文 | 趙啟杉 北京聯(lián)德律師事務(wù)所 合伙人

　　5G時(shí)代是“萬物互聯(lián)”的時(shí)代。通信技術(shù)在物聯(lián)網(wǎng)（Internet of Thing，以下簡(jiǎn)稱IoT）的廣泛應(yīng)用，使得跨行業(yè)許可成為5G時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的一個(gè)突出特點(diǎn)。然而，不同產(chǎn)業(yè)的不同供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)和新產(chǎn)品商業(yè)前景的不確定性，可能會(huì)給5G時(shí)代的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判帶來挑戰(zhàn)。2019年，在汽車通信領(lǐng)域出現(xiàn)的系列專利糾紛與反壟斷糾紛案件，就凸顯出了在跨行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中可能出現(xiàn)的不信任與矛盾。

　　如何消除不同產(chǎn)業(yè)之間的不信任，如何提升交易信息的透明度，如何正確定位反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可定價(jià)中的角色，以及如何實(shí)現(xiàn)IoT產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)創(chuàng)新與發(fā)展，都將是構(gòu)建5G時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可規(guī)則時(shí)所必須深思的問題。

　　緣起——Avanci的成立與IoT領(lǐng)域?qū)＠S可模式的探索

　　2016年9月，前愛立信首席知識(shí)產(chǎn)權(quán)官Kasim Alfalahi發(fā)起創(chuàng)建了Avanci無線技術(shù)專利授權(quán)平臺(tái)。這是世界上第一個(gè)專門針對(duì)IoT領(lǐng)域進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的平臺(tái)。從創(chuàng)建之日起，Avanci就瞄準(zhǔn)了互聯(lián)網(wǎng)汽車及智能電表等IoT領(lǐng)域，并明確提出其運(yùn)營(yíng)目標(biāo)就是幫助這些IoT廠商以更簡(jiǎn)便快捷的方式獲得當(dāng)前世界上絕大多數(shù)無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可。Avanci平臺(tái)仍然采用了典型的專利聯(lián)盟（patent pool）運(yùn)營(yíng)模式，即Avanci首先向各專利權(quán)人獲得在特定產(chǎn)品領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利分許可代理權(quán)，然后再遵照FRAND許可原則與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人簽訂許可協(xié)議，并承諾標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人將由此獲得“一站式”許可，包括獲得已加入Avanci的所有成員和合同有效期內(nèi)新加入成員的全部相關(guān)專利許可。[1]

　　Avanci要實(shí)現(xiàn)其幫助IoT廠商“一站式”獲得絕大多數(shù)無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的承諾，就必須首先確保自身能夠獲得絕大多數(shù)無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的分許可權(quán)。

　　根據(jù)Avanci官網(wǎng)上公布的信息，截止2019年11月，已有35家企業(yè)成為Avanci的成員，其中包括如愛立信、高通、諾基亞、中興、大唐等知名通信企業(yè)，也包括如無線星球（Unwired Planet）、Conversant、Inter Digital和Sisvel等活躍于通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可領(lǐng)域的專利運(yùn)營(yíng)企業(yè)，以及如沃達(dá)豐、Orange、NTT和中國(guó)移動(dòng)等大型電信運(yùn)營(yíng)商。

　　Avanci實(shí)現(xiàn)其運(yùn)營(yíng)目標(biāo)的第二步，是要向IoT領(lǐng)域的被許可人（標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者）提供符合FRAND原則的、簡(jiǎn)便的許可模式。

　　Avanci認(rèn)為，IoT生態(tài)系統(tǒng)處于動(dòng)態(tài)變化中——新的運(yùn)用、新的產(chǎn)品和新的進(jìn)入者不斷出現(xiàn)，使得該領(lǐng)域產(chǎn)品的商業(yè)前景具有較大的不確定性，因此傳統(tǒng)手機(jī)產(chǎn)業(yè)的專利許可費(fèi)計(jì)算和支付模式不能適應(yīng)IoT領(lǐng)域產(chǎn)品的“動(dòng)態(tài)”屬性。例如，一次性支付固定許可費(fèi)總價(jià)（a lumpsum payment）是基于雙方對(duì)相關(guān)產(chǎn)品未來盈利收入的估算，而如果產(chǎn)品商業(yè)前景具有較大不確定性，則雙方可能在合同執(zhí)行期中出現(xiàn)新的矛盾。又如百分比費(fèi)率是以產(chǎn)品售價(jià)為基礎(chǔ)乘以一定的百分比計(jì)算許可費(fèi)。這種計(jì)算模式，一則需要以掌握市場(chǎng)上同類產(chǎn)品售價(jià)數(shù)據(jù)為依據(jù)，二則比較適用于通信技術(shù)為該產(chǎn)品貢獻(xiàn)絕大多數(shù)價(jià)值的情況。而在IoT產(chǎn)品中，一則對(duì)于還不夠成熟的新產(chǎn)品、新運(yùn)用，很難找到可參考的同類產(chǎn)品售價(jià)數(shù)據(jù)；二則如果采取百分比費(fèi)率，就可能將非由通信技術(shù)給產(chǎn)品帶來的價(jià)值也納入專利許可費(fèi)中。[2]

