文｜秦元明 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭 審判長

　　民事侵權(quán)損害賠償問題一直都是侵權(quán)訴訟中的焦點問題，與各方當(dāng)事人利益密切相關(guān)，不僅當(dāng)事人十分關(guān)注，人民法院也一直十分重視。但是，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)偷膯栴}長期為一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注[2]，如何準(zhǔn)確計算賠償數(shù)額并從根本上解決賠償?shù)偷膯栴}也是長期困擾人民法院的難題之一。為解決賠償?shù)偷膯栴}，最高人民法院一直非常積極地通過制定司法政策、發(fā)布案例等方式，指導(dǎo)下級法院結(jié)合司法實踐進行研究探索，努力推動建立科學(xué)合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償機制，當(dāng)然也包括懲罰性賠償機制。

　　2018年11月5日，習(xí)近平總書記在首屆中國國際進口博覽會上所作的《共建創(chuàng)新包容的開放型世界經(jīng)濟》的主旨演講中提出：“中國將引入懲罰性賠償制度。”2019年10月31日，黨的十九屆四中全會審議通過《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，作出了“建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”的重大決策，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的重要性再次凸顯。

　　從域外法律制度和司法實踐來看，英美法系國家適用懲罰性賠償包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫扔蓙硪丫茫箨懛ㄏ抵袆t無此專門制度。那么，作為具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，中國為什么要引入和建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度？在理論層面上，學(xué)者已經(jīng)做了大量研究，從知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性、知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性等方面進行了深入探討。在司法實踐上，引入和建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度具有極強的現(xiàn)實意義。據(jù)知產(chǎn)寶網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司統(tǒng)計，2016年，中國專利侵權(quán)案件的平均賠償額約為4.8萬元。而美國專利侵權(quán)案件，按照許可費標(biāo)準(zhǔn)來計算賠償額的，判賠額約為352萬美元；按照損失計算賠償額的，則判賠額約為163萬美元。事實上，從世界范圍來看，中國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額都是非常低的，而中國每年知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量急劇增加[3]。這種狀況既不利于對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)頻發(fā)現(xiàn)象的遏制，也不利于權(quán)利人利益的保護。而且，這種狀況無疑會阻礙中國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量的提升，阻礙中國知識產(chǎn)權(quán)保護制度現(xiàn)代化和國際化的推進，阻礙中國知識產(chǎn)權(quán)強國和世界科技強國的建設(shè)。因此，我國亟需引入和建立一個能夠提高判賠額的補充性制度，也就是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償法律制度追溯

　　多倍賠償規(guī)則，實際上就是懲罰性賠償規(guī)則，早在《漢謨拉比法典》和圣經(jīng)中就有記載，現(xiàn)代懲罰性賠償最早出現(xiàn)于英國，如今已被英美法系國家普遍采納，但是大陸法系多不予認(rèn)可[4]。我國民法法律理論和基本法律制度基本也不認(rèn)可懲罰性賠償制度，但是很早就有個別法律和司法解釋作出了相關(guān)規(guī)定。如《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》[5] （1993年10月31日通過，1994年1月1日施行）以及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[6] （2003年3月24日通過，2003年6月1日施行）均較早規(guī)定了“多倍賠償”制度。而在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域，基本上所有知識產(chǎn)權(quán)部門法都已經(jīng)或者即將對懲罰性賠償作出條文規(guī)定。如《中華人民共和國種子法》（2000年通過，2013年修正，2015年修訂）第七十三條第三款規(guī)定：“侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！?/span>

　　2013年修訂的《商標(biāo)法》第六十三條第三款規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額,按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”2019年4月23日修訂的商標(biāo)法又修改為：“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！?/span>

　　2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》第四十二條第三款規(guī)定了加倍賠償；2019年4月23日修正的《反不正當(dāng)競爭法》第十七條規(guī)定，經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。2019年1月4日,全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法修正案(草案)》(征求意見稿)第七十二條第一款規(guī)定:“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。對故意侵犯專利權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”2020年4月30日向社會公開征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修正案草案）》第五十三條第一款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予補償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以計算的，可以參照該權(quán)利許可使用費的倍數(shù)給予賠償。對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償?！?/span>

