Q1

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：很高興能夠邀請(qǐng)到蔣老師作分享，我們后臺(tái)也收到了很多網(wǎng)友的問(wèn)題，希望能夠得到您進(jìn)一步的解答。新《反法》第13條“數(shù)據(jù)條款”中的“技術(shù)管理措施”，是否包括Robots協(xié)議？違反Robots協(xié)議爬取數(shù)據(jù)的行為，是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？對(duì)此，是否需要通過(guò)公共利益、經(jīng)營(yíng)者利益、消費(fèi)者利益的“三元疊加”利益平衡原則進(jìn)行判斷？

　　蔣舸：該問(wèn)題的本質(zhì)，是我們應(yīng)當(dāng)如何理解新《反法》第13條第3款“數(shù)據(jù)條款”。綜合我關(guān)于該款的基本立場(chǎng)，以及讀者的提問(wèn)，我有如下四層意見(jiàn)：

　　第一，新《反法》第十三條第三款“數(shù)據(jù)條款”的適用范圍將相當(dāng)有限。舉例而言，愛(ài)邦訴點(diǎn)評(píng)案、點(diǎn)評(píng)訴百度案等，均為最早引發(fā)公眾關(guān)注數(shù)據(jù)挪用問(wèn)題的典型案件。但是由于在此類(lèi)案件中，原告并未采取技術(shù)措施，因此無(wú)法適用《反法》第13條第3款“數(shù)據(jù)條款”。

　　第二，針對(duì)原告采取技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)抓取類(lèi)案件，法院本應(yīng)通過(guò)商業(yè)秘密規(guī)則明確公眾行動(dòng)自由的界限。典型情形是原方向公眾提供了局部可觸、但整體難以獲得的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。此時(shí)應(yīng)依商業(yè)秘密法的分析框架判斷：若被告侵犯了商業(yè)秘密，則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；若雖規(guī)避了技術(shù)措施，但對(duì)象并不具備秘密性，則無(wú)需因挪用數(shù)據(jù)本身而擔(dān)責(zé)。若在獲取過(guò)程中實(shí)施了撬鎖、侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、闖入私人空間等不正當(dāng)行為，則仍應(yīng)就這些行為單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，但不應(yīng)與數(shù)據(jù)挪用責(zé)任混為一談。

　　可見(jiàn)，對(duì)于采取技術(shù)措施的數(shù)據(jù)挪用，最恰當(dāng)?shù)姆绞绞且陨虡I(yè)秘密法界定公眾行動(dòng)自由。遺憾的是，前期討論未充分利用既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，留下依賴(lài)寬泛數(shù)據(jù)條款的隱患。新《反法》第十三條第3款正是這一隱患的體現(xiàn)。為避免公眾行動(dòng)自由過(guò)度受限，應(yīng)將該條款作為“類(lèi)商業(yè)秘密條款”或者“小商業(yè)秘密條款”來(lái)加以適用，將技術(shù)措施視為保密措施的一種表現(xiàn)形式。只有當(dāng)被保護(hù)的信息滿(mǎn)足商業(yè)秘密的其他構(gòu)成要件，尤其是秘密性要求時(shí)，被告的不當(dāng)挪用行為才可能導(dǎo)致該條規(guī)定的責(zé)任。

　　第三，我個(gè)人認(rèn)為Robots協(xié)議不構(gòu)成技術(shù)措施。Robots協(xié)議最初是由一批技術(shù)工程師彼此約定俗成的一套通行的道德規(guī)范，是不具有強(qiáng)制力的“君子協(xié)定”，且本身也不附帶任何能夠提高抓取方技術(shù)成本的措施，僅是站點(diǎn)根目錄下的一個(gè)文件，用于告知搜索引擎哪些頁(yè)面可以抓取、哪些頁(yè)面不能抓取。因此，想要將Robots協(xié)議解讀為新《反法》第13條意義上的“技術(shù)管理措施”，存在相當(dāng)大的難度。

