反向混淆制度與正向混淆制度一樣，都立足于保護(hù)商標(biāo)識(shí)別功能的正常發(fā)揮。法律制止商標(biāo)反向混淆行為是為了保護(hù)在先注冊(cè)并使用商標(biāo)的小企業(yè)不被大企業(yè)鋪天蓋地的宣傳廣告所淹沒(méi)，也防止消費(fèi)者誤認(rèn)小企業(yè)在搭大企業(yè)的便車(chē)，從而維持小企業(yè)的市場(chǎng)主體身份，產(chǎn)品獨(dú)立資格，為其將來(lái)拓展市場(chǎng)預(yù)留出空間。

　　近日，浙江省高級(jí)人民法院在審理臺(tái)州市尖可食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)尖可公司）訴湖北銀鷺食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)銀鷺公司）、雀巢（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)雀巢公司）、臺(tái)州市黃巖大潤(rùn)發(fā)商業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)大潤(rùn)發(fā)公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，認(rèn)定被訴方在咖啡飲料產(chǎn)品及廣告宣傳中使用“搖8下”標(biāo)識(shí)侵害了尖可公司“”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，有力保護(hù)了尖可公司的合法權(quán)益，維護(hù)了其品牌價(jià)值。

　　案情介紹

　　尖可公司擁有第12845320號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。該商標(biāo)于2014年12月28日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品范圍第32類(lèi)：包括果汁、水（飲料）、蔬菜汁（飲料）、無(wú)酒精飲料等。2012年以來(lái)，尖可公司委托食品公司加工“搖8下”黑仙草涼粉爽植物/草本飲料、菊花涼粉爽植物飲料/風(fēng)味飲料等系列飲料，并在浙江、福建、廣東、海南、安徽等全國(guó)多個(gè)省市進(jìn)行銷(xiāo)售。雀巢公司、銀鷺公司在雀巢“雪咖慕思”咖啡飲料及廣告宣傳中使用藝術(shù)字體“搖8下”標(biāo)識(shí)，大潤(rùn)發(fā)公司銷(xiāo)售了上述咖啡飲料。

　　尖可公司認(rèn)為上述行為均構(gòu)成對(duì)其涉案商標(biāo)權(quán)的侵害，遂訴至臺(tái)州市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令停止侵權(quán)，銀鷺公司、雀巢公司賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元，大潤(rùn)發(fā)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。

　　臺(tái)州中院一審認(rèn)為，涉案“”商標(biāo)具有特獨(dú)的設(shè)計(jì)感和固有顯著性，經(jīng)過(guò)尖可公司多年使用和宣傳，在相關(guān)公眾中獲得了一定顯著性，已經(jīng)與尖可公司建立起較緊密聯(lián)系。銀鷺公司、雀巢公司未經(jīng)許可，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品瓶蓋及宣傳海報(bào)上單獨(dú)使用與涉案注冊(cè)商標(biāo)近似的“搖8下”標(biāo)識(shí)，足以造成相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆，其行為已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。大潤(rùn)發(fā)公司銷(xiāo)售上述侵權(quán)產(chǎn)品，亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但因大潤(rùn)發(fā)公司提供了相應(yīng)的正規(guī)發(fā)票，說(shuō)明其從正規(guī)合法渠道、以正常合理價(jià)格從其直接的供貨方購(gòu)進(jìn)的事實(shí)，故其合法來(lái)源抗辯成立，不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，臺(tái)州中院判決：雀巢公司、銀鷺公司、大潤(rùn)發(fā)公司停止侵害，銀鷺公司、雀巢公司賠償尖可公司經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。

