一、審查思路：分步驟審查

　　《指引》明確了“分步驟審查”的審理思路，即先由權(quán)利人明確其主張的秘密內(nèi)容（密點）——商業(yè)秘密界定（三個方面：秘密性、價值性、保密措施，往往通過鑒定解決是否不為公眾所知悉）——侵權(quán)行為的認定——接觸+相似情形（往往通過鑒定解決是否同一性）的審查——不侵權(quán)辯解理由審查——侵權(quán)程度的認定。簡要的說，先確認是否屬于商業(yè)秘密再認定侵犯行為及嚴重程度。在分步驟審查過程中，尤其要強調(diào)對權(quán)利人方證據(jù)的審查，嚴格按照步驟進行，形成指控犯罪的證據(jù)鏈條。

　　二、《指引》的主要內(nèi)容

　　從司法實踐來看，商業(yè)秘密刑事案件審查面臨三大難點：商業(yè)秘密界定難、侵權(quán)行為認定難、侵權(quán)損失評估難，同時具有民刑交叉保護和高度依賴司法鑒定的特點?！吨敢芬勒招谭?、刑事訴訟法及相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，對上述焦點、難點問題作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定。

　?。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密的界定 ?

　　商業(yè)秘密的界定是建立在商業(yè)秘密具體內(nèi)容（密點）明確的前提下，在商業(yè)秘密刑事案件中，權(quán)利人首先要明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，才能證明商業(yè)秘密權(quán)利的存在。審查案涉信息是否屬于商業(yè)秘密，需要審查該信息在侵犯行為發(fā)生時是否“不為公眾所知悉”，是否具有“商業(yè)價值”，侵犯行為發(fā)生以前是否采取了必要的“保密措施”，具備以上全部要件的，應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利人主張的信息構(gòu)成商業(yè)秘密?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除了原《刑法》對商業(yè)秘密的定義，現(xiàn)關(guān)于商業(yè)秘密的認定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)民事司法解釋中。檢察機關(guān)在審查時需依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及民事相關(guān)司法解釋關(guān)于商業(yè)秘密的三個要件進行逐一形式及實質(zhì)審查。

　　（二）侵權(quán)行為的認定 ?

　　《刑法修正案（十一）》將“欺詐、電子入侵”新增為本罪的不正當(dāng)手段之一；并將“利誘”明確表述為“賄賂”?？傮w上，采用“列舉式+兜底式”的方式，兼顧行為手段涵蓋面與明確性，為審查提供了更加明確的操作指引。特別是在電子侵入等新手段日益成為商業(yè)秘密案件新態(tài)勢的背景下，為檢察機關(guān)審查新型商業(yè)秘密案件掃除疑慮。需要注意的是，在《刑法修正案（十一）》增加“電子侵入”這一侵權(quán)行為方式之后，未經(jīng)授權(quán)、超越授權(quán)而進入計算機信息系統(tǒng)，以拷貝、下載等方式秘密竊取商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，應(yīng)界定為“電子侵入”侵權(quán)行為方式，不再認定為“盜竊”。

　　在辨析不同侵權(quán)行為還需注意：一是《刑法》第219條第1款第（一）項規(guī)定的“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，規(guī)制的是不正當(dāng)獲取行為本身，故審查“其他不正當(dāng)手段”的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與列舉的“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵”等具有同樣的嚴重性質(zhì)和嚴重程度。二是認定“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”的前提是，行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業(yè)秘密，以區(qū)別于《刑法》第219條第1款第（三）項規(guī)定的違約侵犯商業(yè)秘密的行為。行為人合法正當(dāng)獲取商業(yè)秘密后違反保密義務(wù)侵犯商業(yè)秘密，屬于《刑法》第219條第1款第（三）項規(guī)定的行為，而不屬于該條款第（一）項規(guī)定的情形。再如，商業(yè)秘密權(quán)利人的合同相對方依據(jù)合同或者在簽訂合同過程中知悉了權(quán)利人的商業(yè)秘密，后違反有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求而披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的，也不應(yīng)當(dāng)認定為“以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。但在內(nèi)外勾結(jié)侵權(quán)模式下，不能將共同犯罪行為人的行為單獨進行考量，需要對行為人的行為做整體評價。

　　（三）故意的認定 ?

