文｜劉蕾  北京市社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所助理研究員，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)原審查員

　　2020年6月28日，全國(guó)人大常委會(huì)第二次審議專利法修正案草案。隨后，中國(guó)人大網(wǎng)公開《中華人民共和國(guó)專利法修正案（草案二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱“二審稿”），開始征求意見。

　　專利法上一次修改是2008年12月27日。此后，專利法的修改被列入2012年國(guó)務(wù)院立法工作計(jì)劃，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也于2011年11月啟動(dòng)專利法特別修改的準(zhǔn)備工作。彼時(shí)，專利法特別修改定位于專利法的局部修改。2014年上半年，全國(guó)人大常委會(huì)開展了專利法執(zhí)法檢查工作，從多個(gè)方面對(duì)專利法修改提出具體意見。從此，專利法由局部的特別修改轉(zhuǎn)變?yōu)槿嫘薷?，正式拉開了第四次修改的大幕。

　　縱觀專利法第四次修改的過程，期間出現(xiàn)了幾份比較重要的階段性文件，即：原國(guó)務(wù)院法制辦于2015年12月3日公布的《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱“送審稿”）；經(jīng)過第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第一次審議后，于2019年1月4日在全國(guó)人大網(wǎng)公布的《中華人民共和國(guó)專利法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“一審稿”）；以及目前最新公布的前述二審稿。

　　通過分析和比較上述三份重要的階段性文件文本，對(duì)專利法第四次修改中涉及的若干重要問題進(jìn)行回顧和展望，有助于全面、深入地理解專利法第四次修改的內(nèi)容和意義，也能對(duì)專利制度的發(fā)展方向有所把握。

　　一、對(duì)專利侵權(quán)行為的司法懲治力度

　　針對(duì)專利侵權(quán)行為，如何加大司法懲治力度以維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，是本次專利法修改最受關(guān)注的內(nèi)容。尤其是2019年11月24日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，進(jìn)一步表明加大對(duì)專利侵權(quán)行為的司法懲治力度是大勢(shì)所趨。

　　1.關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算順序

　　現(xiàn)行《專利法》第65條第1款規(guī)定“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。”據(jù)此，侵權(quán)賠償數(shù)額首先應(yīng)按權(quán)利人損失計(jì)算，在權(quán)利人損失難以確定的情況下，按侵權(quán)獲利來計(jì)算。這在實(shí)踐中存在實(shí)際損失難以確定由誰來證明，以及如何證明的困惑。

　　送審稿和一審稿均未對(duì)此進(jìn)行修改。二審稿則將其修改為“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”。這樣，徹底消除了關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算順序的爭(zhēng)議，使得權(quán)利人可以更靈活的選擇確定侵權(quán)賠償數(shù)額。

　　2.關(guān)于懲罰性賠償和法定賠償額

　　在新修訂的商標(biāo)法中，增加了針對(duì)惡意侵權(quán)行為的“一至五倍”懲罰性賠償。在隨后修改的專利法中，針對(duì)惡意專利侵權(quán)行為也將實(shí)行懲罰性賠償。最初的送審稿將賠償額度限定為“一至三倍”，一審稿和二審稿則將其提高到“一至五倍”，與商標(biāo)法的修訂保持了一致。

　　類似地，在先修訂的商標(biāo)法已將法定賠償額提高至“五百萬元以下”。送審稿和一審稿將法定賠償額確定為“十萬元以上五百萬元以下”，二審稿則刪去了“十萬元”的下限，將其修改為“五百萬元以下”，再次與商標(biāo)法的修訂保持一致。這也充分考慮了專利侵權(quán)糾紛中，一些價(jià)值不高的外觀設(shè)計(jì)專利和實(shí)用新型專利比重較大、硬性設(shè)置過高的法定賠償額門檻與實(shí)踐不符的現(xiàn)實(shí)情況。

　　3.關(guān)于確定賠償額的舉證責(zé)任

　　針對(duì)專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中難以提供確定賠償額證據(jù)的問題，送審稿根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，參考《商標(biāo)法》的相關(guān)內(nèi)容，建議增加有關(guān)確定賠償數(shù)額的舉證規(guī)則，即在某些特定的情況下，將確定賠償額的某些證據(jù)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人。一審稿和二審稿均保留了上述修改內(nèi)容。

　　4.關(guān)于連帶侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

　　送審稿第62條新增了有關(guān)幫助侵權(quán)者和誘導(dǎo)侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，第63條增加了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。但實(shí)踐中，幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)在很多問題上（例如與直接侵權(quán)的關(guān)系）存在很大的爭(zhēng)議。

