文｜宋健 江蘇省高級人民法院二級高級法官、全國審判業(yè)務(wù)專家；本刊專欄作者

　　在2020年“4.26世界知識產(chǎn)權(quán)日”宣傳周期間，最高法院公布了全國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況及十大案件，各地高級法院及一些中級法院、基層法院亦公布了當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)司法保護狀況及十大案件，引發(fā)社會極大關(guān)注。最近，筆者持續(xù)跟蹤研究了北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津等八地法院十大案件中公布的高判賠額案件情況，特別關(guān)注的是，知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件損害賠償計算難問題的解決進展。

　　一、高判賠額案件情況梳理

　　近年來，筆者一直對高判賠額案件進行跟蹤調(diào)研。正如筆者在《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學(xué)計算》一文中的觀點，“盡管各地公布十大案件主要考慮典型意義，但因高判賠額是司法保護力度的具體體現(xiàn)，各地法院都有公布高判賠額案件的積極性，藉此可觀察到我國主要地區(qū)法院高判賠額案件的大致情形”。[1] 通過比較可以看出，北京等八地法院公布的2019年度十大案件中，千萬元以上高判賠額案件增加到7件，具體是：廣東、江蘇各2件，北京、上海、山東各1件，其中最高判賠額為5041余萬元（江蘇）；而在2018年度，八地法院十大案件中，判賠額為千萬元以上的案件只有4件，浙江、江蘇各2件，最高判賠額為3522萬元（浙江）；而在2015年度，僅廣東法院公布了1件判賠額為1000萬元案件。由此可見，僅從十大案件看，五年間八地法院千萬元以上高判賠額案件數(shù)量有明顯增加，且判賠額的絕對值每年都有提升。

　　筆者還觀察到，2019年度的明顯變化是，在最高法院以及各地法院公布的2019年度知識產(chǎn)權(quán)保護狀況白皮書或藍(lán)皮書中，多數(shù)都特別強調(diào)把提高判賠額作為嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護的重要舉措，提及大標(biāo)的額案件以及高判賠額案件的信息增多，且公布了一些具體數(shù)據(jù)，可以彌補十大案件中公布高判賠額案件不足的缺憾。例如，根據(jù)江蘇高院發(fā)布的藍(lán)皮書，2019年江蘇法院判賠額在50-300萬元之間的案件有147件，300-500萬元13件，500-1000萬元5件，1000萬元以上4件。事實上，江蘇法院近些年來一直在通過提高判賠額體現(xiàn)嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的司法理念，而在2016年－2018年三年間判賠額在1000萬元以上的案件共24件，其中2018年度18件，比2017年增長了3.5倍。[2]再如，廣東高院2019年度白皮書稱：“廣州、深圳兩地法院結(jié)案賠償數(shù)額超過1000萬元的案件有19件，彰顯法院加大賠償力度的決心。在格力公司訴奧克斯公司專利侵權(quán)兩案中，廣東高院結(jié)合計量性與裁量性賠償方法，兩案合計判賠1億元，充分補償了權(quán)利人損失，為構(gòu)建以充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值為導(dǎo)向的侵權(quán)賠償制度”。而此前廣東高院2018年度白皮書顯示，“2018年，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院一審判賠金額超過1000萬元的案件有3件，在法定賠償限額以上酌定賠償?shù)陌讣_(dá)38件”，[3] 雖然白皮書未同時披露深圳知識產(chǎn)權(quán)法庭的相關(guān)數(shù)據(jù)，但總體上看，2019年度廣東法院千萬元以上高判賠額案件數(shù)量確有明顯提升。又如，盡管浙江法院2019年度十大案件中最高判賠額為800萬元，但浙江高院白皮書強調(diào)：“在以判決形式審結(jié)的案件中，共有71件案件判賠額超過100萬元，是2018年的2.37倍。判決賠償總額10.37億元，同比增長42.64%?！本C上，2019年度各地法院在切實解決損害賠償額計算難、降低權(quán)利人維權(quán)成本、提高侵權(quán)代價方面，有了扎實進展。

　　二、高判賠額案件裁判情況分析

　　知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件損害賠償計算難，這是公認(rèn)的審判難題，甚至有觀點認(rèn)為這也是世界性難題。那么，那些高判賠額究竟是怎么裁判出來的呢？換言之，損害賠償額究竟能否通過計算確定，這是筆者最為關(guān)注的問題。為加強研究中的實證分析，筆者詳細(xì)閱讀了表3所列八地法院7個千萬元以上高判賠額案件的生效民事判決書，從中梳理出涉及賠償額確定的關(guān)鍵信息，歸納總結(jié)出以下幾點：