　　最應(yīng)當(dāng)引起重視的是，《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！鄙鲜銮闆r說明，引入知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度在法律層面即將沒有任何障礙，但是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性制度作為實用性極強的一項制度，僅僅在法律中作出規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須配套制定操作性強和切實可行的實施細(xì)則，比如執(zhí)法措施、司法解釋等，同時逐步建立知識產(chǎn)權(quán)價值市場評估機制，才能保證該項制度確實落實，才可能實現(xiàn)引入和建立懲罰性賠償制度的初衷和目的?！渡虡?biāo)法》、《專利法草案》和《著作權(quán)草案》均規(guī)定，侵權(quán)賠償首先按照權(quán)利人實際損失計算，實際損失難以計算的按照侵權(quán)人違法所得計算，二者都不能確定的，按照許可費確定。但是，目前部分知識產(chǎn)權(quán)案件賠償數(shù)額較低，只能適用法定賠償?shù)闹匾?，一是受限于我國知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)不健全、評估手段缺乏等因素，知識產(chǎn)權(quán)的真正市場價值難以被準(zhǔn)確評估出來；二是我國知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的市場機制也不健全，知識產(chǎn)權(quán)許可并不普遍，很多知識產(chǎn)權(quán)并沒有可參照的許可費。而根據(jù)上述法律規(guī)定，基本上都是按照上述方法先確定填平性賠償額，再在此基礎(chǔ)上按照倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額，亦即懲罰性賠償額是以填平性賠償額為基礎(chǔ)的，如果填平性賠償額難以確定，懲罰性賠償額同樣難以確定，所以僅僅在法律中規(guī)定懲罰性賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

　　二、人民法院對懲罰性賠償制度所進行的探索

　　適用懲罰性賠償?shù)脑V訟糾紛案件較多出現(xiàn)于2013年《商標(biāo)法》修訂以后，但此前很多案件在確定侵權(quán)賠償額時，法官們已經(jīng)開始考量被訴侵權(quán)人主觀惡意等狀態(tài)了。除了在案件裁判中適用懲罰性賠償以外，各級人民法院還積極調(diào)研，通過制定司法政策、指導(dǎo)意見等方式對懲罰性賠償制度進行探索研究。最高人民法院在司法解釋、司法解釋性文件和指導(dǎo)性案例中，不斷倡導(dǎo)采用裁量性賠償、合理開支單獨計算等方式提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額，采取措施逐步建立科學(xué)合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償機制，構(gòu)建以充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值為導(dǎo)向的侵權(quán)賠償制度。為凝聚各級人民法院的智慧和力量，最高人民法院在2015年9月就成立了“知識產(chǎn)權(quán)司法保護與市場價值研究（廣東）基地”，并以其為平臺，積極開展相關(guān)制度探索，總結(jié)歸納出了“以市場價值為導(dǎo)向，構(gòu)建科學(xué)合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度”等審判研究成果，并在全國法院推廣[7]。

　　近年來，多份重要的中央文件和司法文件均論及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償。如2016年4月26日，最高人民法院發(fā)布《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要（2016-2020）》提出建立補償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害認(rèn)定機制，加大侵權(quán)賠償力度。2018年2月28日，中辦、國辦《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》亦提出，對于具有重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及其他嚴(yán)重侵權(quán)情節(jié)的，依法加大賠償力度，讓侵權(quán)者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為。2020年4月21日，北京市高級人民法院對外發(fā)布《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)（2020年）》，其中“損害賠償?shù)拇_定原則”部分提到適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見。除此之外，最高人民法院院領(lǐng)導(dǎo)在重要會議講話中也多次提及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償。2018年7月10日，最高人民法院副院長陶凱元在第四次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議暨知識產(chǎn)權(quán)審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話中強調(diào)，要依法保障權(quán)利人獲得充分保護，切實保障權(quán)利人獲得充分賠償；堅持知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)氖袌鰞r值導(dǎo)向，充分發(fā)揮社會組織、中介機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)價值評估中的作用，建立尊重知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵創(chuàng)新運用的侵權(quán)損害賠償司法認(rèn)定機制；根據(jù)《商標(biāo)法》、《種子法》等法律有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，正確把握“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”要件，積極支持權(quán)利人的懲罰性賠償請求，提高侵權(quán)代價，充分發(fā)揮懲罰性賠償對侵權(quán)行為的法律威懾力。