　　一審稿刪除了送審稿第62條，并對(duì)第63條進(jìn)行了修改，實(shí)際上顯著提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任的條件，即權(quán)利人必須是依據(jù)“人民法院生效的判決書、裁定書、調(diào)解書，或者管理專利工作的部門作出的責(zé)令停止侵權(quán)的決定”發(fā)出侵權(quán)通知，才能保證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未及時(shí)采取必要措施的情況下，就損失的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。彼時(shí)，《電子商務(wù)法》已經(jīng)公布，一審稿的上述適用條件比《電子商務(wù)法》第42條更為嚴(yán)格。

　　二審稿刪去了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任的條款。對(duì)此類情形，可以直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》或《民法典侵權(quán)責(zé)任編》以及《電子商務(wù)法》的有關(guān)規(guī)定。

　　綜上，圍繞針對(duì)專利侵權(quán)行為的司法懲處涉及的多方面內(nèi)容，從送審稿、一審稿到二審稿逐漸達(dá)成共識(shí)，基本上能夠符合人們此前對(duì)專利法修改的期待，并與《商標(biāo)法》的修訂大體保持一致，符合我國(guó)專利司法保護(hù)的實(shí)際情況。

　　二、職務(wù)發(fā)明制度

　　職務(wù)創(chuàng)新成果的權(quán)利歸屬和利益分配制度，直接影響和決定著科技人才及其所在單位進(jìn)行科技創(chuàng)新和轉(zhuǎn)化運(yùn)用的積極性。職務(wù)發(fā)明的“權(quán)利歸屬”和“利益分配”兩大難題一直為社會(huì)廣泛關(guān)注。目前，《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》雖于2015年4月公開征求意見，但始終未能定稿。從提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的實(shí)際出發(fā)，職務(wù)發(fā)明制度改革勢(shì)在必行。

　　1.關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬

　　送審稿重新劃分了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍，僅規(guī)定“執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造”為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；并明確了“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”適用約定優(yōu)先，如無約定則相關(guān)權(quán)利歸屬于發(fā)明人。

　　相比于現(xiàn)行《專利法》第6條，送審稿進(jìn)行了較大幅度的修改，體現(xiàn)出對(duì)發(fā)明人的友好傾向。一方面，消除了實(shí)踐中對(duì)第3款規(guī)定的“利用”是否包含第1款“主要利用”情形的爭(zhēng)議；另一方面，在權(quán)利歸屬方面給予了單位和發(fā)明人之間更大的自主空間。

　　但一審稿沒有采納送審稿的上述修改，并在維持現(xiàn)行《專利法》第6條的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)了單位對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的“依法處置”權(quán)。二審稿在該問題上贊同了一審稿。

　　2.關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的收益分享

　　送審稿在改革權(quán)利歸屬的同時(shí)，進(jìn)一步增加規(guī)定：對(duì)于國(guó)有研究機(jī)構(gòu)、高等院校的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，在不變更專利權(quán)屬的前提下，發(fā)明人可以與單位協(xié)商自行實(shí)施或者許可他人實(shí)施該專利，并按照協(xié)議享有相應(yīng)的權(quán)益。此條通過賦予發(fā)明人收益分享權(quán)，旨在激發(fā)發(fā)明人轉(zhuǎn)化實(shí)施職務(wù)成果的積極性。

　　對(duì)此，一審稿將收益分享權(quán)的激勵(lì)對(duì)象擴(kuò)大為所有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人，并原則性規(guī)定了單位實(shí)行產(chǎn)權(quán)激勵(lì)（不限于送審稿規(guī)定的自行實(shí)施或許可實(shí)施），使發(fā)明人合理分享創(chuàng)新收益。二審稿基本采納了一審稿的觀點(diǎn)，只是將單位實(shí)行產(chǎn)權(quán)激勵(lì)措施明確為倡導(dǎo)性規(guī)定，而非強(qiáng)制性規(guī)定。

　　3.關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的獎(jiǎng)酬制度

　　職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造完成之后，由于專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)移，被授予專利權(quán)的單位可能不再是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人所在的單位，會(huì)出現(xiàn)應(yīng)由誰承擔(dān)發(fā)明人、設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的爭(zhēng)議。為此，送審稿進(jìn)行了明確，給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的主體應(yīng)是“發(fā)明人或設(shè)計(jì)人所在單位”。一審稿和二審稿均未采納該修改。

　　職務(wù)發(fā)明制度表面上雖然僅涉及發(fā)明人與單位之間的利益分配，其背后體現(xiàn)的則是對(duì)于科技創(chuàng)新人才激勵(lì)機(jī)制的政策導(dǎo)向。在現(xiàn)行專利法和《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》的基礎(chǔ)上，送審稿進(jìn)行了積極的探索和大膽的嘗試。一審稿和二審稿采取了更為保守的立場(chǎng)，對(duì)職務(wù)發(fā)明制度的實(shí)質(zhì)修改不多。

