一審芬迪敗訴：轉賣正品可以合理使用商標？

　　2015年9月，由首創(chuàng)奧特萊斯運營的昆山首創(chuàng)奧特萊斯商場盛大開業(yè)，其租給益朗公司的9間店鋪開始銷售“FENDI”“LOEWE”等大牌商品。

　　然而，一年后，法院寄來的一紙訴狀，卻給兩家公司澆了一盆冷水。起訴它們的正是芬迪公司。

　　2015年10月、2016年1月，芬迪公司代理人先后兩次前往昆山首創(chuàng)奧特萊斯商場，并在益朗公司經營的“FENDI”店鋪里購買了“FENDI”錢包。2016年3月，代理人又登錄了該商場的微信公眾號。結果發(fā)現(xiàn)，“FENDI”店鋪的招牌、折扣信息牌、商品包裝、銷售票據(jù)、購物袋等處，均使用了“FENDI”商標；商場的樓層指示牌、宣傳冊、微信公眾號上也使用了“FENDI”“芬迪”商標和字號。微信公眾號在“品牌薈萃”一欄中涵蓋了“FENDI”等品牌，并刊登了名為“大牌駕到-FENDI”的文章，宣稱“形象高貴的意大利品牌芬迪終于來到昆山”等。

　　芬迪公司認為，早在上世紀80年代，該公司就開始在中國境內注冊了“FENDI”等系列商標，后來，公司又將上述商標及中英文字號“FENDI”“芬迪”用于高級皮革產品、服裝等，通過長期的經營和推廣，該中英文字號已經獲得了極高的知名度，為廣大消費者所熟知，應當被視為“企業(yè)名稱”，受到我國反不正當競爭法的保護。

　　2016年4月，芬迪公司向法院提起了訴訟，認為益朗公司在商品、店招等處單獨、突出使用“FENDI”商標，構成了對其商標專用權的侵犯，首創(chuàng)奧特萊斯明知其侵權而不制止，構成幫助侵權；兩公司在商場宣傳冊、微信公眾號等處使用“FENDI”商標和“芬迪”字號，侵犯了芬迪公司的商標專用權，并構成了擅自使用企業(yè)名稱的不正當競爭。兩公司在微信公眾號中刊登的“大牌駕到-FENDI”一文，是虛假宣傳。

　　芬迪公司指出，兩公司的上述行為會讓消費者產生誤認，以為涉案店鋪是芬迪公司的直營店或品牌折扣店，進而從中非法獲利，故要求兩公司連帶賠償100萬元。

　　與此同時，芬迪公司還向法院提供了商標注冊證、檢索報告、審計報告等證據(jù)。根據(jù)商標注冊證，芬迪公司是第G906325號“FENDI”等商品商標、第G1130243號“FENDI”服務商標的權利人。根據(jù)檢索報告，2006年3月至2015年5月期間，《人民日報》《南方都市報》《新京報》《新聞晨報》等諸多報刊雜志均有對“FENDI”品牌進行過報道或刊登有相關廣告。根據(jù)審計報告，“FENDI”在中國的年銷售收入約2億元。

　　“益朗公司銷售的芬迪商品均為正品，來源于法國，是商標權人生產銷售，也經過了我國的出入境檢驗，不會造成消費者誤認，也不會損害原告商譽?！币胬使敬砣嗽谕徶修q稱，公司銷售的是“平行進口”商品，可以在合理范圍內使用“FENDI”商標。

　　該代理人還表示，益朗公司僅在店招處使用了“FENDI”商標，目的是告訴消費者商品來源于芬迪公司，這是合理范圍內的使用。另外，益朗公司的9間店鋪位于同一街區(qū)，裝潢、店招均統(tǒng)一設計，彼此之間又相互貫通。公司在街區(qū)入口的門廊上、購物袋上都設置了自有的“EAST DOMAIN”文字和圖形標識，案件審理過程中該公司又在櫥窗內放置了帶有上述標識的指示牌，不會造成消費者的混淆和誤認。