　　（一）從案件類型看，在7個案件中，有4件系游戲類著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案，包括“武俠Q傳”游戲案、“熱血傳奇”游戲案、“夢幻西游”游戲案、“花千骨”游戲案，[4]涉及侵犯游戲改編權(quán)及游戲直播畫面侵權(quán)問題；而另3件涉及工業(yè)領(lǐng)域，其中2件為商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案，1件為實用新型專利侵權(quán)案。

　?。ǘ脑V請賠償額及判賠情況看，在7個案件中，法院全額支持原告訴請賠償額的案件有3件；另4件，法院對原告訴請賠償額予以了部分支持，但判賠支持率幅度差異較大，筆者在表4中對法院判賠支持率從大到小進行了排序。通過判賠支持率，可以觀察權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)客體市場價值的認(rèn)知，與司法最終認(rèn)定的市場價值是否存在差異，如果存在差異，則差異大小，進而可以分析原因何在。

　?。ㄈ氖欠裉崞鹕显V情況看，在7個案件中，有6件進入了二審。當(dāng)事人對一審判賠額是否提起上訴，是觀察當(dāng)事人對一審判賠額接受度的重要指標(biāo)。其中：“熱血傳奇”游戲案[5]未進入二審，一審判決直接生效；“花千骨”游戲案[6]、“小米”商標(biāo)案[7]和“格力”專利案[8]均系被告提起上訴，因為法院對原告的訴請均予以了全額支持；而雙方都提起上訴的案件有3件，分別是“夢幻西游”游戲案[9]、 “武俠Q傳”游戲案[10]和“英利”商標(biāo)案[11]。從判決書載明的上訴理由看，該三案中，雙方當(dāng)事人對一審法院確定賠償額的計算方式均缺乏認(rèn)同。

　　例如，在“夢幻西游”游戲案中，網(wǎng)易公司主張以華多公司的全部侵權(quán)收入為判賠依據(jù)，訴請賠償額為1億元，但一審法院經(jīng)對華多公司侵權(quán)獲利合理估算，酌情確定賠償額2000萬元。對此，網(wǎng)易公司上訴認(rèn)為，“違法所得”應(yīng)為侵權(quán)行為的直接收入，而非扣除侵權(quán)成本后的利潤；根據(jù)侵權(quán)利潤2000萬元，再結(jié)合華多公司的侵權(quán)時間及利潤率，可得出其實際侵權(quán)收入已超出網(wǎng)易公司在本案中主張的1億元賠償請求；涉案游戲為國內(nèi)頂級的游戲品牌，而2016年《英雄聯(lián)盟》游戲畫面直播7年許可費約3億美金，即1年許可費約3億元人民幣，在華多公司直播平臺中，涉案游戲的直播熱度、人氣與《英雄聯(lián)盟》相當(dāng)，參考《英雄聯(lián)盟》1年3億元的直播授權(quán)費，再結(jié)合華多公司直播涉案游戲獲利情況，網(wǎng)易公司提出1億元的賠償主張合理。而華多公司上訴認(rèn)為，一審判賠額過高，一審法院未考慮游戲畫面在直播中的實際作用及直播對游戲本身的促進作用，直接將其推定的華多公司所有利潤作為賠償基礎(chǔ)，明顯不符合法律規(guī)定；一審法院未考慮華多公司的合理成本開支，且計算賠償時采用了華多公司關(guān)聯(lián)方歡聚時代公司(YYINC.)所有業(yè)務(wù)的總體毛利率，不能反映出游戲直播業(yè)務(wù)的實際獲利情況。