　　由于Robots協(xié)議不是技術(shù)管理措施，單純繞開(kāi)Robots協(xié)議抓取數(shù)據(jù)的行為，不應(yīng)導(dǎo)致新《反法》第13條第三款下的侵權(quán)責(zé)任。該條款在適用中，對(duì)于其涉及的“數(shù)據(jù)”的范圍，還是應(yīng)當(dāng)比照商業(yè)秘密的定義進(jìn)行判斷；而對(duì)于完全公開(kāi)的數(shù)據(jù)，無(wú)論被告采取什么樣的不正當(dāng)手段（除非該不正當(dāng)手段本身構(gòu)成對(duì)物權(quán)的侵害），都不會(huì)形成《反法》意義上的侵權(quán)行為。倘若單純一位內(nèi)被告違反Robots協(xié)議實(shí)施數(shù)據(jù)抓取，就認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，將對(duì)公眾的行動(dòng)自由造成過(guò)度限制。

　　第四，針對(duì)是否應(yīng)當(dāng)采用公共利益、經(jīng)營(yíng)者利益、消費(fèi)者利益的“三元疊加”利益平衡原則進(jìn)行判斷的問(wèn)題，我的回答如下：由于該款應(yīng)當(dāng)作為“類(lèi)商業(yè)秘密條款”加以適用，所以法院在判斷被告是否需要承擔(dān)數(shù)據(jù)挪用的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，關(guān)鍵不在于采用抽象的公共利益、經(jīng)營(yíng)者利益、消費(fèi)者利益的三元疊加模式，而在于適用具體的、類(lèi)比于商業(yè)秘密規(guī)則的結(jié)構(gòu)化分析框架。

　　正如我在今天講座中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一部“大雜燴”法。其中既有具有明顯市場(chǎng)管制性質(zhì)的規(guī)范，也有以商業(yè)秘密保護(hù)、未注冊(cè)標(biāo)識(shí)保護(hù)為代表的民事規(guī)范。采用三元疊加利益平衡原則來(lái)處理案件，或許適用于具有明顯市場(chǎng)管制規(guī)則性質(zhì)的問(wèn)題，但并不適合處理具體競(jìng)爭(zhēng)者之間因信息成果被挪用而產(chǎn)生的糾紛。

　　實(shí)際上，著作權(quán)法規(guī)則、商業(yè)秘密規(guī)則、注冊(cè)商標(biāo)規(guī)則、未注冊(cè)商標(biāo)規(guī)則等各類(lèi)信息成果的利益平衡規(guī)則，都能夠在公共利益、經(jīng)營(yíng)者利益和消費(fèi)者利益之間實(shí)現(xiàn)多元平衡。只是它們是通過(guò)一套更加細(xì)致的權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制和權(quán)利救濟(jì)的結(jié)構(gòu)化分析框架來(lái)完成這種平衡。這無(wú)論在實(shí)體判斷的正確性層面，還是在認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性層面，均優(yōu)于依賴(lài)抽象的三元疊加模型進(jìn)行判斷。

　　Q2

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：新《反法》第7條規(guī)定，擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)使用，或者將他人商品名稱(chēng)、企業(yè)名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)、字號(hào)等）、注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于前款規(guī)定的混淆行為?！獙?duì)于此處的“引人誤認(rèn)”，應(yīng)如何理解？隱性使用是否屬于引人誤解？

　　蔣舸：這個(gè)問(wèn)題是此次《反法》修訂中非常重要的一個(gè)問(wèn)題。新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第七條確立了所謂的“市場(chǎng)混淆條款”，其中“引人誤認(rèn)”應(yīng)當(dāng)理解為“可能引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，并不要求實(shí)際混淆已經(jīng)發(fā)生。這一表述與《商標(biāo)法》意義上的“混淆”外延基本一致，通常包括兩類(lèi)情形：一是來(lái)源混淆,即相關(guān)公眾誤以為商品或服務(wù)來(lái)源于權(quán)利人；二是關(guān)聯(lián)混淆，即盡管不誤認(rèn)來(lái)源，但認(rèn)為與權(quán)利人存在特定聯(lián)系（如聯(lián)名、背書(shū)等）。

　　對(duì)于搜索關(guān)鍵詞的使用，無(wú)論顯性還是隱性，都要依照混淆規(guī)則來(lái)判斷。使用搜索關(guān)鍵詞本身并不必然導(dǎo)致侵權(quán)，關(guān)鍵在于該使用是否足以造成來(lái)源或關(guān)聯(lián)上的混淆。如果造成混淆，被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；若沒(méi)有造成混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)。