　　至于是否構成不正當競爭，益朗公司代理人提出，芬迪公司僅在部分紙媒上進行了宣傳推廣，曝光率并不高，其營業(yè)收入也多年沒有顯著增長，銷售額更無法與同行相比，可見，其中英文字號不能作為反不正當競爭法中的“企業(yè)名稱”予以保護。

　　而對于虛假宣傳的指責，“我們對公眾號刊登文章的行為不知情，沒有共同實施上述行為?！贝砣嗽谕徶斜硎尽?br>
　　首創(chuàng)奧特萊斯則辯稱，益朗公司使用“FENDI”標識是正當行為，首創(chuàng)奧特萊斯不構成幫助侵權。首創(chuàng)奧特萊斯在樓層指示牌等處使用 “FENDI”“芬迪”標識，在微信公眾號刊登宣傳文章，是在適當范圍內告知消費者商品的來源，不構成虛假宣傳及不正當競爭，而且公司收到訴訟材料后，已經刪除了公眾號中的內容，因此無需再承擔賠償責任。

　　“況且，芬迪公司在昆山并沒有設立公司或銷售機構，益朗公司的客戶又為昆山本地客戶，所以，芬迪公司沒有任何損失。”首創(chuàng)奧特萊斯表示。

　　鑒于芬迪公司名下商標分為商品商標、服務商標兩種，庭審中，一審法院作出了評判。

　　就商品商標，法院認為，由于益朗公司購買的是來自法國的正品，根據(jù)“商標權用盡”原則，再次轉售時，可以不經芬迪公司同意，并且能夠基于善意的目的合理使用“FENDI”商標。

　　一審法院指出，判斷是否構成商標合理使用，需要從“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相關公眾產生混淆和誤認”三方面考量。本案中，益朗公司在店招等處使用涉案商標，目的是告訴消費者商品來源于芬迪公司，方便他們在大商場里購物，不會造成混淆和誤認，屬于商品商標的合理使用范圍。

　　就服務商標，法院認為，芬迪公司的服務商標被核定使用在第35類服務，即“企業(yè)經營；企業(yè)管理；為了他人的利益將下列各種產品集中在一起，不包括產品的運輸，比如像香料……個人用品，以便顧客能夠見到并且購買這些商品等服務類別”。

　　一審法院指出，根據(jù)《商標注冊用商品和服務國際分類表》《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》（以下分別簡稱《分類表》《批復》），第35類服務是“為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務”，并不包括“商品的批發(fā)、零售”。益朗公司提供的銷售服務，與其既不相同也不類似，不構成服務商標侵權。

　　另外，一審法院還認為，兩公司使用涉案字號，是為了指示商品來源，不構成擅自使用企業(yè)名稱的不正當競爭，微信號文章是在合理使用范疇內，不構成虛假宣傳。故駁回了芬迪公司的訴訟請求。

　　芬迪公司不服，提出了上訴。

　　二審芬迪勝訴：商品銷售構成服務商標侵權？

　　二審中，芬迪公司堅持認為，一審法院認定事實和適用法律錯誤。

　　“一審判決尚未生效，益朗公司就撤銷了櫥窗里的區(qū)別標志，可見它主觀上具有迫切的、強烈的利用‘FENDI’招牌誤導公眾的故意，也表明該公司在原審期間才添加的所謂區(qū)別標志，不過是為了誤導原審法院作出錯誤的認定?！倍忛_庭后，芬迪公司代理人直截了當?shù)刂赋觥?br>
　　至于商標使用行為是否合理，該代理人指出，應該結合商品或服務所處的行業(yè)、領域進行判斷，不符合商業(yè)習慣的使用方式就不合理。