　　有鑒于此，Avanci創(chuàng)設(shè)了以產(chǎn)品使用通信技術(shù)情況為基礎(chǔ)的、固定許可費(fèi)的許可模式（flat rate royalty calculations），即根據(jù)具體產(chǎn)品所使用的通信技術(shù)情況核算一件產(chǎn)品應(yīng)該支付的固定許可費(fèi)。Avanci提出了三個(gè)衡量產(chǎn)品使用通信技術(shù)情況的維度：（1）覆蓋范圍和機(jī)動(dòng)性（wide area connectivity and mobility）；（2）[3]使用頻率(frequency of use)；（3）需求帶寬 [4]（required bandwidth）。[5]這三個(gè)維度基本涵蓋了一件IoT產(chǎn)品對(duì)無線通信技術(shù)的使用需求，也大致描繪出了支持該產(chǎn)品通信功能可能涉及的無線通信技術(shù)種類與數(shù)量。Avanci認(rèn)為，這種按照“使用量”定價(jià)的許可模式，可以確保使用同樣技術(shù)的同類IoT產(chǎn)品支付相同的許可費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)“無歧視”。并且，直接將許可費(fèi)與支撐產(chǎn)品功能實(shí)現(xiàn)的技術(shù)對(duì)接，可以使許可費(fèi)直接體現(xiàn)相關(guān)技術(shù)自身帶給產(chǎn)品的價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)“公平合理”。第三，這種許可模式還能使被許可人免于披露諸如產(chǎn)品價(jià)格、營(yíng)收總額等敏感的商業(yè)信息，從而確保了交易的簡(jiǎn)單便捷。

　　2017年12月1日，Avanci宣布與寶馬汽車集團(tuán)簽訂許可協(xié)議，隨后在當(dāng)年12月14日宣布了其在汽車領(lǐng)域的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：僅使用緊急呼救功能的汽車，許可費(fèi)為每輛汽車3美元；使用3G和2G技術(shù)的汽車，許可費(fèi)為每輛汽車9美元；使用4G技術(shù)的汽車，許可費(fèi)為每輛15美元。[6]2019年4月25日，Avanci宣布與奧迪、保時(shí)捷簽訂許可協(xié)議；2019年5月6日，Avanci又宣布與大眾集團(tuán)旗下的大眾、賓利、MAN卡車、斯堪尼亞、西雅特、斯柯達(dá)和蘭博基尼簽訂許可協(xié)議。

　　2019年汽車通信領(lǐng)域系列專利糾紛與反壟斷糾紛[7]

　　雖然Avanci自認(rèn)為其已經(jīng)充分考慮了IoT產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，從IoT廠商需求角度出發(fā)設(shè)計(jì)了合理的許可模式，并陸續(xù)與一些汽車整車制造商（以下簡(jiǎn)稱整車商）簽訂了許可協(xié)議，但是Avanci及其成員與汽車廠商之間的法律糾紛仍時(shí)有發(fā)生。

　　2019年3月，德國(guó)整車商戴姆勒向歐盟委員會(huì)投訴諾基亞試圖壟斷與汽車通信有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并主張“公平和非歧視地向所有標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利是開發(fā)聯(lián)網(wǎng)駕駛新產(chǎn)品和新服務(wù)的先決條件”。[8]諾基亞則認(rèn)為戴姆勒的投訴是為了逃避許可，隨即在3月21日向德國(guó)曼海姆地區(qū)法院、杜塞爾多夫地區(qū)法院和慕尼黑地區(qū)法院針對(duì)戴姆勒提起10件標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)訴訟[9]，請(qǐng)求損害賠償和永久禁令。

　　隨后，汽車零部件一級(jí)供應(yīng)商Bury、Continental、Bosch、TomTom以及Valeo的分支Peiker作為訴訟第三人加入上訴侵權(quán)訴訟，支持自己的客戶戴姆勒公司。Bury、Continental和Valeo還先后向歐盟委員會(huì)投訴諾基亞濫用市場(chǎng)支配地位、拒絕向汽車零部件一級(jí)供應(yīng)商提供標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，其行為違反了FRAND義務(wù)。

　　5月10日，Continental在美國(guó)加州北部地區(qū)法院起訴稱，Avanci及其聯(lián)盟成員諾基亞、Conversant、PanOptis等在進(jìn)行專利許可時(shí)，合謀僅給予整車商以專利許可，以獲得遠(yuǎn)超過FRAND的許可費(fèi)。Continental請(qǐng)求法院認(rèn)定各被告的上述行為違反了其所承擔(dān)的FRAND義務(wù)、違反反壟斷法和不公平競(jìng)爭(zhēng)法，同時(shí)請(qǐng)求法院確認(rèn)FRAND條款，并強(qiáng)制各被告遵循FRAND條款就其所擁有或控制的標(biāo)準(zhǔn)必要專利給予Continental許可。

　　6月12日，Continental向受理該案的美國(guó)法院請(qǐng)求對(duì)諾基亞頒發(fā)禁訴令（anti-suit injunction），禁止諾基亞進(jìn)一步推進(jìn)其在德國(guó)針對(duì)戴姆勒的專利侵權(quán)訴訟，并禁止諾基亞在美國(guó)案件判決之前針對(duì)Continental及其客戶在全球范圍發(fā)起任何有關(guān)2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)訴訟。

　　7月9日，諾基亞向德國(guó)慕尼黑地區(qū)法院請(qǐng)求頒發(fā)所謂“反禁訴令”（antianti-suit injunction）的臨時(shí)禁令；7月11日，慕尼黑法院頒發(fā)該臨時(shí)禁令，禁止Continental以直接或間接阻礙諾基亞行使其在德國(guó)侵權(quán)訴訟中的訴權(quán)為目的申請(qǐng)禁訴令，并要求Continental撤回其向美國(guó)法院提出的禁訴令申請(qǐng)。10如果Continental違反德國(guó)法院的臨時(shí)禁令，將面臨最高25萬歐元的罰款，以及相關(guān)責(zé)任人每次違法行為計(jì)6個(gè)月的監(jiān)禁（總計(jì)每人累加不超過2年監(jiān)禁）。