　?。ㄋ模亩弻徖砬闆r看，6件上訴案件，盡管當(dāng)事人對一審判賠額不服，但從判決書可見，一審在確定賠償額時均進行了詳細(xì)計算，并詳釋裁判依據(jù)和理由，二審對一審判賠額部分均予維持。這說明，在當(dāng)前嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護的宏觀背景下，除非二審對侵權(quán)認(rèn)定發(fā)生顛覆性改變，即由認(rèn)定侵權(quán)改判為不侵權(quán)，一般情況下，對于一審?fù)ㄟ^精細(xì)計算確定的賠償額，二審改判機率并不大。例如，在“武俠Q傳”游戲案中，一審認(rèn)定被訴“武俠Q傳”游戲不構(gòu)成對《射雕英雄傳》等四部作品改編權(quán)的侵犯，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而二審認(rèn)為構(gòu)成對涉案作品移動終端游戲軟件改編權(quán)的侵犯，但在酌量考慮各種因素后，二審仍維持原判。再如，在“小米”商標(biāo)案中，一審法院以被告侵權(quán)獲利并適用兩倍懲罰性賠償，計算出的賠償額超出了小米公司訴請的5000萬元賠償額，故對小米公司的訴請予以全額支持；但二審中，法院經(jīng)合理扣減并調(diào)整被告侵權(quán)獲利基數(shù)后，如仍適用兩倍懲罰性賠償，則應(yīng)予改判，考慮到小米商標(biāo)的馳名度及被告的侵權(quán)惡意，二審決定改為適用三倍懲罰性賠償，計算出的賠償額仍超過小米公司的訴請，故二審決定維持原判。[12]再如，在“格力”專利案中，盡管二審認(rèn)為“一審法院參照同行企業(yè)集團公司的凈利潤率酌定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤率的方法并不妥當(dāng)”，而應(yīng)當(dāng)“采用營業(yè)利潤而非凈利潤”計算侵權(quán)獲利，但最終仍在綜合考量諸多因素的基礎(chǔ)上，對一審判決4000萬元賠償額予以維持。

　　（五）從圍繞賠償額的舉證情況看，除“熱血傳奇”游戲案判決書未載明涉案證據(jù)情況，其他6個案件判決書都大致記載了當(dāng)事人舉證及其申請法院調(diào)取證據(jù)情況，尤其是原告舉證及訴請賠償額的計算方式及依據(jù)較為詳細(xì)，這說明，高判賠額的確定，有賴于權(quán)利人的積極舉證，且權(quán)利人舉證途徑眾多。概括分析如下：

　　1.原告積極收集證據(jù)。原告自行收集的證據(jù)，主要包括可以公開獲取的上市招股說明書、上市公司財務(wù)報告、第三方平臺的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、網(wǎng)上公開資訊、平臺被訴商品銷售數(shù)據(jù)、銷售商品評論數(shù)等，這些可以公開獲取的信息，有助于查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量及相關(guān)利潤率。

　　2.申請法院調(diào)查取證。原告申請法院調(diào)取關(guān)鍵性證據(jù)，也成為確定賠償額的主要證據(jù)來源。在“花千骨”游戲案中，依據(jù)蝸牛公司的申請，一審法院調(diào)取了2015年7月至2016年7月期間被告公司相關(guān)專用銀行賬戶之間的資金往來情況、增值稅專用發(fā)票開具情況清單及增值稅專用發(fā)票認(rèn)證情況清單，據(jù)此計算出雙方的游戲總分成收入是231156634.2元，并以此作為計算被告侵權(quán)獲利的基數(shù)。

　　3.申請法院責(zé)令被告提供證據(jù)。由于涉及侵權(quán)獲利的證據(jù)主要掌握在被告手中，在3件案件中，原告申請法院責(zé)令被告提供可用于計算侵權(quán)獲利的財務(wù)賬冊。其中：（1）在“武俠Q傳”游戲案中，一審法院曾責(zé)令昆侖萬維公司提交財務(wù)賬冊，用以證明其相應(yīng)的營運成本支出，但昆侖萬維公司予以拒絕，法院即適用舉證妨礙制度，推定其營運成本支出為零；（2）在“夢幻西游”游戲案中，一審法院責(zé)令華多公司提交其持有的直播獲利部分財務(wù)賬冊資料，華多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期間321個主播人員分成收入清單和Y Y游戲直播成本利潤財務(wù)報表，但審計結(jié)論是，夢幻西游直播收入為5966735.43元，扣除成本費用，經(jīng)營利潤(損失)為-5183913.76元。法院認(rèn)為，此兩項關(guān)于被告獲益的結(jié)論，與法院根據(jù)華多公司關(guān)聯(lián)方歡聚時代公司(YYINC.)被美國證券交易委員會公開的2012-2014年財務(wù)年度報告所記載的信息、華多公司的“官方資訊”等證據(jù)，從多個角度計算并驗證得出的華多公司游戲直播業(yè)務(wù)的獲益結(jié)果存在很大差異，故法院不予采信；（3）在“格力”專利案中，一審法院決定適用文書提交命令，責(zé)令奧克斯公司限期提交被訴產(chǎn)品獲利的賬簿、資料，同時為檢驗奧克斯公司提交數(shù)據(jù)的真實性，亦責(zé)令晶東公司限期提交其銷售情況的賬簿、資料。兩被告雖按時提交了統(tǒng)計表及明細(xì)，但統(tǒng)計的數(shù)據(jù)僅涉及四個型號被訴產(chǎn)品，銷售范圍僅限于華南部分區(qū)域，顯然不符合法院文書命令要求。而且，兩被告均未提交統(tǒng)計數(shù)據(jù)所依據(jù)的原始憑證，并以封存或公司內(nèi)部規(guī)定為由明確拒絕提供，故對上述數(shù)據(jù)不予采信。最終法院根據(jù)原告提供的奧維云網(wǎng)對被訴產(chǎn)品的統(tǒng)計數(shù)據(jù)和京東商城顯示的被訴產(chǎn)品銷售數(shù)據(jù)，以及格力公司、美的公司2016年度報告中顯示的相關(guān)利潤率，綜合認(rèn)定原告索賠4000萬元合法有據(jù)，未超出合理范圍。