　　在芬迪公司看來，奢侈品銷售不同于普通商品，顧客購物時的愉悅感受、購物后的維修保養(yǎng)等，都是奢侈品品牌不可分割的一部分。為了滿足上述消費要求，奢侈品通常都是通過直營店、授權專賣店進行銷售和購買。

　　而在目前常見的零售商業(yè)活動中，無論是GUCCI、BURBERRY等奢侈時尚品牌，還是ADIDAS、NIKE等運動休閑品牌，通常只有商標權利人的直營店或授權專賣店，才會在店招上單獨使用所售商品的商標，這已經成為廣大消費者普遍接受的商業(yè)常識。由此可見，店鋪店招已經成為識別和判斷奢侈品直營店、授權專賣店的主要商業(yè)標志。

　　“涉案店鋪在店招上對‘FENDI’商標的使用，幾乎完全仿照了芬迪公司的直營店，從相關公眾看來二者幾乎沒有差別。”芬迪公司代理人表示，益朗公司的上述做法并不合理，而且也不符合“平行進口”商的通常使用方式。

　　她介紹，以“Luxury Gallery奢嘉”為例，該店與益朗公司類似，雖然也銷售HERMES、FENDI、PRADA、GUCCI、BURBERRY等奢侈品，但在店招、櫥窗上突出使用的還是自己的商號——“Luxury Gallery奢嘉”。

　　芬迪公司認為，益朗公司在店招上使用涉案標識，也沒有必要，該公司完全可以通過說明性的文字告知消費者，店內銷售的是“平行進口”的芬迪商品。益朗公司目前的做法足以讓消費者以為，涉案店鋪是芬迪公司的直營店或授權專賣店，服務提供者就是芬迪公司，或與芬迪公司存在關聯(lián)關系。

　　至于益朗公司的區(qū)分標識之說，芬迪公司反駁，廊橋、店鋪位于開放式街區(qū)，而且距離很遠，消費者很難認定廊橋就是商鋪經營者的標識，另外街區(qū)里有多條通道，消費者可能根本不通過廊橋就進入了商鋪，從而無法將兩者聯(lián)系起來。至于購物袋，是購物行為完成以后才獲得的，此時已經沒有了區(qū)分意義。

　　為佐證自己的觀點，芬迪公司代理人向法庭提交了公證書、調查問卷及調查報告等證據(jù)。根據(jù)調查報告，在奧特萊斯廣場及附近隨機抽樣的42名受訪者中，69%認為涉案店鋪與“FENDI”品牌方存在關系，66.7%表示沒有在奧特萊斯商場內看到過“EAST DOMAIN”文字和圖形標識。而在看到過上述“EAST DOMAIN”標識的10名受訪者中，有7人認為，該標識與“FENDI”品牌方存在關系。

　　“作為‘FENDI’商標權人，芬迪公司已經退守到只要求不要在涉案店鋪上使用‘FENDI’店招，因為這是區(qū)分和識別奢侈品直營店或授權經營店的基本標志?！狈业瞎敬砣嗽谕徶袕娬{，“如果這一基于商業(yè)習慣的訴請都得不到司法的維護和支持，那么就真有可能會出現(xiàn)原審判決所說的‘無疑會阻礙市場的公平競爭，不利于市場秩序的健康發(fā)展’?！?br>
　　為此，該代理人在上訴請求中明確提出，益朗公司在店招上使用“FENDI”的行為屬于商標侵權和不正當競爭行為，首創(chuàng)奧特萊斯為上述侵權行為提供了幫助，益朗公司、首創(chuàng)奧特萊斯應當就上述侵權行為賠償芬迪公司100萬元。

　　益朗公司、首創(chuàng)奧特萊斯則堅持其在一審中的各自觀點。

　　二審法院認可了一審法院從三個方面考量是否屬于商標合理使用的做法。同時，二審法院也指出，涉案店鋪上使用“FENDI”商標，是告訴消費者涉案店鋪的經營者是芬迪公司，或者與芬迪公司存在關聯(lián)關系，這已經超過了說明或者描述自己經營商品的必要范圍，并且造成了混淆和誤認，不屬于基于善意目的的合理使用。該使用方式與第35類服務“企業(yè)經營、企業(yè)管理”的服務類別相同，構成服務商標的侵權。

