎律師提出了如下建議：

　　（一）事前層面

　　企業(yè)應(yīng)設(shè)置專門的團(tuán)隊(duì)，諸如競爭/合規(guī)管理部門，持續(xù)關(guān)注近期反壟斷法修訂及其后續(xù)配套規(guī)定方面的規(guī)則變化，組織開展合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識別、預(yù)警和整改，參與重大事項(xiàng)合規(guī)審查和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對。同時(shí)，結(jié)合《反壟斷法》修法趨勢，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域的合規(guī)管理，如在經(jīng)營者市場份額較高的情況下，憑借數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等方法，實(shí)施個(gè)性化定價(jià)、排他性交易、拒絕交易或設(shè)置限制，監(jiān)管部門傾向于從嚴(yán)審查。

　　（二）事后層面

　　從事后的角度來講，一旦企業(yè)面臨反壟斷調(diào)查或問詢，如何有效地應(yīng)對執(zhí)法調(diào)查至關(guān)重要，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)適時(shí)停止實(shí)施相關(guān)行為，主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告，并應(yīng)積極配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)，必要時(shí)，經(jīng)營者宜考慮尋求法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)分析機(jī)構(gòu)的專業(yè)支持。

　　隨著平臺經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)快速發(fā)展，一些大型平臺經(jīng)營者實(shí)施了濫用數(shù)據(jù)、技術(shù)、資本等優(yōu)勢，實(shí)施“自我優(yōu)待”、強(qiáng)制“二選一”、扼殺式收購（又稱為掐尖并購）等行為，意圖建立、維護(hù)或擴(kuò)大市場支配地位。這些行為很可能破壞自由競爭秩序、抑制創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、損害消費(fèi)者福利，最終不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。2020年是中國的反壟斷元年，中央提出“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張，堅(jiān)決維護(hù)公平競爭市場環(huán)境”的任務(wù)，新修訂的《反壟斷法》（修訂草案）中增加了刑事責(zé)任條款，并整體提高了罰款數(shù)額?；诖吮尘?，在可預(yù)見的未來我國反壟斷執(zhí)法力度將持續(xù)加大，企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺，應(yīng)當(dāng)高度重視反壟斷法合規(guī)，不可抱有僥幸心理。

　　注釋:

　　[1]新京報(bào)：《盒馬擬聯(lián)合家樂福舉報(bào)山姆，稱上海及以外地區(qū)供應(yīng)商長期遭施壓》，2021年10月25日，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-10-25/doc-iktzscyy1642421.shtml.

　　[2]參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書。

　　[3]參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

　　[4]知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：《外賣市場迎來三分天下，“逼獨(dú)”可有解？》，2020年5月24日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/624.html.

　　[5]北京青年報(bào)：《攜程被實(shí)名舉報(bào)涉嫌“二選一”壟斷》，2021年10月3日，http://finance.people.com.cn/n1/2021/1003/c1004-32245208.html.