　　4.提交經(jīng)濟分析報告。在“夢幻西游”游戲案中，雙方當(dāng)事人在二審中都提交了經(jīng)濟分析報告。二審法院認(rèn)為，華多公司的“該經(jīng)濟分析報告的統(tǒng)計分析結(jié)論難以作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。網(wǎng)易公司經(jīng)濟分析報告主要針對華多公司經(jīng)濟分析報告進行質(zhì)疑，缺乏對被訴游戲直播行為與涉案游戲的實證分析。但華多公司和網(wǎng)易公司提交的經(jīng)濟分析報告揭示了一個共識，即游戲直播對于游戲本身呈現(xiàn)促進效應(yīng)還是替代效應(yīng)是一個實證問題，需要在具體游戲的不同生命周期中進行實證研究。”該案中，對于雙方提供的經(jīng)濟分析報告，盡管法院都沒有采信，但其進步意義在于，一是當(dāng)事人已經(jīng)有將經(jīng)濟分析報告引入訴訟的認(rèn)知與實踐；二是法院在判決書中已明確記載經(jīng)濟分析報告的內(nèi)容，并作出相應(yīng)的認(rèn)證意見。這表明，在重大案件中引入經(jīng)濟分析報告，未來可期。

　　（六）從法院確定賠償額的方式看，在7個案件中，法院確定賠償額的具體方式有兩種，除“熱血傳奇”游戲案系通過酌定方式確定賠償額，其他案件均系通過計算方式確定賠償額。[13]具體如下：

　　1．以酌定方式確定賠償額

　　在“熱血傳奇”游戲案中，法院認(rèn)為：“娛美德公司、傳奇I P以欣爍公司、歡游公司、愷英公司、盛和公司的獲利作為損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。在上述公司未能提交涉案游戲具體營收證據(jù)的情況下，本院推定娛美德公司、傳奇I P主張的《王者傳奇》手游流水收入等具有可參考性。但考慮到游戲流水與實際獲利無法直接等同，本院將結(jié)合涉案作品的性質(zhì)、類型、影響力、實際運營主體及運營情況、被告侵權(quán)使用的情況及方式、被告主觀過錯、持續(xù)時間、游戲業(yè)的一般盈利可能性、游戲受眾認(rèn)知情況等因素綜合考慮，酌情確定賠償數(shù)額。至于娛美德公司、傳奇IP主張《王者傳奇》、《原始傳奇》、《貪玩藍(lán)月》等實為同一款游戲，因欣爍公司、歡游公司、愷英公司、盛和公司對《王者傳奇》持續(xù)運營并不持異議，故本院將在綜合因素考量中一并予以考慮?！?/span>

　　2.以計算方式確定賠償額

　　（1）在“武俠Q傳”游戲案中，一審法院認(rèn)為，侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤難以精確計算,涉案游戲的營業(yè)利潤可作為確定本案賠償數(shù)額的一個重要考量因素;因合作運營武俠Q傳，獲得營業(yè)利潤170236250元，即使乘以三被告未經(jīng)許可無償使用的涉案作品中的相關(guān)元素對武俠Q傳營業(yè)利潤的貢獻(xiàn)率，亦遠(yuǎn)超著作權(quán)法規(guī)定的法定賠償最高限額，因此，本案應(yīng)當(dāng)在法定賠償最高限額以上確定損害賠償額；本案參照涉案作品在中國大陸市場三年的獨家移動終端游戲軟件改編權(quán)許可費800萬元的合理倍數(shù)來確定本案的賠償數(shù)額。對此，二審法院雖認(rèn)為上述計算方法缺乏直接的法律依據(jù)，直接據(jù)此確定賠償數(shù)額欠妥，但就本案而言，上述許可費標(biāo)準(zhǔn)具有一定參照意義，同時結(jié)合涉案作品的知名度、市場價值，火谷網(wǎng)、昆侖萬維公司和昆侖樂享公司的主觀過錯、行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時間、經(jīng)營規(guī)模以及明河社出版公司和完美世界公司為本案支付的合理費用等因素，一審法院最終裁量確定的賠償數(shù)額并無明顯不當(dāng)。