　　需要注意的是，條文所稱(chēng)“設(shè)置搜索關(guān)鍵詞”既包括顯性使用（例如直接在廣告標(biāo)題、商品名稱(chēng)中植入關(guān)鍵詞），也包括隱性使用（例如在搜索廣告投放中設(shè)定特定關(guān)鍵詞，使用戶(hù)在搜索時(shí)被導(dǎo)向被告的鏈接）。這類(lèi)隱性使用在司法實(shí)踐中已有案例確認(rèn)可能構(gòu)成混淆行為。

　　總之，無(wú)論是顯性還是隱性使用搜索關(guān)鍵詞，都不必然導(dǎo)致責(zé)任；判斷的關(guān)鍵始終是是否造成了市場(chǎng)混淆。

　　Q3

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：2019年修訂的《反法》第17條規(guī)定：“因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。”新《反法》第15條規(guī)定：“因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定?！笨梢钥闯?，新《反法》取消了損害賠償計(jì)算依據(jù)的先后順序。那么，在原告損失與被告獲利差距巨大的情況下，雙方主張不同的計(jì)算依據(jù)時(shí)，如何避免個(gè)案裁量導(dǎo)致的賠償標(biāo)準(zhǔn)差異過(guò)大？

　　蔣舸：這里我們不討論懲罰性賠償，只談補(bǔ)償性賠償。補(bǔ)償性賠償?shù)脑瓌t是“填平”，而填平的一定是原告視角下的損失，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被告行為的最佳引導(dǎo)，這在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上，如果被告在侵權(quán)的同時(shí)，能夠持續(xù)通過(guò)賠償使得原告獲得在侵權(quán)未發(fā)生的情況下可以獲得的收益，那么被告繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為也是可行的，不會(huì)造成原告的損失。

　　從比較法的視角看，填平原則源自于德國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。以填平原則為起點(diǎn)，經(jīng)營(yíng)者的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理許可費(fèi)，也包括法定賠償?shù)鹊?，這些都是計(jì)算填平數(shù)額的方式。即使在某些情況下，被告的獲利超過(guò)了原告的損失，也不意味著二者能夠相互對(duì)應(yīng)；被告的侵權(quán)獲利中，只有能夠與原告產(chǎn)生因果關(guān)系的部分（例如導(dǎo)致原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可收入下降的部分，或?qū)е略娴漠a(chǎn)品銷(xiāo)售收入下降的部分），才能夠構(gòu)成原告的損失，而這樣的因果關(guān)系需要由原告來(lái)舉證。實(shí)踐中，法官行使自由裁量權(quán)，以填平原則為基礎(chǔ)對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行裁量。

　　在計(jì)算損害賠償時(shí)，法官需要行使很大的自由裁量權(quán)。過(guò)去有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，法官如果不能很精確計(jì)算出案件中原告的實(shí)際損失、被告的侵權(quán)獲利或涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)等的具體數(shù)額，就無(wú)法給公眾應(yīng)有的交代。但這樣的觀點(diǎn)并不成立，因?yàn)槌龖土P性賠償外，上述各種計(jì)算方式本質(zhì)上都是為了填平原告的損失而存在的。在計(jì)算原告的損失的過(guò)程中，訴訟雙方舉證過(guò)后，法官要做的就是合理采納雙方舉證，在原告的損失范圍內(nèi)通過(guò)自由裁量給出一個(gè)確定的賠償數(shù)額。

　　Q4

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：對(duì)于商業(yè)詆毀的對(duì)象，新《反法》第12條將舊法中“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的表述修改為“其他經(jīng)營(yíng)者”。那么，自媒體博主詆毀企業(yè)商譽(yù)以獲取流量的行為，是否屬于該條款的規(guī)制范圍？

　　蔣舸：根據(jù)我自己的理解，新《反法》將對(duì)商業(yè)詆毀對(duì)象的表述由“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”修改為“其他經(jīng)營(yíng)者”，從字面上看似乎有擴(kuò)大規(guī)制范圍的趨勢(shì)，但實(shí)質(zhì)上，這一修改的主要目的在于向公眾傳遞一個(gè)信號(hào)，即《反法》商業(yè)詆毀條款的適用是有彈性的，其旨在動(dòng)態(tài)約束市場(chǎng)主體的行為，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)和維護(hù)公眾言論自由之間的協(xié)調(diào)與平衡。