　　而事實(shí)上，審理美國(guó)Continental案的法官Koh也駁回了Continental的禁訴令申請(qǐng)。2019年10月，Continental再次向美國(guó)法院申請(qǐng)臨時(shí)限制令（temporary restraining order，以下簡(jiǎn)稱TRO）。在德國(guó)法院臨時(shí)禁令的壓力下，該TRO申請(qǐng)去掉了禁止諾基亞在德國(guó)繼續(xù)對(duì)戴姆勒進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的相關(guān)請(qǐng)求，但仍未得到法官支持。

　　通信產(chǎn)業(yè)與汽車產(chǎn)業(yè)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可上的分歧解析

　　綜觀上述糾紛，雙方的分歧主要集中在兩點(diǎn)：第一，通信廠商應(yīng)該向整車商還是零部件供應(yīng)商進(jìn)行許可？第二，向整車廠商收取許可費(fèi)是否會(huì)導(dǎo)致許可費(fèi)過高？

　　分析這兩大分歧，必須首先從汽車產(chǎn)業(yè)的供應(yīng)鏈情況入手。在汽車產(chǎn)業(yè)中，整車商從各一級(jí)零部件供應(yīng)商那里獲得不同的零部件，組裝成為銷售給消費(fèi)者的整車。在美國(guó)起訴Avanci的Continental系統(tǒng)公司（Continental Automotive Systems）[11]就是一家一級(jí)零部件供應(yīng)商，主要為整車商提供集遠(yuǎn)程通訊、廣播娛樂和安全功能于一體的遠(yuǎn)程信息控制單元設(shè)備（telematics control units，以下簡(jiǎn)稱TCU）。在汽車產(chǎn)業(yè)中，一級(jí)零部件供應(yīng)商不僅是制造企業(yè)，還是汽車產(chǎn)業(yè)各零部件技術(shù)的實(shí)際掌握者和研發(fā)者，是汽車行業(yè)中制造技術(shù)的推動(dòng)力量之一。例如，在TCU場(chǎng)景下，一級(jí)供應(yīng)商不但要決定實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)和通訊功能所需的子組件，還要對(duì)TCU產(chǎn)品進(jìn)行具體設(shè)計(jì)，使其不僅能與特定整車匹配，還能夠與汽車已有的使用界面天衣無縫地融合。因此，TCU本身還包括了蜂窩通訊之外的功能和部件，例如交互界面軟件和控制功能。一級(jí)供應(yīng)商從二級(jí)供應(yīng)商那里獲得其制造所需的部件和子系統(tǒng)，例如TCU廠商需要向二級(jí)供應(yīng)商采購網(wǎng)絡(luò)接入模塊（Network Access Devices，以下簡(jiǎn)稱NADs），而二級(jí)供應(yīng)商又會(huì)向三級(jí)供應(yīng)商尋求其產(chǎn)品所需的零部件，如NADs廠商需要采購基帶芯片?；鶐酒磺度氲絅ADs中，而NADs本身則成為TCU的子系統(tǒng)。

　　前述法律糾紛中，一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，通信企業(yè)希望向整車商進(jìn)行許可，而車企則認(rèn)為應(yīng)該由TCU廠商獲得相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可。為什么涉訴的汽車整車商不愿直接獲得專利許可呢？有一種解釋是：汽車零部件的核心技術(shù)掌握者是各零部件供應(yīng)商，而整車商只是組裝這些零部件，因此整車商自身沒有能夠支撐其理解涉及這些零部件的專利技術(shù)的團(tuán)隊(duì)。汽車產(chǎn)業(yè)的慣例是，由零部件供應(yīng)商去處理該零部件可能涉及的專利許可談判和訴訟事宜，而將相關(guān)專利許可費(fèi)作價(jià)到零部件成本價(jià)格之中，并在銷售該零部件時(shí)向整車商提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保條款。這種專利許可費(fèi)處理模式，在以零部件產(chǎn)品專利和產(chǎn)品制造方法專利為主的許可中是可行的。

　　但是，對(duì)于通信企業(yè)而言，和汽車零部件廠商直接簽訂專利許可協(xié)議，存在著諸多問題和法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　首先，通信企業(yè)提供的更多是整套技術(shù)解決方案，而非一件車載單元（On Board Unit，以下簡(jiǎn)稱OBU）產(chǎn)品設(shè)計(jì)或其制造方法。如下圖1關(guān)于“5G車聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)接入結(jié)構(gòu)示意圖”所示，OBU僅僅是車聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入整套技術(shù)方案中的一個(gè)組成部分。通信企業(yè)投入巨大的研發(fā)成本，通過標(biāo)準(zhǔn)制定活動(dòng)統(tǒng)一技術(shù)發(fā)展方向，圍繞標(biāo)準(zhǔn)所定義的功能目標(biāo)設(shè)計(jì)整套技術(shù)解決方案，而這一整套技術(shù)解決方案是眾多通信產(chǎn)業(yè)廠商投入研發(fā)成本最高、創(chuàng)新程度也最高的部分。很明顯，這些技術(shù)解決方案很多無法被具體的產(chǎn)品專利或者產(chǎn)品制造方法專利所涵蓋保護(hù)，這也是為什么通信產(chǎn)業(yè)中會(huì)存在大量方法專利的原因。另外，一個(gè)OBU在不同場(chǎng)景下可能會(huì)有不同的應(yīng)用，即硬件設(shè)備還是那個(gè)硬件設(shè)備，但是可能在不同場(chǎng)景需求下實(shí)施不同的技術(shù)方案。如圖2“關(guān)于5G車聯(lián)網(wǎng)基于D2D的通信方式示意圖”所示，根據(jù)車輛行駛中的不同需求，一個(gè)OBU可能會(huì)按照不同技術(shù)方案接入網(wǎng)絡(luò)，而如果通信企業(yè)用方法專利來保護(hù)其中某個(gè)技術(shù)方案時(shí)，該方法專利只有當(dāng)OBU裝入汽車之后在車輛駕駛過程中遇到該接入需求時(shí)，才會(huì)被真正實(shí)施。從這個(gè)角度講，如果通信企業(yè)選擇和零部件制造商進(jìn)行專利許可談判，一旦談判破裂，該零部件廠商的生產(chǎn)和銷售行為本身可能并不構(gòu)成直接侵權(quán)，而通信企業(yè)就該方法專利追究零部件廠商間接侵權(quán)責(zé)任的難度也比較高。