　　制定和發(fā)布上述政策的目的就是想通過知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用，切實提高侵權(quán)損害賠償力度，嚴(yán)懲知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，進一步加大侵權(quán)人侵權(quán)成本，最大限度地保護權(quán)利人的合法權(quán)利。近年來，各級人民法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中判處的賠償數(shù)額逐年提升。根據(jù)知產(chǎn)寶不完全統(tǒng)計，2012年-2017年，著作權(quán)民事侵權(quán)案件的一審平均判賠額已經(jīng)到了11684.09元。同時，有的案件賠償已經(jīng)過千萬，如廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)公司與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，在網(wǎng)易公司提供的證據(jù)能夠充分證明華多公司侵權(quán)獲利的情形下，酌定華多公司賠償網(wǎng)易公司經(jīng)濟損失2000萬元。近期，江蘇高級人民法院審結(jié)的小米科技公司案，一審、二審法院適用懲罰性賠償，判賠額已經(jīng)達(dá)到了5000萬元[8]。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償法律適用的具體問題

　　目前，最高人民院已經(jīng)啟動了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償司法解釋的起草工作。很多問題經(jīng)過數(shù)年的研究和討論，也已經(jīng)基本達(dá)成共識，比如是否需要建立懲罰性賠償制度、懲罰性賠償是一般原則還是特殊原則、實行懲罰性賠償?shù)囊?、懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)和倍數(shù)等，但是仍有個別問題處于爭論之中[9]。

　　司法解釋是最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用問題所作的解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償司法解釋，從法律依據(jù)來看，《民法典》《專利法》《著作權(quán)法草案》尚未正式審議通過，司法解釋正式出臺尚需時日，因此對有些問題的探討仍然可以繼續(xù)。

　　筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償司法解釋起草制定過程中，應(yīng)當(dāng)考慮和研究的具體法律適用問題主要包括：

　　1.關(guān)于適用條件

　　絕大多數(shù)學(xué)者和法官都認(rèn)為，適用懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)具備主觀“惡意”和客觀“情節(jié)嚴(yán)重”兩個方面的要件[10]，筆者認(rèn)為，司法解釋需要解決的問題在于對主客觀要件予以類型化列舉，便于案件裁判適用。比如，對于“惡意”的認(rèn)定條件，可以包括以下因素：權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)客體知名度較高；侵權(quán)人與權(quán)利人之間具有許可、經(jīng)銷、代理、代表等合同關(guān)系以及勞動關(guān)系，或者經(jīng)過磋商，明知他人知識產(chǎn)權(quán)存在的；收到權(quán)利人通知后仍不停止侵權(quán)；在侵權(quán)過程中，采取措施掩蓋其侵權(quán)行為、毀滅侵權(quán)證據(jù)，等等。對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果等因素綜合確定。但目前，對于侵犯他人相同或者同類知識產(chǎn)權(quán)的行為，也就是重復(fù)侵權(quán)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，則存在不同認(rèn)識，但是重復(fù)侵權(quán)作為決定是否適用懲罰性賠償?shù)膮⒖家蛩厥菦]有問題的。同時，為適應(yīng)今后司法實踐的發(fā)展需要，司法解釋對上述要件還應(yīng)設(shè)置兜底性條款。