　?。?）在“夢幻西游”游戲案中，法院認(rèn)為，鑒于因侵權(quán)導(dǎo)致的網(wǎng)易公司的損失或者華多公司的獲益均無直接的、充分的證據(jù)證實，一審法院參考對華多公司游戲直播業(yè)務(wù)獲益的估算、對涉案游戲播放熱度的估算以及對估算結(jié)果的進一步驗證，以估算結(jié)果1893萬元為基礎(chǔ)，再考慮涉案作品類型、權(quán)利種類、華多公司持續(xù)侵權(quán)的情節(jié)、規(guī)模和主觀故意，以及網(wǎng)易公司的合理維權(quán)支出等因素，酌情確定華多公司的賠償額。

　　（3）在“花千骨”游戲案中，法院認(rèn)為，蝸牛公司主張直接依據(jù)充值流水?dāng)?shù)值和收入利潤率計算利潤的主張并不準(zhǔn)確；無法確切認(rèn)定本案中兩被告對外提供《花千骨》游戲作品之侵權(quán)獲利；《蘇州金鼎會計師事務(wù)所有限公司專項審計報告》中顯示了《太極熊貓》游戲自2015年7月以來凈收入減少情況，但考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲上市后有其特定市場生命周期，無法認(rèn)定收入減少數(shù)額均系《花千骨》游戲上市造成。故本案并無確切證據(jù)認(rèn)定權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得，法院結(jié)合在案證據(jù)，綜合考慮以下事實因素，以估算侵權(quán)人違法所得方式酌情確定本案賠償數(shù)額?！耙勒丈鲜龉浪?，兩被告開發(fā)、運營《花千骨》游戲所獲的利潤已明顯超過蝸牛公司主張賠償數(shù)額，法院在此基礎(chǔ)上綜合考慮兩被告的侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)等因素，對于蝸牛公司請求兩被告連帶賠償3000萬元的訴訟主張予以金額支持?！?/span>

　　（4）在“小米商標(biāo)案”中，法院認(rèn)為，網(wǎng)店商品的評論數(shù)可以作為認(rèn)定商品交易量的參考依據(jù)；涉案23家店鋪的銷售額可以納入本案侵權(quán)獲利額的計算范圍；參考格力公司、美的公司年度報告顯示的小家電行業(yè)毛利率，以中間數(shù)33.35%作為本案被控侵權(quán)商品利潤率，依此計算出被告公司的侵權(quán)獲利數(shù)。同時，法院認(rèn)為，被告公司的侵權(quán)行為具有極為明顯的惡意，情節(jié)極為惡劣，所造成的后果亦十分嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，故以侵權(quán)獲利數(shù)為基數(shù)乘以三倍懲罰性賠償，最終計算確定賠償額。

　?。?）在“格力”專利案中，法院認(rèn)為，由于奧克斯公司無正當(dāng)理由拒不提供其侵權(quán)獲利的賬簿、資料，導(dǎo)致法院無法查明其侵權(quán)獲利，應(yīng)承擔(dān)舉證妨礙責(zé)任。法院在綜合考慮線上銷售額、線下銷售額、利潤率、專利貢獻(xiàn)率以及侵權(quán)性質(zhì)和主觀惡意等因素基礎(chǔ)上，“對原告索賠數(shù)額的合理性進行分析評判(由于原告所舉主要為間接證據(jù)，故必然涉及合理推定)”。同時，法院還認(rèn)為，“在本案發(fā)生前，該被告曾因侵犯原告相同專利權(quán)被一審判決停止侵權(quán)及賠償損失方案，反而繼續(xù)大量制造銷售本案八個型號侵權(quán)產(chǎn)品，主觀惡意十分明顯。對于這種不尊重在先判決、無視國家法律和他人權(quán)利的惡意侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)受到法律嚴(yán)懲。本院在確定判賠數(shù)額時將對此予以充分考慮。”