　　這樣的利益平衡顯然并不只存在于狹義的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間，也存在于一些表面上看并不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的市場(chǎng)主體之間。即便根據(jù)修改前的條款，該利益平衡同樣應(yīng)當(dāng)拓展適用至表面上看并不存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的市場(chǎng)主體之間，所以并無(wú)實(shí)質(zhì)擴(kuò)張。

　　因此，如果自媒體博主針對(duì)企業(yè)或其商品、人員進(jìn)行評(píng)價(jià)，我們首先需要考慮的就是這樣的評(píng)價(jià)是否真實(shí)：如果是真實(shí)的，就應(yīng)尊重評(píng)價(jià)者的言論自由；如果存在明顯的歪曲、扭曲事實(shí)的情形，則對(duì)評(píng)價(jià)者的言論自由的保護(hù)，就要讓位于對(duì)合法的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的保護(hù)。

　　概而言之，市場(chǎng)主體可以自由發(fā)表評(píng)論，但前提是其不能刻意或存在重大過(guò)失地造成他人合法的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受損的后果。基于此，自媒體博主成為商業(yè)詆毀案件中的被告且承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是完全有可能的。

　　Q5

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：如何衡量商業(yè)詆毀給企業(yè)造成的損失？舉例來(lái)說(shuō)，如果一篇評(píng)論文章導(dǎo)致企業(yè)的某款產(chǎn)品銷(xiāo)售受到一定的影響，怎樣衡量企業(yè)的損失數(shù)額？

　　蔣舸：回答這個(gè)問(wèn)題，需要采用多因素判斷方法，其中的考量因素包括評(píng)論者的科學(xué)依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、信息檢索的充分程度，以及評(píng)論者的主觀意圖、個(gè)人身份等等。我們生活在一個(gè)個(gè)人發(fā)聲很容易、但信息控制越來(lái)越難的時(shí)代，除了市場(chǎng)主體外，個(gè)人也面臨著容易遭遇詆毀卻難以澄清，且名譽(yù)侵權(quán)的損害賠償也難以確定的問(wèn)題，這是身處信息社會(huì)的我們不得不承擔(dān)的一種風(fēng)險(xiǎn)。

　　現(xiàn)代社會(huì)也無(wú)法因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)的存在而過(guò)度遏制信息的傳播。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)在一些典型案例中明確定性詆毀行為并予以懲處，推動(dòng)社會(huì)公眾廣泛了解詆毀他人商譽(yù)所可能造成的嚴(yán)重后果。

　　Q6

　　知產(chǎn)財(cái)經(jīng)：隨著算法推薦技術(shù)的更新迭代，以及自媒體博主在商業(yè)活動(dòng)中話(huà)語(yǔ)權(quán)的增強(qiáng)，涉自媒體博主商業(yè)詆毀案件量是否可能增加，甚至成為商業(yè)詆毀案件的一種主要類(lèi)型？

　　蔣舸：我始終認(rèn)為，新《反法》對(duì)商業(yè)詆毀條款的修改，側(cè)重的是保護(hù)合法的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)和維護(hù)公眾言論自由之間的利益平衡，其法律要件并沒(méi)有發(fā)生質(zhì)變。究其本質(zhì)，商業(yè)詆毀是一種特殊的侵害名譽(yù)權(quán)的形式，其侵犯的是市場(chǎng)主體的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，放在更大的背景下審視，其與侵犯自然人或非商業(yè)型主體名譽(yù)的侵權(quán)行為有相通之處。

　　對(duì)于涉及自然人或非商業(yè)型主體的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了多年探索。在新《反法》實(shí)施后，或許會(huì)有一波涉及自媒體博主的商業(yè)詆毀訴訟，嘗試摸索新規(guī)之下自媒體博主的言論邊界及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式。對(duì)于自媒體博主而言，未來(lái)對(duì)于企業(yè)及其商品可以有自己的解讀，但應(yīng)更加注意加強(qiáng)科學(xué)依據(jù)與事實(shí)依據(jù)的支撐。同時(shí)我也相信，法院不會(huì)過(guò)于苛責(zé)那些本著善意行使言論自由權(quán)利，但沒(méi)能在科學(xué)依據(jù)或事實(shí)依據(jù)上達(dá)到百分百準(zhǔn)確程度的評(píng)論者。

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