　　其次，很多通信產(chǎn)業(yè)的技術(shù)方案需要調(diào)動(dòng)多個(gè)零部件來共同實(shí)施，而如果此時(shí)這些零部件是由不同廠商提供，按照通信廠商和零部件廠商談許可的模式，不僅談判成本會(huì)大幅上升，而且一旦談判破裂，如何對(duì)這些零部件廠商逐一追究侵權(quán)責(zé)任也將成為一個(gè)難題。

　　第三，如果通信廠商從零部件層面來進(jìn)行專利許可談判，則很難將整套技術(shù)方案的價(jià)值分配到每個(gè)零部件并進(jìn)行清晰地說明。該案中的整車商所期望的理想許可模式，是由其零部件供應(yīng)商與通信產(chǎn)業(yè)的專利權(quán)人談判簽訂許可協(xié)議，同時(shí)專利權(quán)人聲明放棄對(duì)零部件廠商客戶尋求許可的權(quán)利。但這種模式實(shí)際上是把使用整車時(shí)可能實(shí)施的方法專利的價(jià)值作價(jià)到零部件產(chǎn)品專利中。因此，許可雙方一旦發(fā)生糾紛，通信產(chǎn)業(yè)的專利權(quán)人將面臨向法院舉證證明整個(gè)許可價(jià)格的合理性（特別是說明作價(jià)的方法專利的價(jià)值）的一大困難。綜上所述，汽車通信領(lǐng)域的專利許可具有不同于一般汽車制造所涉及專利許可的特點(diǎn)。綜上，無論是從談判成本、許可報(bào)價(jià)的解釋還是談判破裂后追究侵權(quán)責(zé)任的難度來講，通信企業(yè)會(huì)更傾向于選擇向整車廠商進(jìn)行許可。

　　盡管向零部件供應(yīng)商許可專利可能面臨更大的法律風(fēng)險(xiǎn)，Avanci也并沒有完全否定向TCU廠商提供專利許可的可能性。按照Continental起訴書中的描述，Avanci表示，因?yàn)槠渲粡膶＠麢?quán)人那里獲得了對(duì)整車商進(jìn)行許可的授權(quán)，所以暫時(shí)無法給予Continental許可。但同時(shí)Avanci也表示，如果Continental同意接受Avanci對(duì)整車商的報(bào)價(jià)方案，Avanci也可以向各權(quán)利人尋求更多的分許可權(quán)。但是Continental覺得這種提議完全不可接受，理由是：“具有4G、3G和2G功能的基帶芯片售價(jià)在20美元及以下，NADs的售價(jià)在40美元之下，具有通信功能的TCU的售價(jià)在100美元以下，而且上述售價(jià)還在不斷下滑……Avanci要約中的許可費(fèi)已經(jīng)超過了TCU的邊際利潤(rùn)，因此是不可接受的?！盵13]Continental還將Avanci向整車商收費(fèi)的原因歸結(jié)于“為了攫取更高的許可費(fèi)”。

　　Continental的上述主張明顯存在漏洞。如前文所述，一則Avanci的許可采用的是以“使用量”為基礎(chǔ)的固定許可費(fèi)模式，因此費(fèi)率計(jì)算并不會(huì)隨著“產(chǎn)品單元”價(jià)格高低而變化；二則Avanci針對(duì)整車商的報(bào)價(jià)來自于其與寶馬的談判結(jié)果，而后也有其他整車商接受該許可報(bào)價(jià)，說明這個(gè)許可價(jià)格在整車商可以接受的范圍之內(nèi)。而Continental將該許可報(bào)價(jià)與自己的TCU售價(jià)進(jìn)行對(duì)比，但目前市場(chǎng)上TCU售價(jià)本身就沒有包括應(yīng)該支付的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)成本。如果Continental能夠?qū)⑦@15美元的專利許可費(fèi)加入其產(chǎn)品成本范疇，將TCU價(jià)格提升15美元后銷售給整車商，就不會(huì)存在所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)超過TCU邊際利潤(rùn)的問題。因此，可能上述問題的根源在于：因?yàn)槭艿絹碜云嚠a(chǎn)業(yè)鏈條頂端的整車商的壓力以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保條款的存在，零部件供應(yīng)商在不能提高TCU產(chǎn)品價(jià)格的前提下，可能還得承擔(dān)整車商所支付的有關(guān)專利許可費(fèi)，導(dǎo)致其向通信企業(yè)的專利許可費(fèi)無法以成本方式計(jì)入（或至少無法全部計(jì)入）TCU產(chǎn)品售價(jià)之中，由此才會(huì)出現(xiàn)所謂從TCU產(chǎn)品邊際利潤(rùn)中“擠出”專利許可費(fèi)的問題。