　　筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度應(yīng)當(dāng)堅持系統(tǒng)化和一致性。王利明教授在論證《民法典》中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)則時，亦提出知識產(chǎn)權(quán)各部門法的懲罰賠償制度應(yīng)當(dāng)體系化、賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一致[11]。有的觀點主張技術(shù)類案件具有特殊性，因此技術(shù)類案件適用懲罰性賠償亦應(yīng)當(dāng)具有特殊性，應(yīng)當(dāng)慎重適用，甚至盡量不適用，以避免阻礙后續(xù)發(fā)明創(chuàng)造活力。雖然專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)客體在性質(zhì)上的確存在較大差異，專利屬于技術(shù)成果，商標(biāo)屬于經(jīng)營標(biāo)識，著作權(quán)屬于智力創(chuàng)造，但是同為知識產(chǎn)權(quán)客體，三者具有非物質(zhì)性等相同法律屬性，三者侵權(quán)案件賠償額同樣存在賠償?shù)偷膯栴}。而且，懲罰性賠償制度作為特殊賠償制度，其適用具有非常嚴(yán)格的要件，遏制的是情節(jié)惡劣的侵權(quán)行為，懲罰的是惡意侵權(quán)人，保護的是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，營造的是良好法治的營商環(huán)境，勢必會提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的活力和動力。同時，在民法典即將對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償作出總括上位規(guī)定的情形下，在法律適用時，沒有必要對專利等客體再作出區(qū)分性特殊規(guī)定，比如主客觀要件、基數(shù)、倍數(shù)等，否則有違法律適用的公平和平等原則。當(dāng)然，技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)客體自身的確具有特殊性，其特殊性可以作為個案裁判的考慮因素。

　　2.關(guān)于懲罰性賠償數(shù)額的確定

　　懲罰性賠償數(shù)額的確定，主要涉及賠償“基數(shù)”和懲罰性“倍數(shù)”的確定問題。在確定“基數(shù)”時，是否應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)？是否應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支？能否將法定賠償數(shù)額作為懲罰性賠償?shù)摹盎鶖?shù)”？這些都要認(rèn)真考慮和研究。

　　對于法定賠償額是否作為基數(shù)的問題，有的學(xué)者和法官認(rèn)為，法定賠償額是根據(jù)侵權(quán)情節(jié)來確定的，已經(jīng)考慮了被訴侵權(quán)人的主觀狀態(tài)和客觀情節(jié)，本身已經(jīng)帶有懲罰性，不能作為基數(shù)。從現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《專利法》和《著作權(quán)法（修訂草案）》條文表述來看，法定賠償額不是懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，但是考慮到填平性賠償額計算是審判實踐面臨的最大難題，如果填平性賠償額無法計算出來，以其為基礎(chǔ)的懲罰性賠償額豈不成了空中樓閣？法定賠償數(shù)額在計算的時候，雖然肯定已經(jīng)考量了被訴侵權(quán)人主觀狀態(tài)，帶有懲罰性質(zhì)，但為了解決填平性賠償額難以計算的難題，應(yīng)當(dāng)允許將已經(jīng)確定的法定賠償額作為懲罰性賠償額的計算基數(shù)。筆者認(rèn)為，如果以確定的法定賠償額作為基數(shù)，應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)，可以在法定賠償額酌定和懲罰性倍數(shù)確定上予以衡平。

　　許可費能否作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)？究其本質(zhì)，許可費是雙方議定的知識產(chǎn)權(quán)價格，是當(dāng)事人的意思自治，因此，將其作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，不存在問題，而且《商標(biāo)法》、《專利法（草案）》和《著作權(quán)法（草案）》已經(jīng)就此作出規(guī)定。

　　關(guān)于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)問題，《商標(biāo)法》、《專利法（草案）》和《著作權(quán)法（草案）》都規(guī)定了一到五倍，目前很多學(xué)者主張采用三倍[12]。筆者認(rèn)為，在倍數(shù)的確定上，屬于法官的個案自由裁量權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)在法定倍數(shù)幅度內(nèi)，充分考慮被訴侵權(quán)人的惡意程度和情節(jié)嚴(yán)重的程度，倍數(shù)應(yīng)當(dāng)與被訴侵權(quán)人的侵權(quán)情形相適應(yīng)，而且有倍數(shù)可以不是整數(shù)。

　　在懲罰性賠償數(shù)額的計算過程中，基數(shù)和倍數(shù)的確定屬于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件事實查明的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)盡可能借助第三方市場機構(gòu)的力量。而且，從根本上說，賠償額的確定不完全是法官的責(zé)任，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡力舉證，請求賠償?shù)囊环綉?yīng)當(dāng)提供本方的計算結(jié)果及相應(yīng)證據(jù)。同時，也應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)咨詢專家等的作用，讓專業(yè)人士解決專業(yè)問題。