　?。?）在“英利”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，因博華公司在本案中未提交證據(jù)證明其銷售侵權(quán)產(chǎn)品利潤的相關(guān)證據(jù)，致使無法查明博華公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的實際利潤情況，依法應(yīng)當(dāng)按照涉案注冊商標(biāo)商品的利潤情況確定博華公司侵權(quán)所獲得的利益；當(dāng)事人對于涉案貨物的總貨值金額16,597,803.59美元均無異議；綜合相關(guān)證據(jù)和事實，認(rèn)定被控侵權(quán)行為持續(xù)期間涉案注冊商標(biāo)商品的利潤率為16%，從而計算出博華公司應(yīng)承擔(dān)的賠償額。同時，二審判決認(rèn)為：“天威公司、英利公司主張應(yīng)考慮博華公司侵權(quán)惡意明顯、后果嚴(yán)重等因素支持其全部訴訟請求，但上述因素是法院在無法確定權(quán)利人的損失及侵權(quán)人獲利的情況下，適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時考慮的因素，而本案中，能夠查明博華公司侵權(quán)獲利，因此，一審法院未再考慮上述因素并無不當(dāng)?！?/span>

　　三、總結(jié)與思考

　　綜上所述，通過對2019年度北京等八地法院十大案件中千萬元以上高判賠額案件裁判情況的梳理，并結(jié)合2019年度最高法院及八地法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況，筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件中，法院確定賠償額的方式無非兩種：一是酌情確定；二是計算確定。而損害賠償額的具體計算，可歸結(jié)為三個問題，即損害賠償額能否計算、要否計算以及如何計算？對此，筆者總結(jié)以下幾點認(rèn)識：

　　首先，在高判賠額案件中，以酌定方式確定賠償額，僅具有個案價值。如前如述，在“熱血傳奇”游戲案中，一審判決書洋洋灑灑三萬七千多字，法官將裁判重點放在被訴手游《王者傳奇》與《熱血傳奇》游戲的侵權(quán)比對以及侵權(quán)認(rèn)定上，而對于賠償額的確定，則直接闡明“結(jié)合涉案作品的性質(zhì)、類型、影響力、實際運營主體及運營情況、被告侵權(quán)使用的情況及方式、被告主觀過錯、持續(xù)時間、游戲業(yè)的一般盈利可能性、游戲受眾認(rèn)知情況等因素綜合考慮，酌情確定賠償數(shù)額”（詳見本文二（六）之1），即給出2525萬元的高額賠判，且該案一審判決已經(jīng)生效。這可以說明，游戲類著作權(quán)案件既有的裁判經(jīng)驗，例如本文討論的4個游戲類案件判賠額分別為3000萬元、2525萬元、2000萬元和1691余萬元，這在某種程度上會增強法官自由裁量的信心。然而，盡管酌定賠償?shù)姆绞酱嬖诤芏嘁嫣?，一方面，有助于減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)；另一方面，有利于發(fā)揮法官既有裁判經(jīng)驗，減輕其裁判負(fù)擔(dān)特別是裁判文書制作負(fù)擔(dān)，但是并非所有大標(biāo)的額案件都有如此運氣。因為在訴訟中，更多案件在確定賠償額時可能缺少相應(yīng)參照，而判賠額是否體現(xiàn)公平合理，并非司法經(jīng)驗?zāi)軌蚝唵谓鉀Q，仍然需要通過計算加以確定。

　　其次，高判賠額主要應(yīng)當(dāng)通過計算加以確定。對于要不要在司法實踐中強調(diào)損害賠償計算的精確化？筆者給出肯定答案。一是通過前述實證分析，除“熱血傳奇”游戲案外，其他6個案件均系通過判決書客觀呈現(xiàn)了對損害賠償事實的司法查明及對賠償額的具體計算過程，裁判說理較為詳細(xì)，已經(jīng)給出非常好的示范。可見，盡管賠償額計算難，但并非不能計算，故而調(diào)整司法理念是首先要加以解決的問題；二是目前大標(biāo)的額案件持續(xù)涌現(xiàn)，對于司法如何更加科學(xué)、更加準(zhǔn)確地計算賠償額，提出新挑戰(zhàn)。根據(jù)最高法院及相關(guān)法院白皮書公布的信息，“2019年，在上海法院受理的知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，訴訟標(biāo)的額在100萬元至1,000萬元的有610件，超過1,000萬元的有57件。正在審理的重慶重橙網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案，標(biāo)的額近1.2億元。受理的河北嘉福物業(yè)服務(wù)有限公司訴上海益中亙泰（集團）股份有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，訴請標(biāo)的額超過5,000萬元?！盵14] “廣東法院專利案件訴訟標(biāo)的額超過1000萬元的案件有63件，標(biāo)的總額約為81.8億元?！盵15]浙江法院“2019年一審訴請500萬元以上的案件179件，同比增長5.29%，其中一審訴請1000萬元以上的案件63件，同比下降19.23%。訴請總標(biāo)的額84.01億元，同比增長38.70%?！盵16]從司法實踐看，目前大標(biāo)的額案件數(shù)量上升，說明我國知識產(chǎn)權(quán)客體的市場價值正在提升，而如此眾多的大標(biāo)的額案件，如果都以酌定方式確定賠償額，是難以想象的。最近，北京高院出臺《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)（2020年）》，其中第1.6條【賠償數(shù)額的闡述】規(guī)定：“當(dāng)事人已提出具體賠償計算方法和相應(yīng)的證據(jù)，判決書中應(yīng)當(dāng)評述計算方法的合理性和證據(jù)的可信度，細(xì)化闡述判決采用的賠償計算方法，并在此基礎(chǔ)上確定賠償數(shù)額?！盵17]這一規(guī)定，是北京法院為解決賠償額計算難采取的積極舉措，同時也是司法自加壓力的體現(xiàn)，因為結(jié)合北京高院的其他規(guī)定，極有可能限縮大標(biāo)的額案件中酌情確定賠償額的適用。