　　至于是否構成“不正當競爭”，二審法院認為，根據(jù)芬迪公司提供的證據(jù)，足以證明芬迪公司字號已經具有了一定的市場知名度、為相關公眾所知悉，可以作為反不正當競爭法中的“企業(yè)名稱”進行保護。益朗公司在店招上使用該字號，并且已經致使相關公眾產生混淆和誤認，構成擅自使用企業(yè)名稱的不正當競爭。

　　二審法院還明確，首創(chuàng)奧特萊斯作為商場管理者，明知益朗公司除了銷售“FENDI”商品之外，與芬迪公司之間并無其他授權關系，卻沒有制止益朗公司的侵權行為，還在樓層指示牌等處使用涉案標識，刊登涉案文章，構成幫助侵權行為。

　　關于賠償數(shù)額，二審法院認為，益朗公司的上述行為既構成商標侵權，又構成不正當競爭，屬于侵權競合，在確定賠償數(shù)額時，不應重復計算。本案中，芬迪公司沒有證據(jù)證明其損失，也無法證明益朗公司的獲利，所以，綜合涉案標識的知名度，益朗公司的主觀過錯，侵權行為的性質、期間、后果，以及芬迪公司的維權合理支出等，法院酌情確定益朗公司賠償芬迪公司35萬元，首創(chuàng)奧特萊斯承擔連帶賠償責任。

　　益朗公司不服，認為二審判決將使“平行進口”行業(yè)無法生存，于是提出了再審，要求撤銷二審法院判決，改判駁回芬迪公司所有訴訟請求。

　　2018年6月，上海高院作出裁定，提審本案。

　　再審過程中，芬迪公司進一步明確，其主張權利的商標是服務商標。而經各方當事人確認，原二審判決后，益朗公司已將涉案店鋪關閉。

　　再審首創(chuàng)奧特萊斯和益朗公司敗訴：專賣店？集合店？

　　再審中，雙方當事人圍繞“益朗公司在店招上使用‘FENDI’標識是否侵犯服務商標專用權”“益朗公司在店招上使用‘FENDI’標識是否構成擅自使用企業(yè)名稱的不正當競爭”“原二審判決的損害賠償責任是否有誤”三個問題展開了辯論。

　　首先，益朗公司在店招上使用“FENDI”標識有沒有侵犯芬迪公司的服務商標專用權？

　　根據(jù)商標法規(guī)定，構成商標侵權，需要滿足“商標相同或近似”“商品（服務）相同或類似”兩個要件。

　　本案中，益朗公司在店招上使用的“FENDI”標識與服務商標相同，但該使用方式與注冊商標核定的第35類服務是否相同或類似，存在較大的爭議。

　　益朗公司認同并主張一審判決觀點，第35類服務不包括“商品的批發(fā)、零售”，兩者既不相同也不類似。芬迪公司認同并主張原二審判決觀點，即兩者在商標核定使用的“企業(yè)經營、企業(yè)管理”服務類別內構成相同。

　　庭審中，芬迪公司還提出，一審判決援引的《批復》對第35類服務的解釋，已被后續(xù)從2007年1月1日開始適用的第九版《分類表》刪除，益朗公司提供的商品銷售服務也屬于“為了他人的利益將下列各種產品集中在一起，不包括產品的運輸，比如像香料……個人用品，以便顧客能夠見到并且購買這些商品”。

　　上海高院審理后表示，雖然芬迪公司提出《批復》被刪除，但并無根據(jù)，益朗公司的上述使用行為，指向的商品銷售活動，根據(jù)《分類表》《批復》，與第35類服務不相同。