　　三、專利行政保護(hù)

　　專利行政保護(hù)是我國(guó)特有的制度設(shè)計(jì)，在我國(guó)的專利制度中始終占有重要的一席之地。根據(jù)2019年6月中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見》，行政裁決具有效率高、成本低、專業(yè)性強(qiáng)、程序簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，有利于促成矛盾糾紛的快速解決，發(fā)揮化解民事糾紛的“分流閥”作用。根據(jù)該意見，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛也屬于行政裁決的重要受理范圍。

　　實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，專利權(quán)屬于私權(quán)，世界上絕大多數(shù)國(guó)家在專利權(quán)保護(hù)中都采取了司法保護(hù)主導(dǎo)的模式，故應(yīng)限制甚至取消專利行政部門的行政執(zhí)法職能。因此，專利行政保護(hù)何去何從，在本次專利法修改中備受關(guān)注。

　　1.關(guān)于專利行政部門的職能

　　在現(xiàn)行《專利法》第3條的基礎(chǔ)上，送審稿增加了國(guó)務(wù)院專利行政部門的職能，即“負(fù)責(zé)涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”，并進(jìn)一步明確，地方人民政府專利行政部門（省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府專利行政部門）“依法開展專利行政執(zhí)法”。根據(jù)送審稿，首次明確了國(guó)務(wù)院專利行政部門的專利行政執(zhí)法權(quán)，并將現(xiàn)行專利法規(guī)定的地方專利行政部門由“省級(jí)”部門擴(kuò)大為“省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)”部門。

　　一審稿和二審稿并沒有修改現(xiàn)行《專利法》第3條，僅在新增的第70條中，確認(rèn)了國(guó)務(wù)院專利行政部門可以“處理在全國(guó)具有重大影響的專利侵權(quán)糾紛”，并對(duì)地方管理專利工作部門的“合并執(zhí)法”和“跨區(qū)域執(zhí)法”進(jìn)行了規(guī)定。

　　2.關(guān)于專利行政執(zhí)法的權(quán)限

　　送審稿較大幅度地?cái)U(kuò)增了專利行政執(zhí)法的權(quán)限：對(duì)于故意侵犯專利權(quán)行為，專利行政部門可以依法查處，責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，并可以沒收財(cái)物；對(duì)于重復(fù)侵權(quán)行為，可以進(jìn)行罰款處理。并且，對(duì)于專利侵權(quán)糾紛，送審稿規(guī)定專利行政部門可以采取與涉嫌假冒專利行為基本相同的調(diào)查措施，并增加了對(duì)于阻礙專利行政執(zhí)法進(jìn)行處罰的規(guī)定。

　　對(duì)于上述修改，一審稿僅確認(rèn)了專利行政部門可以針對(duì)涉嫌專利侵權(quán)行為和假冒專利行為采取相同的調(diào)查措施，刪除了增加的其余權(quán)限。二審稿則在一審稿的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步限制了針對(duì)涉嫌專利侵權(quán)行為的調(diào)查措施，排除了專利行政部門查閱、復(fù)制財(cái)務(wù)資料和查封、扣押產(chǎn)品的執(zhí)法手段。

　　盡管在專利行政部門的職能和專利行政執(zhí)法的權(quán)限等問題上，送審稿與一、二審稿之間存在較大的分歧，但它們都認(rèn)可并重申了專利行政保護(hù)的重要地位，并適度增加了專利行政保護(hù)的力度，可以預(yù)料，“雙軌制”專利保護(hù)制度仍將繼續(xù)發(fā)揮作用。

　　四、專利實(shí)施的特別許可

促進(jìn)專利的實(shí)施和運(yùn)用以充分實(shí)現(xiàn)專利價(jià)值，是本次專利法修改的重要任務(wù)。

　　1.當(dāng)然許可或開放許可

　　送審稿增加“專利的實(shí)施和運(yùn)用”一章，并在其中規(guī)定了“當(dāng)然許可制度”。送審稿為此還增加了多個(gè)條款，分別涉及當(dāng)然許可的提出和撤回、專利權(quán)人和被許可人的權(quán)利和義務(wù)、當(dāng)然許可糾紛的解決等。