　　尖可公司、銀鷺公司、雀巢公司均不服，向浙江高院提出上訴。

　　浙江高院二審認(rèn)為，銀鷺公司、雀巢公司上訴主張被訴標(biāo)識(shí)“搖8下”屬于描述性使用，意在提示消費(fèi)者在飲用被訴侵權(quán)商品前先搖晃幾下。但“搖8下”本身并非漢語(yǔ)中表達(dá)搖晃的常用詞語(yǔ)，被訴侵權(quán)商品正面下方的“搖一搖”才是漢語(yǔ)中對(duì)搖晃的固有表達(dá)。被訴標(biāo)識(shí)中的“8”顯然有其特定含義，且被訴標(biāo)識(shí)采用藝術(shù)字體以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)，具有突出的識(shí)別效果。此外，被訴標(biāo)識(shí)突出使用在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶蓋，以及宣傳海報(bào)上，能夠起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，被訴侵權(quán)商品上同時(shí)標(biāo)注“NESCAFE SHAKISSIMO雪咖慕思”注冊(cè)商標(biāo)并不影響被訴標(biāo)識(shí)一并發(fā)揮其識(shí)別作用。故銀鷺公司、雀巢公司對(duì)被訴標(biāo)識(shí)的使用屬于商標(biāo)性使用，而非描述性使用。

　　涉案商標(biāo)核定使用的商品類(lèi)別與被訴侵權(quán)產(chǎn)品咖啡飲料主要原料不同，但功能、用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體等方面基本相同，為類(lèi)似商品。涉案商標(biāo)的固有顯著性較高，且通過(guò)使用獲得了一定的顯著性。將被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)相比，兩者文字、讀音、字義完全相同，且均采用了“ABA”的組合方式，中間的數(shù)字均高于兩邊文字，特別是在被訴侵權(quán)商品瓶蓋上被訴標(biāo)識(shí)中的“8”字同樣采用了與涉案商標(biāo)相同的左上、右下方有弧形的獨(dú)特設(shè)計(jì)，兩者中文藝術(shù)字體的不同，不影響兩者在整體要素上構(gòu)成近似。在被訴標(biāo)識(shí)已發(fā)揮其識(shí)別作用的情況下，銀鷺公司、雀巢公司將與涉案商標(biāo)相近似的被訴標(biāo)識(shí)使用在類(lèi)似商品上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，被訴標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)構(gòu)成混淆性近似。因此，銀鷺公司、雀巢公司的被訴行為侵害了尖可公司對(duì)第12845320號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)享有的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

　　關(guān)于本案的賠償數(shù)額。在計(jì)算侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤(rùn)總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系?？紤]到被訴侵權(quán)商品上還使用了雀巢公司具有較高市場(chǎng)商譽(yù)的“NESCAFE”商標(biāo)，銀鷺公司、雀巢公司的經(jīng)營(yíng)獲利并非全部來(lái)源于侵害尖可公司的涉案商標(biāo)，綜合考量涉案商標(biāo)的知名度、顯著性，侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、對(duì)尖可公司涉案商標(biāo)發(fā)展空間產(chǎn)生影響等因素，一審法院確定賠償金額為30萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。

　　綜上，浙江高院判決：駁回上訴，維持原判。

　　法官說(shuō)法

　　本案系典型的反向混淆案件。相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆的判斷，不僅包括現(xiàn)實(shí)的誤認(rèn)，也包括誤認(rèn)的可能性；不僅包括相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的商品為商標(biāo)權(quán)人的商品或者與商標(biāo)權(quán)人有某種聯(lián)系，也包括相關(guān)公眾誤認(rèn)商標(biāo)權(quán)人的商品為被訴侵權(quán)人的商品或者與被訴侵權(quán)人有某種聯(lián)系，從而妨礙商標(biāo)權(quán)人行使其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，進(jìn)而實(shí)質(zhì)性妨礙該注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別作用。本案中，雖然雀巢公司、銀鷺公司在被訴侵權(quán)商品上同時(shí)標(biāo)注自有的知名度較高的“NESCAFE”商標(biāo)，但這并不意味著其可以任意在商品上使用他人享有的注冊(cè)商標(biāo)，這將會(huì)損害他人注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的基本功能，對(duì)他人的商標(biāo)權(quán)造成基本性損害。

　　在計(jì)算本案的賠償數(shù)額時(shí)，需要注意侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤(rùn)總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系，不應(yīng)將侵權(quán)人自身商標(biāo)商譽(yù)或者其商品固有的價(jià)值而獲取的利潤(rùn)計(jì)算在內(nèi)。因此在主要考慮被訴侵權(quán)行為對(duì)涉案商標(biāo)今后發(fā)展空間產(chǎn)生影響后，最終確定了30萬(wàn)元的賠償。對(duì)小企業(yè)的品牌給予了有力保護(hù)。