　　那么兩者是否類似？根據(jù)相關司法解釋，“類似服務”包括兩種情況，一是在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，二是相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。

　　上海高院認為，在內容和方式上，益朗公司的商品銷售服務與第35類服務具有一定的關聯(lián)。益朗公司在店招上單獨使用“FENDI”商標，足以導致相關公眾誤認其與芬迪公司存在關聯(lián)關系；雖然該公司在廊橋、購物袋、櫥窗等處設置了區(qū)分標識，但不足以消除上述混淆，故兩者是類似服務。益朗公司在店招上使用“FENDI”商標屬于商標法列舉的商標侵權行為。

　　至于益朗公司在店招上使用“FENDI”商標，是否屬于商標合理使用，一審、二審法院認為評判的標準包括“是否善意合理”“是否必要”“是否造成相關公眾混淆誤認”三個方面。

　　上海高院則表示，“相關公眾不會混淆誤認”并非商標合理使用的要件之一，即使使用行為可能導致混淆，也應當從“目的是否善意”“方式是否合理”“是否符合誠信的商業(yè)慣例”三方面進行商標合理使用的判斷。

　　一般情況下，店招是用來表明店鋪經營者身份，但也有例外情況，比如告知消費者商品來源等。奧特萊斯商場以“品牌”“低價”吸引顧客，益朗公司的使用行為，既可以告知消費者其銷售的商品來源于芬迪公司，又能幫助消費者迅速找到店鋪，具有一定的合理性和必要性。不過，該使用行為客觀上產生了讓消費者混淆的可能，直接損害了商標的來源識別功能，上海高院認為，對奧特萊斯商場內合理使用商標的必要范圍應當予以限縮。

　　此外，隨著我國市場經濟的發(fā)展，奢侈品的銷售模式呈現(xiàn)出兩種方式，一種是品牌方統(tǒng)一管理的直營店、授權專賣店等，另一種是其他銷售主體開設的品牌集合店等。益朗公司的商標使用方式模糊了兩者的界限，不符合商業(yè)慣例，因此不構成服務商標的合理使用。

　　其次，益朗公司在店招上使用“FENDI”標識是否構成擅自使用企業(yè)名稱的不正當競爭？

　　反不正當競爭法規(guī)定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

　　芬迪公司、益朗公司堅持其在一審、二審中的觀點。

　　上海高院審理后認為，根據(jù)相關司法解釋，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法規(guī)定的“企業(yè)名稱”，這意味著，將字號作為“企業(yè)名稱”來保護，并不需要字號達到知名度“較高”、為相關公眾所“熟知”的程度。根據(jù)在案證據(jù)，被訴行為發(fā)生時，芬迪公司的字號可以認定為“企業(yè)名稱”，從而獲得反不正當競爭法的保護。

　　至于是不是“引人誤認為是他人的商品（服務）”，上海高院認為，按照相關法律規(guī)定，擅自使用企業(yè)名稱的混淆仿冒行為包括兩種形式，對商品來源的混淆，以及對市場主體關聯(lián)關系的混淆。

　　本案中，根據(jù)一審法院查明的事實，益朗公司銷售的是正品，而且在銷售時保持了商品的品質和樣態(tài)，所以該公司在店招上使用芬迪公司的字號，不足以造成相關公眾對商品來源產生混淆誤認。

　　而店招多用于表明店鋪經營者身份，或者指示店鋪經營者與商業(yè)標識權利人之間具有關聯(lián)關系。涉案店鋪并非芬迪公司開設的品牌直營店，也非授權加盟店，其在店招上使用“FENDI”標識具有較高的混淆誤認可能性。芬迪公司提交的公證書、調查問卷及調查報告等，也進一步佐證了益朗公司的行為足以導致消費者混淆誤認。而益朗公司在廊橋、購物袋、櫥窗等處使用的區(qū)分標識，非但不能減少混淆，反而有可能使相關公眾將“EAST DOMAIN”品牌與芬迪公司產生關聯(lián)，加劇對商業(yè)關系的混淆。