　　5G時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)與展望

　　雖然上文所述2019年汽車通信產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的專利和反壟斷糾紛主要涉及2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)，但是這些糾紛也引起了業(yè)界對(duì)5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的擔(dān)憂。按照國(guó)際電信聯(lián)盟在IMT-2020中對(duì)5G標(biāo)準(zhǔn)三大功能的定義，最重要的就是實(shí)現(xiàn)大規(guī)模各類機(jī)器設(shè)備通信互聯(lián)和以超可靠、低延時(shí)的通信技術(shù)支撐IoT的需求。因此，相比之前各代際通信標(biāo)準(zhǔn)，5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可將更多地呈現(xiàn)出跨行業(yè)、跨技術(shù)領(lǐng)域許可的特點(diǎn)。汽車產(chǎn)業(yè)和通信產(chǎn)業(yè)在4G時(shí)代發(fā)生的許可糾紛只是冰山之一角，類似的糾紛在5G時(shí)代只會(huì)更普遍、更激烈。

　　5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可將面臨的挑戰(zhàn)與問題，至少包括以下五個(gè)方面：

　?。ㄒ唬┎煌a(chǎn)業(yè)之間的了解與合作及相關(guān)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部供應(yīng)鏈利益分配機(jī)制的重構(gòu)問題

　　2017年11月，歐盟委員會(huì)發(fā)布名為《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的歐盟方案》的報(bào)告。該報(bào)告指出：“設(shè)備和系統(tǒng)之間互聯(lián)、共同工作對(duì)于最大化發(fā)揮（IoT）經(jīng)濟(jì)潛力而言至關(guān)重要。離開標(biāo)準(zhǔn)所保障的互操作性，IoT系統(tǒng)40%的潛在商業(yè)價(jià)值就不能實(shí)現(xiàn)?！盵14] IoT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與商業(yè)價(jià)值實(shí)現(xiàn)，離不開傳統(tǒng)制造業(yè)和通信產(chǎn)業(yè)各自技術(shù)的大幅提升和相互配合。例如，對(duì)于遠(yuǎn)程醫(yī)療手術(shù)而言，如果沒有5G通信技術(shù)連接各地終端設(shè)備并高質(zhì)量、低延時(shí)地傳遞視頻圖像和操作指令信息，就無法實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程診斷與治療；反之，即便通信技術(shù)達(dá)到了遠(yuǎn)程醫(yī)療所需要的信息傳遞要求，如果沒有醫(yī)療器械企業(yè)高精度的機(jī)械手指實(shí)施手術(shù)，實(shí)施遠(yuǎn)程手術(shù)仍然無異于建造“空中樓閣”。

　　因此，真正挖掘和實(shí)現(xiàn)IoT產(chǎn)業(yè)的潛力和商業(yè)價(jià)值，并不是簡(jiǎn)單地將傳統(tǒng)制造業(yè)與通信產(chǎn)業(yè)現(xiàn)有技術(shù)疊加即可，而是需要兩類產(chǎn)業(yè)都大力進(jìn)行研發(fā)創(chuàng)新，大幅提升自身的技術(shù)實(shí)力。而不同產(chǎn)業(yè)的供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)不同、創(chuàng)新方式不同、盈利模式不同，各個(gè)產(chǎn)業(yè)在新興的IoT領(lǐng)域?qū)で蠛献鲿r(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：（1）要增進(jìn)不同行業(yè)之間的相互了解，消除不信任，尋求實(shí)現(xiàn)共贏的合作方式；（2）要對(duì)產(chǎn)業(yè)自身內(nèi)部先行的行業(yè)慣例以及內(nèi)部供應(yīng)鏈利益分配機(jī)制進(jìn)行必要的調(diào)整，以適應(yīng)IoT領(lǐng)域通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的需求。例如，前述Avanci針對(duì)IoT領(lǐng)域許可特點(diǎn)調(diào)整了許可費(fèi)計(jì)算模式，而相應(yīng)的汽車產(chǎn)業(yè)也有必要針對(duì)通信領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的特點(diǎn)，就其原有的專利許可事務(wù)處理模式進(jìn)行必要的調(diào)整。

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　　歐盟委員會(huì)在《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的歐盟方案》中特別強(qiáng)調(diào)了提升標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可透明度的問題，并對(duì)此提出三個(gè)要點(diǎn)，包括：（1）完善標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫；（2）推動(dòng)權(quán)利人披露更多許可信息和提供正在進(jìn)行中的相關(guān)專利的訴訟信息；（3）逐步對(duì)符合透明度要求的專利包給予認(rèn)證。另外，歐盟委員還審慎地提出了由第三方確認(rèn)相關(guān)專利的必要性。

　　但是，歐盟委員會(huì)提出的上述提升交易透明度的要點(diǎn)，卻并不能真正解決向IoT行業(yè)許可5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利時(shí)可能遇到的難題。一則，“完善標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫”和“認(rèn)證符合透明度要求的專利包”，其可行性并不強(qiáng)；二則，要求權(quán)利人披露更多許可信息，可能會(huì)涉及侵犯第三方敏感商業(yè)信息的問題；三則，也是更重要的，IoT領(lǐng)域的產(chǎn)品很多是前所未有的新運(yùn)用，權(quán)利人對(duì)已有交易信息的披露，可能對(duì)其他領(lǐng)域的IoT廠商而言并不具有充足的可借鑒性。