　　一審稿將現(xiàn)行《專利法》第六章“專利實(shí)施的強(qiáng)制許可”擴(kuò)展為“專利實(shí)施的特別許可”，并在送審稿“當(dāng)然許可制度”基礎(chǔ)上，將其表述調(diào)整為“開放許可制度”放入該章；同時(shí)該章也將強(qiáng)制許可和其他特別許可方式納入。二審稿進(jìn)一步明確了專利權(quán)人可以在開放許可期間給予普通許可，并刪除了送審稿中當(dāng)然許可糾紛解決具有“行政程序前置”嫌疑的表述，明確開放許可糾紛可以通過協(xié)商、行政調(diào)解或訴訟等方式解決。

　　2.其他特別許可方式

　　送審稿中新增“標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度”，并規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用費(fèi)糾紛采用“協(xié)商-行政裁決-行政訴訟”的解決路徑。但是，一審稿和二審稿均沒有采納送審稿前述增加內(nèi)容。

　　此外，一審稿和二審稿在第六章中挪入了現(xiàn)行《專利法》第14條，該條相當(dāng)于規(guī)定了“國(guó)有單位發(fā)明專利的指定許可制度”，即對(duì)于國(guó)有企事業(yè)單位的發(fā)明專利，在滿足特定條件下，可以允許指定的單位實(shí)施。

　　專利實(shí)施的當(dāng)然許可或開放許可制度的設(shè)立，意在通過構(gòu)建市場(chǎng)供需雙方對(duì)接機(jī)制和建立專利許可需求信息披露機(jī)制，盤活各個(gè)市場(chǎng)主體手中沉睡的專利資產(chǎn)，提高專利實(shí)施和轉(zhuǎn)化率。但在當(dāng)前誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)意識(shí)還有所欠缺的市場(chǎng)大環(huán)境下，如何規(guī)范和引導(dǎo)專利權(quán)人和被許可人合理行使權(quán)利、妥善履行義務(wù)，使法律上的制度得以順利實(shí)際施行，仍然任重而道遠(yuǎn)。

　　五、專利審查制度

　　當(dāng)前創(chuàng)新環(huán)境和創(chuàng)新需求都發(fā)生了巨大的變化，有必要修改和完善專利審查制度，以符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)并響應(yīng)社會(huì)公眾的普遍需求。

　　1.關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利制度的修改

　　我國(guó)是全世界工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)量最大的國(guó)家，同時(shí)我國(guó)企業(yè)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)能力也在不斷提升。為方便我國(guó)企業(yè)在境外獲得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，我國(guó)已著手準(zhǔn)備加入《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國(guó)際注冊(cè)海牙協(xié)定》。為此，送審稿對(duì)我國(guó)的外觀設(shè)計(jì)專利制度進(jìn)行了一系列修改，包括：增加對(duì)局部外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)；增設(shè)外觀設(shè)計(jì)國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度；將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限延長(zhǎng)到15年。

　　一審稿刪除了針對(duì)局部外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，接受了送審稿的其他修改。二審稿為鼓勵(lì)設(shè)計(jì)行業(yè)創(chuàng)新，參照國(guó)際通行做法，再次恢復(fù)了局部外觀設(shè)計(jì)保護(hù)。

　　2.關(guān)于發(fā)明專利保護(hù)期補(bǔ)償

　　關(guān)于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的保護(hù)期限，送審稿未進(jìn)行修改。一審稿則增加了創(chuàng)新藥品的專利保護(hù)期補(bǔ)償條款，即對(duì)于在中國(guó)境內(nèi)和境外同步申請(qǐng)上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市審評(píng)審批時(shí)間，可以適當(dāng)延長(zhǎng)專利保護(hù)期。這是為了落實(shí)中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。

　　在二審稿中，取消了創(chuàng)新藥品應(yīng)“在中國(guó)境內(nèi)和境外同步申請(qǐng)上市”的限制條件，將對(duì)象擴(kuò)大為“在中國(guó)獲得上市許可”的新藥。二審稿還增加了發(fā)明專利保護(hù)期的普遍補(bǔ)償條款，即專利權(quán)人可以就發(fā)明專利在授權(quán)過程中的不合理延遲，請(qǐng)求補(bǔ)償專利有效期。上述修改同樣是為了進(jìn)一步落實(shí)中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。

　　局部外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的最終引入，意在擴(kuò)大外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍、增強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)力度。對(duì)此，還需要配合專利審查指南、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)等明確具體措施，否則有可能引發(fā)外觀設(shè)計(jì)專利數(shù)量劇增，而相關(guān)侵權(quán)糾紛的判斷規(guī)則若模糊不清，反而不利于引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。類似地，發(fā)明專利保護(hù)期補(bǔ)償制度在我國(guó)尚屬新事物，一旦確立，亟需明確具體的操作規(guī)則。