　　因此，上海高院認為，益朗公司在店招上使用芬迪公司的字號，引人誤認其店鋪與芬迪公司具有關聯(lián)關系，構成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭行為。

　　再者，原二審判決的損害賠償責任有沒有錯誤？

　　上海高院認為，鑒于益朗公司在涉案店鋪店招上單獨使用“FENDI”標識的行為，既構成商標侵權又構成不正當競爭，屬于侵權競合，不應重復計算賠償數(shù)額。原二審判決綜合考慮涉案標識的知名度，益朗公司的主觀過錯，行為的性質、期間、后果，以及芬迪公司的合理維權支出等因素，酌情確定益朗公司賠償芬迪公司35萬元，尚屬合理，可予以維持。

　　另外，首創(chuàng)奧特萊斯作為商場管理者，明知益朗公司未獲得芬迪公司授權，不但沒有制止益朗公司在店招上使用“FENDI”標識，反而在微信公眾號中刊登“大牌駕到-FENDI”文章，并在店鋪指示牌等處標注涉案標識。該行為不僅沒有向相關公眾正確傳遞涉案店鋪的經營者信息，而且進一步加深了相關公眾對涉案店鋪與芬迪公司關聯(lián)關系的混淆和誤認。因此，上海高院認為，首創(chuàng)奧特萊斯為益朗公司的商標侵權和不正當競爭行為提供了幫助，應當與益朗公司共同承擔民事責任。

　　3月4日，上海高院作出再審宣判，維持二審法院的判決。

　　法官說法：

　　平行進口商，請注意奢侈品商標與字號的“合理使用”

　　案件宣判后，記者采訪了本案主審法官朱佳平，朱佳平告訴記者，近年來，隨著我國市場經濟的發(fā)展，品牌方和銷售商正從原先的生產—銷售縱向關系，逐步發(fā)展為縱向關系與銷售環(huán)節(jié)橫向競爭關系兼具的市場競爭關系。一方面，品牌方正從原先商品生產者的定位走向銷售終端，逐步建立起自有的銷售體系，如旗艦店、專賣店等。另一方面，品牌方自有銷售體系之外的其他銷售商也逐漸形成了一些區(qū)別于品牌方專賣店的銷售模式，如品牌集合店等。

　　而本案中，益朗公司在涉案店鋪店招上使用“FENDI”標識的行為，模糊了上述兩種銷售渠道的界線，遏制了品牌方與銷售商在銷售環(huán)節(jié)的橫向競爭，故該商標使用行為不符合商業(yè)慣例，也不構成商標的合理使用。

　　上海高院通過本案判決，提醒益朗公司等“平行進口商”，雖然我國法律未明確禁止“平行進口”行為，但商家為了說明或者描述自己經營的商品而使用商品商標時，一定要采取合理的方式，不能傳達導致消費者混淆誤認的信息，以免承擔侵權的后果；同時也提醒奧特萊斯等商場管理者，一旦發(fā)現(xiàn)商鋪存在侵權行為，要及時制止并采取相應措施，防止面臨不必要的法律風險。

　　名詞解釋：

　　01、商品商標：用于識別商品提供者的商標。

　　02、服務商標：用于識別服務提供者的商標。

　　03、平行進口：是指商標所有者只許可將使用了該注冊商標的商品投放某一國家或地區(qū)的市場進行銷售，而有人從該市場購買該商品后，將其進口至商標所有者也已注冊商標的另一國家或地區(qū)進行銷售。

　　04、“商標權用盡”：又稱“商標權窮竭”，是指對于經商標權人許可或以其他方式合法投放市場的商品，他人在購買之后無須經過商標權人許可，就可將該帶有商標的商品再次售出或以其他方式提供給公眾，包括在為此目的進行的廣告宣傳中使用商標。