　　因此，對(duì)5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判而言，雙方更需要的交易信息，實(shí)際上是具體的IoT領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)新產(chǎn)品功能對(duì)通信技術(shù)的要求、可能使用到的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利整體情況（不同IoT產(chǎn)品，不同運(yùn)用場(chǎng)景情況不同），以及具體IoT產(chǎn)品的商業(yè)前景、利潤(rùn)空間和各種成本投入。而這些信息的獲取和積累，仍有賴于雙方以誠信的態(tài)度充分地進(jìn)行技術(shù)談判和商業(yè)談判。

　?。ㄈ?gòu)建新的許可費(fèi)計(jì)算模型問題

　　在3G和4G時(shí)代，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可主要集中在通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的上下游企業(yè)之間，而智能手機(jī)產(chǎn)品在3G和4G時(shí)代持續(xù)發(fā)展、趨于成熟，因此交易各方對(duì)智能手機(jī)產(chǎn)品的商業(yè)前景、利潤(rùn)空間和成本構(gòu)成相對(duì)都比較清晰。在2008年，通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的主要權(quán)利人先后自愿對(duì)外披露其預(yù)期的許可費(fèi)率，并以此為基礎(chǔ)就3G和4G全球累積許可費(fèi)率達(dá)成了行業(yè)共識(shí)[15]，這一累積費(fèi)率成為日后法院審理有關(guān)3G和4G的FRAND費(fèi)率糾紛案件時(shí)適用Top-Down計(jì)算方法的起點(diǎn)。[16]另外，智能手機(jī)產(chǎn)品的趨同性也為尋找“可比許可協(xié)議”奠定了基礎(chǔ)，因?yàn)榭杀仍S可協(xié)議首先要求擬進(jìn)行對(duì)比的許可協(xié)議的許可標(biāo)的、交易對(duì)象具有可比性。

　　但是，面對(duì)5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利在IoT領(lǐng)域的全新運(yùn)用，5G標(biāo)準(zhǔn)的主要權(quán)利人將很難提前就不同的IoT產(chǎn)品披露其所預(yù)期的許可費(fèi)率，而且針對(duì)不同IoT產(chǎn)品所簽訂的許可協(xié)議之間也很難被認(rèn)為具有可比性。如何創(chuàng)建一種新的許可費(fèi)計(jì)算模式，使得就不同IoT產(chǎn)品所涉及的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行許可費(fèi)計(jì)算具有共同的、合理的基礎(chǔ)，將成為5G時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)。

　　因此，Avanci嘗試以衡量IoT產(chǎn)品對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利“使用量”為基礎(chǔ)計(jì)算許可費(fèi)，不失為一種有益的嘗試。不過，Avanci提出的三個(gè)衡量“使用量”的維度如何在具體的許可費(fèi)計(jì)算中運(yùn)用，還需要更精細(xì)化的解析。另外，Avanci提出的計(jì)算方法更多是從技術(shù)層面對(duì)IoT廠商使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利情況進(jìn)行分析，要使其對(duì)具體IoT產(chǎn)品的許可報(bào)價(jià)更具有說服力和透明度，還需要提供商業(yè)角度的分析。對(duì)此，不妨從產(chǎn)品功能入手，將通信功能帶給該IoT產(chǎn)品的價(jià)值與該產(chǎn)品其他功能創(chuàng)造的價(jià)值剝離開來。[17]對(duì)于通信產(chǎn)業(yè)而言，唯有在充分掌握通信技術(shù)在具體IoT領(lǐng)域運(yùn)用情況的基礎(chǔ)上，創(chuàng)建能夠適應(yīng)不同產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)和衡量不同運(yùn)用場(chǎng)景的、更具說服力、更精細(xì)化的許可費(fèi)計(jì)算模型，才能消除來自其他產(chǎn)業(yè)的不信任與質(zhì)疑。

　　（四）FRAND許可原則的解讀問題

　　經(jīng)過通信產(chǎn)業(yè)20多年的不懈努力，各主流的通信標(biāo)準(zhǔn)化組織都確立了FRAND許可原則。但是，對(duì)于FRAND許可原則的解讀或者說對(duì)于具體的通信標(biāo)準(zhǔn)化組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的解讀，卻一直存在分歧?？梢灶A(yù)見，在5G時(shí)代，因?yàn)椴煌a(chǎn)業(yè)加入FRAND許可行業(yè)，對(duì)FRAND許可原則的解讀會(huì)經(jīng)歷一個(gè)從分歧擴(kuò)大到逐步消除分歧、達(dá)成共識(shí)的過程。

　　目前最明顯的例證，就是2019年在CEN和CENELEC的支持下，由法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(huì)AFNOR牽頭發(fā)布了“5G與物聯(lián)網(wǎng)（含工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)）領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可原則與指南”CWA 17431:2019E（以下簡(jiǎn)稱CWA1），同時(shí)由德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)DIN牽頭發(fā)布了“標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可核心原則與方法”CWA 95000:2019E（以下簡(jiǎn)稱CWA2）。參與CWA1制定的成員主要是愛立信、高通、諾基亞等17家主要的通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人；而參與CWA2制定的主要是來自汽車、電信、物聯(lián)網(wǎng)、軟件等行業(yè)的制造商和中小企業(yè)。兩套指南在禁令救濟(jì)限制、許可對(duì)象選擇權(quán)、許可費(fèi)計(jì)算基礎(chǔ)和保密協(xié)議等問題上，對(duì)FRAND許可原則的具體闡釋大相徑庭。再結(jié)合前述汽車通信領(lǐng)域?qū)＠头磯艛嗉m紛中當(dāng)事人各方觀點(diǎn)的闡述，也凸顯出各方對(duì)FRAND許可原則和標(biāo)準(zhǔn)化組織政策的不同理解。