　　3.關(guān)于與其他法律責(zé)任承擔(dān)的協(xié)調(diào)問題

　　在適用懲罰性賠償時，是否應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌考慮民事賠償責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系問題？如果被訴侵權(quán)人已經(jīng)因其侵權(quán)行為受到刑事處罰或者行政處罰，其是否還要在民事賠償中承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任、行政責(zé)任與民事懲罰性賠償并非完全對立，也不可以相互替代，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌考慮。雖然三種制裁都是對被訴侵權(quán)人同一行為進行處罰，都是由被訴侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但是刑事和行政處罰是公權(quán)力對被訴侵權(quán)人的處罰，其所承擔(dān)的責(zé)任是為了恢復(fù)社會關(guān)系，而民事賠償是對權(quán)利人利益的彌補，三者在價值取向上是不完全一致的，應(yīng)當(dāng)可以疊加適用。如在刑事案件中，被告被判處財產(chǎn)刑的同時，被害人依法也可以提出附帶民事賠償訴訟。但是，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，法官也應(yīng)考慮被訴侵權(quán)人已經(jīng)為自己的行為受過刑事或者行政處罰的事實，做到罰當(dāng)其責(zé)。

　　4.關(guān)于適用懲罰性賠償?shù)某绦蛞?guī)則

　　在懲罰性賠償?shù)倪m用上，學(xué)者和法官均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循請求原則，所以一般情況下，人民法院不應(yīng)當(dāng)主動適用懲罰性賠償，這是民事訴訟應(yīng)有之義。

　　5.關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用機制

　　筆者認(rèn)為，從根本上來講，懲罰性賠償?shù)牟门羞m用難度大于理論探討，在我們對是否建立該項制度不再存在爭論和疑惑的時候，將來的司法解釋是否好用和審理案件的法官是否愿意適用就成為了問題的關(guān)鍵。建立懲罰性賠償制度，不僅需要宏大的理論，更需要極具操作性的適用方法。目前，從數(shù)量上來說，適用懲罰性賠償?shù)陌讣⒉欢啵蚓驮谟谫r償額的計算，包括填平性賠償和懲罰性賠償，缺少客觀性較強的計算標(biāo)準(zhǔn)和計算方法，在當(dāng)事人對損失、獲利和許可費標(biāo)準(zhǔn)舉證不充分情況下，數(shù)額不好計算甚至無法計算。因此將來司法解釋不能僅僅有條文規(guī)定，必須輔助以具體案例和計算公式、方法和示例，如主觀客觀要件的具體情形、基數(shù)的確定、倍數(shù)的選擇等。

　　注釋：

　　[1] 2020年1月12日，由《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志主辦的“中知法官論壇——知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)穆窂教轿觥痹诰┡e辦。筆者作為主講嘉賓以“關(guān)于研究制定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償司法解釋工作進展情況和存在問題”為題發(fā)表主旨演講，本文根據(jù)演講內(nèi)容整理完成。

　　[2] 2014年6月23日，陳竺副委員長在“全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國專利法》實施情況的報告”中指出，專利維權(quán)存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀钡膯栴} 。2017年8月28日，王晨副委員長在“全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國著作權(quán)法》實施情況的報告”中指出，一些單位、著作權(quán)人向檢查組反映，有的案件存在維權(quán)成本高、訴訟時間長、舉證責(zé)任重、賠償數(shù)額低等問題。

　　[3] 2019年，人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產(chǎn)權(quán)案件481793件，審結(jié)475853件（含舊存，下同），比2018年分別上升44.16%和48.87%。其中大部分為侵權(quán)案件。2019 年，最高人民法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事案件2504件，審結(jié)1976件，比2018年分別上升174.26%和260.07%。地方各級人民法院共新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件399031件，審結(jié)394521件，分別比2018年上升40.79% 和44.02%。