　　最后，關(guān)于賠償額計算中的難點困惑問題。通過閱讀判決書，筆者深刻感到，一方面，司法在以計算方式確定高判賠方面取得了積極進展，在一些高判賠額案件中，法官對于如何盡量精確計算進行了積極探索；而另一方面，在賠償額計算中仍存在不少問題，包括：一是計算與估算的關(guān)系；二是精細(xì)計算、精確計算、估算、酌情確定的具體含義；三是法律規(guī)定權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利的計算與司法政策規(guī)定的“裁量性賠償”的關(guān)系；四是司法計算與經(jīng)濟學(xué)計算的關(guān)系；五是高額法定賠償要否一定程度上引入計算，等等。事實上，本文在歸納前述案件確定賠償額的裁判理由時，筆者注意到，無論是參照合理許可費的倍數(shù)確定賠償額，還是以被告侵權(quán)獲利計算確定賠償額，對于如何準(zhǔn)確表述賠償額的計算過程、結(jié)果以及如何使用概念、術(shù)語，法官表現(xiàn)出的猶豫和困惑隨處可見。例如，在判決書中，“計算”“估算”“計量性”“酌定”“裁量性賠償”等術(shù)語的使用邊界并不清晰，尤其是即便采用相同的計算方式，有的表述為“計算”，有的表述為“估算”，還有的則表述為“酌情確定”；再如，目前有不少案件采用了“計算+酌定”的混合方式確定賠償額，即在計算基礎(chǔ)上再加入侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)情節(jié)、主觀故意/主觀惡意等考量因素，這會否與權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利、合理許可費倍數(shù)的計算方式發(fā)生沖突，以及適用此種混合方式確定賠償額的條件是什么，都很值得探討。例如，在“格力”專利案中，法院認(rèn)為，“在本案發(fā)生前，該被告曾因侵犯原告相同專利權(quán)被一審判決停止侵權(quán)及賠償損失方案，在此情況下，被告仍然繼續(xù)大量制造銷售本案八個型號侵權(quán)產(chǎn)品，主觀惡意十分明顯。對于這種不尊重在先判決、無視國家法律和他人權(quán)利的惡意侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)受到法律嚴(yán)懲。本院在確定判賠數(shù)額時將對此予以充分考慮?！倍凇坝⒗鄙虡?biāo)案中，法院則認(rèn)為，“天威公司、英利公司主張應(yīng)考慮博華公司侵權(quán)惡意明顯、后果嚴(yán)重等因素支持其全部訴訟請求，但上述因素是法院在無法確定權(quán)利人的損失及侵權(quán)人獲利的情況下，適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時考慮的因素，而本案中，能夠查明博華公司侵權(quán)獲利，因此，一審法院未再考慮上述因素并無不當(dāng)?！庇纱丝梢?，對于能否采用混合方式確定賠償額，不同的法院所持觀點并不相同。對于上述疑點困惑，筆者將在后續(xù)研究中加以分析探討。

　　注釋：

　　[1] 宋?。骸端痉ㄅ匈r額的高與低－兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學(xué)計算》，《知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，https://mp.weixin.qq.com/

　　s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA；宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討－以實證分析為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，https://mp.weixin.qq.com/s/m2MnKUeXcfmP6oAubYhX1w.