　　各方解讀的差異主要源于各自利益訴求的不同，但法院和居間裁判的第三方機(jī)構(gòu)卻必須注意：在闡釋FRAND許可原則的真正含義時(shí)，不能拘泥于標(biāo)準(zhǔn)化組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策文本的字面含義，而必須分析哪種解釋能夠真正有助于各方達(dá)成許可協(xié)議并實(shí)現(xiàn)“公平、合理和無歧視”的價(jià)值目標(biāo)。

　　（五）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院介入FRAND許可的程度問題

　　可以預(yù)見，在5G時(shí)代，關(guān)于IoT領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的法律糾紛會(huì)大量出現(xiàn)，這是不同產(chǎn)業(yè)、不同技術(shù)領(lǐng)域的許可雙方摸索利潤(rùn)分配合理邊界的必經(jīng)過程。而在此過程中，面對(duì)大量出現(xiàn)的反壟斷投訴和法律訴訟，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院如何把握介入FRAND許可的程度，是為構(gòu)建5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可規(guī)則所必須認(rèn)真思考的問題。

　　對(duì)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，不需要過多地?fù)?dān)心因所謂通信企業(yè)“拒絕許可”行為會(huì)妨礙IoT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因?yàn)閷?duì)于通信企業(yè)而言，向更多IoT領(lǐng)域許可專利意味著開拓更多的新市場(chǎng)和獲得更多的利潤(rùn)，區(qū)別只是在某細(xì)分領(lǐng)域中具體向誰許可的問題。而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在面對(duì)具體的反壟斷行政案件時(shí)，也應(yīng)該以更前瞻性的視角，從維護(hù)IoT產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和可持續(xù)發(fā)展的角度，給予新商業(yè)模式以一定的寬容度，因?yàn)樾翴oT產(chǎn)品的出現(xiàn)與成功，離不開新商業(yè)模式的支撐。

　　對(duì)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的法院而言，其需要思考的是司法介入FRAND許可定價(jià)的條件與程度問題。在近年來關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律糾紛中，我們?cè)絹碓蕉嗟乜吹揭环疆?dāng)事人請(qǐng)求法院或者第三方裁判FRAND許可條件。如果這種裁判是發(fā)生在雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商仍無法消除許可分歧的前提下，則法院和第三方機(jī)構(gòu)的介入無疑能夠起到定分止?fàn)帯⑻嵘实淖饔?；但如果這種裁判發(fā)生在雙方當(dāng)事人充分協(xié)商之前，則可能出現(xiàn)本末倒置的結(jié)果。近期業(yè)界對(duì)無線星球訴華為和Conversant訴華為、中興案件在英國(guó)最高法院的審判，都給予了極大的關(guān)注。而這兩個(gè)案件涉及的，不僅僅是在專利侵權(quán)案件中裁判全球許可費(fèi)率與專利權(quán)地域性的矛盾問題、域外管轄與司法禮讓問題，以及法院就負(fù)擔(dān)FRAND許可義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利頒發(fā)禁令是否必須首先裁判FRAND費(fèi)率的問題，更重要的問題是：我們?cè)诙啻蟪潭壬舷嘈攀袌?chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制和尊重契約自由與意思自治原則？對(duì)這一問題的思考和回答，將決定5G時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可規(guī)則構(gòu)建的根本方向。

　　本文系作者所承擔(dān)的國(guó)家社科基金項(xiàng)目《“公平、合理和無歧視”專利許可規(guī)則的構(gòu)建與適用》（項(xiàng)目號(hào)：14BFX172）部分研究成果。文中所述僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，并不反映作者所服務(wù)的任何機(jī)構(gòu)或客戶的立場(chǎng)。

　　注釋：

　　1 根據(jù)Avanci2016年發(fā)布的白皮書表述，被許可人在與Avanci簽訂許可合同后，在合同有效期內(nèi)將自動(dòng)獲得以下專利的許可：已有成員新授權(quán)的專利、已有成員新受讓的專利和新加入成員的專利。參見：http://avanci.com/wp-content/uploads/2017/01/2016-Avanci-WP-Final-_-Jan-24.pdf，最后訪問日期2019.11.08。

　　2 最典型的例證就是如果采取百分比費(fèi)率收取專利許可費(fèi)，則使用同樣TCU設(shè)備的普通轎車和豪華轎車需要支付的專利許可費(fèi)將出現(xiàn)很大的差異。 

　　3 即具體產(chǎn)品在使用中所要求的無線信號(hào)覆蓋范圍和產(chǎn)品在移動(dòng)中對(duì)信號(hào)穩(wěn)定性的要求。例如自動(dòng)駕駛汽車需要的無線信號(hào)覆蓋范圍廣，且要求在汽車高速移動(dòng)中無線信號(hào)傳輸能持續(xù)穩(wěn)定。而相反固定的智能電表則不需要很寬的無線信號(hào)覆蓋范圍，也不會(huì)涉及移動(dòng)中的無線信號(hào)穩(wěn)定傳輸問題。

　　4 不同物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品需要傳輸?shù)闹噶钚盘?hào)次數(shù)、頻率不同。越是需要頻繁傳遞和接收指令信號(hào)的產(chǎn)品對(duì)無線通信技術(shù)性能的要求越高。

　　5 帶寬指網(wǎng)絡(luò)通信系統(tǒng)上傳輸容量的比特率測(cè)量，其決定了信道的承載容量和數(shù)據(jù)傳輸速度。不同物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者不同使用場(chǎng)景下的物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品對(duì)帶寬的要求完全不同，例如遠(yuǎn)程接受簡(jiǎn)單指令的智能家電和高速駕駛中的自動(dòng)駕駛汽車對(duì)帶寬的要求就大相徑庭。