　　[4] 參見王利明，《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期。

　　[5] 第五十五條

　　[6] 第九條、第十四條

　　[7] 其經(jīng)驗主要包括三個認(rèn)識、五個轉(zhuǎn)變和四個理念。三個認(rèn)識包括：一是從本質(zhì)上來看，擁有知識產(chǎn)權(quán)者將在市場中占據(jù)競爭優(yōu)勢，這種競爭優(yōu)勢帶來的超額利潤或收益就是知識產(chǎn)權(quán)市場價值的體現(xiàn)。二是知識產(chǎn)權(quán)損害的本質(zhì)是其市場價值減損。三是知識產(chǎn)權(quán)作為一種生產(chǎn)要素，但并非知識產(chǎn)品所有的收益都是知識成果所貢獻(xiàn)的，只有來源于知識成果生產(chǎn)貢獻(xiàn)的那部分才是知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。為建立科學(xué)合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度，知識產(chǎn)權(quán)市場價值研究和知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)“五個轉(zhuǎn)變”。一是從知識產(chǎn)權(quán)市場價值理論研究和司法實踐兩張皮轉(zhuǎn)向兩者有機統(tǒng)一，貫穿于知識產(chǎn)權(quán)審判全過程；二是以庭審為中心，從證據(jù)規(guī)則運用短板轉(zhuǎn)向始終把用好證據(jù)規(guī)則作為破解審判難題的支撐點和著力點；三是把解決證據(jù)問題的重心，從常規(guī)的民事證據(jù)認(rèn)定模式轉(zhuǎn)向著重解決專業(yè)技術(shù)性問題的證據(jù)甄別和事實認(rèn)定上；四是在解決專業(yè)技術(shù)性問題時，由過去僅依賴個別專家、個別路徑的簡單方式轉(zhuǎn)向依靠整個審判團隊、相關(guān)群體以及運行機制；五是在對侵權(quán)損害、侵權(quán)獲利的事實認(rèn)定上，由過去那種簡單隨意的主觀認(rèn)定和酌定轉(zhuǎn)變?yōu)楦涌茖W(xué)、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ㄅ卸ā閷崿F(xiàn)“五個轉(zhuǎn)變”，人民法院應(yīng)當(dāng)更新理念，制定措施。一是正視知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難現(xiàn)狀，樹立并深化以知識產(chǎn)權(quán)市場價值為導(dǎo)向確定侵權(quán)損害賠償額的理念。二是要進一步拓寬認(rèn)定侵權(quán)損害賠償?shù)穆窂胶头椒?。在司法實踐中考慮運用市場類型分析法、市場份額占有分析法、市場交易分析法等方法對知識產(chǎn)權(quán)市場價值進行認(rèn)定。三是以運用證據(jù)規(guī)則作為支撐點和著力點，促進形成良好的舉證質(zhì)證認(rèn)證機制?？茖W(xué)合理確定舉證責(zé)任，倒逼雙方當(dāng)事人都必須對關(guān)鍵事實問題誠信舉證、積極舉證，提高當(dāng)事人舉證證明侵權(quán)損害實際損失或侵權(quán)人實際獲利的意識和能力。四是充分借助市場力量，建立科學(xué)公平合理的知識產(chǎn)權(quán)“損失”價值評估機制。

　　[8]小米科技公司等訴中山奔騰公司等侵害商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案，（2019）蘇民終1316號。

　　[9] 在對中國是否建立懲罰性賠償制度問題的研討中，也多有質(zhì)疑之聲，有的學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度并非破解中國知識產(chǎn)權(quán)賠償額低的良策和迫切需要，也有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償有違民法精神，不符合公平原則，且混淆了公法與私法的界限。

　　[10] 有的學(xué)者認(rèn)為，主觀要件應(yīng)當(dāng)為主觀故意和重大過失，參見馬玉鳳，《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的實施》，《法制與社會》2017 · 12（上）。筆者認(rèn)為，專利（發(fā)明和實用新型）和商標(biāo)審查授權(quán)過程中都有向社會公開的程序，因此專利（發(fā)明和實用新型）和商標(biāo)侵權(quán)人主觀上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意，懲罰性賠償作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)特殊規(guī)則，將其適用的主觀要件限定為主觀故意和重大過失，勢必導(dǎo)致懲罰賠償?shù)臑E用，與該制度設(shè)立初衷不符。

　　[11] 參見王利明，《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期。

　　[12] 參見姜廣瑞，《懲罰性賠償在專利侵權(quán)損害賠償中的引入及適用》，《人民司法·應(yīng)用》25.2018。