　　[2] 《2019年江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護藍(lán)皮書》“江蘇高院”2020年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXHIrPpCsR5B7NnA；《2018年江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護藍(lán)皮書》“江蘇高院”2019年4月23日，https://mp.weixin.qq.com/s/IHw9S6FnY-vr3WAdrcmbhw.

　　[3] 《廣東法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2019年度）》，“廣東法院網(wǎng)”2020年4月20日，http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=226&id=55241；《廣東法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2018年度）》，“廣東省高級人民法院”2019年4月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/QLKGoa7mqiCqfWyPweBxuQ.

　　[4] 本文所涉游戲類著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案件，由于影響較為廣泛，筆者采用了廣為熟知的稱謂，但發(fā)現(xiàn)命名規(guī)則不同，有的案件系指權(quán)利人游戲作品，有的則指被告侵權(quán)游戲，在此說明。

　　[5] “熱血傳奇”游戲案：娛美德娛樂有限公司、株式會社傳奇IP訴上海欣爍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江歡游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：上海普陀區(qū)法院(2017)滬0107民初24009號（已生效）。

　　[6] “花千骨”游戲案：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，一審：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00201號；二審：江蘇高院（2018）蘇民終1054號。

　　[7] “小米”商標(biāo)案：小米科技有限責(zé)任公司、小米通訊技術(shù)有限公司訴中山奔騰電器有限公司、中山獨領(lǐng)風(fēng)騷生活電器有限公司、麥大亮侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：南京中院(2018)蘇01民初3207號；二審：江蘇高院(2019)蘇民終1316號。

　　[8] “格力”專利案：珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧克斯空調(diào)有限公司、廣州晶東貿(mào)易有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，一審：廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民初390號；二審：廣東高院（2018）粵民終1132號。

　　[9] “夢幻西游”游戲案：廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案,一審：廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民初字第16號；二審：廣東高院(2018)粵民終137號。

　　[10] “武俠 Q 傳”游戲案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)軟件有限公司訴北京火谷網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖萬維科技股份有限公司侵犯改編權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：北京一中院(2014)一中民初字第5146號；二審：北京高院(2018)京民終226號。

　　[11] “英利”商標(biāo)案：保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中國）有限公司訴青州博華新能源科技有限公司、王梓寒侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：濰坊中院（2018）魯07民初203號；二審：山東高院（2019）魯民終957號。

　　[12] “小米商標(biāo)案”中，一審以被告在京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)、蘇寧易購、1號店、拼多多等電商平臺的23家店鋪中銷售被訴產(chǎn)品的商品評論數(shù)量為基數(shù)，計算出被告侵權(quán)獲利。具體計算公式為：27733071.6元（一審計算出的侵權(quán)獲利）＝[76153888.8元（23家店鋪實際銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品總額）×33.35%（取格力公司和美的公司年度報告顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值）]為27733071.6元，然后適用兩倍懲罰性賠償，計算出賠償額應(yīng)為55466143.2元；但二審中，法院查明，在涉案23家店鋪中有4家被告直營店，而與直營店價格相比，被告經(jīng)銷商的銷售單價折扣在6－7折范圍內(nèi)，故二審對19家經(jīng)銷商的銷售額以6折計算后，調(diào)整被告的侵權(quán)獲利。二審計算被告侵權(quán)獲利的具體計算公式為：20396264.1元（二審扣減后的侵權(quán)獲利）＝[29765427.3元（四家直營店的銷售額）+31392786元（19家經(jīng)銷商按6折計算的銷售額）]×33.35%（取格力公司和美的公司年度報告顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值），然后適用三倍懲罰性賠償，計算出賠償額應(yīng)為61188792.4元。

　　[13] 限于篇幅，筆者僅能簡要概述法院確定賠償額的具體方式、依據(jù)及裁判理由，難免概括不夠準(zhǔn)確，掛一漏萬，需詳細(xì)閱讀判決書原文，才能完整了解法院的裁判思路。

　　[14] 《2019上海法院知產(chǎn)司法保護白皮書》， “浦江天平”2020年4月23日，https://mp.weixin.qq.com/s/JHd5ntifzWHSbus2wz1q5A.

　　[15] 《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2019）》，“最高人民法院”2020年4月21日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-226501.html?from=singlemessage.

　　[16] “浙江知產(chǎn)司法保護分析報告”“知產(chǎn)力”2020年4月23日，https://m.sohu.com/a/390582751_221481.

　　[17] 北京高院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)（2020 年）》，“IP控控”2020年5月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/Syb0GyV4_ZqCoWWJWBqNsw.