　　6 見https://www.iam-media.com/frandseps/avanci-announces-pricing-auto-sector-range-3-15-car，最后訪問時(shí)間2019.11.09。 

　　7 通信廠商和汽車廠商之間圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的法律糾紛，還包括博通在2017年9月在德國(guó)對(duì)大眾汽車及保時(shí)捷和奧迪的部分車型提起18件專利侵權(quán)訴訟，以及2018年6月博通對(duì)豐田提起“337調(diào)查”。2018年11月底，博通與大眾等被告達(dá)成庭外和解，而博通針對(duì)豐田的“337調(diào)查”目前仍在繼續(xù)進(jìn)行之中。另外，2019年10月30日，華為以TCU供應(yīng)商的身份在德國(guó)對(duì)諾基亞提起反壟斷訴訟，請(qǐng)求法院責(zé)令諾基亞向華為就TCU設(shè)備所涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利提供FRAND許可要約。限于篇幅，為突出本文討論的核心問題，本文不再對(duì)這些案件展開分析。

　　8 見 https://news.yahoo.com/daimler-asks-eu-antitrust-regulators-probe-nokia-patents-100635878--finance.html,最后訪問時(shí)間2019.11.08。 

　　9 據(jù)報(bào)道，諾基亞向曼海姆地區(qū)法院提起4件專利侵權(quán)訴訟，向杜塞爾多夫地區(qū)法院和慕尼黑地區(qū)法院分別提起3件專利侵權(quán)訴訟。見https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/daimlerfaces-next-connected-cars-dispute/，最后訪問時(shí)間2019.11.08。

　　10 諾基亞在7月9日向德國(guó)法院申請(qǐng)臨時(shí)禁令時(shí)主張：因?yàn)槊绹?guó)法院有可能會(huì)在2019年7月24日就Continental的禁訴令申請(qǐng)作出裁定，而一旦頒發(fā)禁訴令將直接導(dǎo)致諾基亞無法繼續(xù)其在德國(guó)的相關(guān)侵權(quán)訴訟。慕尼黑地方法院認(rèn)為這種情況具有“緊急性”。一旦Continental在美國(guó)法院獲得禁訴令，將剝奪諾基亞在德國(guó)就其專利權(quán)行使訴權(quán)，故未經(jīng)聽證就在2天后頒發(fā)了臨時(shí)禁令。這是德國(guó)法院第一次在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)訴訟中頒發(fā)“反禁訴令”。

　　11 Continental系統(tǒng)公司（Continental Automotive Systems）是一家依據(jù)德國(guó)法律設(shè)立的德國(guó)汽車部件公司，是隸屬于Continental集團(tuán)的間接子公司。Continental集團(tuán)創(chuàng)立于1871年，最初為橡膠制造商，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)汽車輪胎為主業(yè)。在一百多年的發(fā)展中，其業(yè)務(wù)不斷向汽車產(chǎn)業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)展，目前已經(jīng)成為世界各主要整車廠商最重要的汽車零部件供應(yīng)商之一。Continental集團(tuán)的主營(yíng)業(yè)務(wù)分為五大分支，Continental系統(tǒng)公司屬于集團(tuán)中汽車內(nèi)部設(shè)備業(yè)務(wù)分支。

　　12 轉(zhuǎn)自《一文了解5G在車聯(lián)網(wǎng)中的應(yīng)用》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1573296745&ver=1964&signature=bwscG7KVv1M-X9cNXFtXcCL4hVsuTxnbDOhYJfUd4syci6QC-pa98tmMhAse8558w6XYvLvFYPWPShsW9sArtSaeGPcIFyGEIafU4PyCbP*nnWF*VozorU*r*qQIJ749&new=1，最后訪問時(shí)間2019.11.09。

　　13 見Continental Automotive Systems v. Avanci,LLC, Avanci Platform,etc. Case No.19-cv-2520，日期2019.10.05。

　　14 見 European Commission, Setting out the EU approach to Standard Essential Patent, 29.11.2017, COM(2017).

　　15 作為行業(yè)共識(shí)，3G的全球累積費(fèi)率被確定為5%，4G的全球累積費(fèi)率確定為6%-8%。在2017年11月美國(guó)加州中區(qū)地方法院判決的TCL訴愛立信案、2018年1月深圳中院判決的華為訴三星案以及2019年9月南京中院判決的華為訴Conversant案中，法院都認(rèn)可了該全球累積費(fèi)率。

　　16 Top-Down計(jì)算方法是將全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)總額乘以涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)貢獻(xiàn)占比，目前司法實(shí)踐中對(duì)全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)總額的估算一般參考主要標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人自愿披露的許可費(fèi)率，具體案例參見前注。

　　17 從功能入手的許可費(fèi)計(jì)算路徑的邏輯是：相對(duì)于技術(shù)許可市場(chǎng)而言，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)屬于下游市場(chǎng)。某些通信技術(shù)之所以為下游產(chǎn)品市場(chǎng)所需要，在于這些技術(shù)能夠支撐下游市場(chǎng)產(chǎn)品具體功能的實(shí)現(xiàn)，而消費(fèi)者愿意為具備該功能的產(chǎn)品所支付的額外費(fèi)用就是該功能對(duì)該產(chǎn)品貢獻(xiàn)的價(jià)值。在IoT產(chǎn)品中，比較復(fù)雜的情況是一項(xiàng)產(chǎn)品功能的實(shí)現(xiàn)可能集合了多個(gè)領(lǐng)域的多種技術(shù)，所以在計(jì)算相關(guān)通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)時(shí)需要將商業(yè)層面的價(jià)值分析與技術(shù)層面的分析結(jié)合起來考量。