　　侵犯商業(yè)秘密罪責(zé)任形式為故意，即行為人必須明知自己侵犯的行為對象是他人的商業(yè)秘密。認定行為人主觀上是否存在故意應(yīng)綜合考慮行為人與權(quán)利人或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系、侵犯商業(yè)秘密行為和手段的具體情形、從業(yè)時間、受保護記錄等因素。但在實務(wù)中準(zhǔn)確認定主觀故意一直是個難點，《指引》羅列了6種初步認定行為人具有侵犯商業(yè)秘密的故意的情形，為辦案人員夯實證據(jù)指出了方向。

　?。ㄋ模┤胱镩T檻的變化和認定 ?

　　《刑法修正案（十一）》將之前《刑法》第219條中的“給權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”，將“造成特別嚴重后果”修改為“情節(jié)特別嚴重”。此處修改源自于貫徹《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》的需要，修改后的條文將侵犯商業(yè)秘密入罪門檻規(guī)定為“情節(jié)嚴重”，此處修改不意味著要放棄“重大損失”這一入罪門檻，由于結(jié)果是情節(jié)的重要內(nèi)容，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失肯定屬于“情節(jié)嚴重”的情形之一，此外除了“重大損失”還包括其他“情節(jié)嚴重”的情形?！捌渌麌乐厍楣?jié)”作為與“重大經(jīng)濟損失”并列的可予選擇的侵犯商業(yè)秘密的定罪情節(jié)?！吨敢访鞔_了審查過程中應(yīng)注意結(jié)合案涉商業(yè)秘密的性質(zhì)、侵權(quán)行為的方法和手段，以及市場份額受損程度、行為人的主觀惡性等因素綜合判斷是否屬于刑法第219條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”或“特別嚴重”的情形。

　　（五）司法鑒定的認定 ?

　　在司法實踐中，多數(shù)商業(yè)秘密問題涉及專業(yè)性技術(shù)知識，由于這些問題具有較強的專業(yè)性，檢察機關(guān)需要借助鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見書對專業(yè)技術(shù)問題的技術(shù)事實進行準(zhǔn)確判斷和認定，但由于商業(yè)秘密鑒定缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范，沒有相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致目前的準(zhǔn)確的認定鑒定存在諸多問題。《指引》從明確鑒定的具體類型出發(fā)，即“非公知性鑒定”和“同一性鑒定”，明確了上述兩個鑒定在案件中的步驟，即第一步為“非公知性鑒定”，解決的是權(quán)利人所主張的密點是否成立；第二步“同一性鑒定”，解決的是侵權(quán)方和權(quán)利方所使用的技術(shù)信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。要求檢察機關(guān)圍繞：審查鑒定主體的合法性、審查鑒定材料的客觀性、審查鑒定方法的科學(xué)性、審查鑒定的事項是否明確具體、審查鑒定是否超范圍、審查鑒定結(jié)論含義和依據(jù)是否明確等6個方面對鑒定意見應(yīng)予以全面細致審查，以決定是否采信。

　　三、《指引》的主要亮點?

　?。ㄒ唬┯嬎阒卮髶p失密點貢獻度的認定 ?

　　實務(wù)中，侵犯技術(shù)秘密中，認定“重大損失”或商業(yè)秘密價值，應(yīng)當(dāng)與行為人實際非法使用的、被鑒定為具有“非公知性”的密點相適應(yīng)，即必須考慮所涉權(quán)利人密點在被控產(chǎn)品利潤中的貢獻度，因為被控產(chǎn)品中除了非法使用的權(quán)利人密點技術(shù)外，還有自主研發(fā)以及其他公知通用技術(shù)，不能將所有產(chǎn)品利潤都歸結(jié)為因為非法使用權(quán)利人密點的獲利?！吨敢穼Υ俗隽讼嚓P(guān)說明，特別是在侵犯計算機代碼商業(yè)秘密侵權(quán)刑事案件中，計算認定重大損失密點貢獻度對侵權(quán)行為人最終罪責(zé)行相一致具有重大意義。具體來看，首先要需要區(qū)分密點是否為核心/主要組成部分；其次，需要計算密點在整個軟件源代碼中的占比，包括利潤確定法、價值確定法、數(shù)量確定法。實踐中還可以根據(jù)權(quán)利人主張的密點對應(yīng)實現(xiàn)的源代碼量（代碼行數(shù)）為基礎(chǔ)計算比例。最后是“密點貢獻度”原則下認定數(shù)額的步驟：（1）核定涉案數(shù)額的計算基準(zhǔn)。即首先按照案件情形，選擇權(quán)利人的實際損失數(shù)額、犯罪嫌疑人非法獲利金額等作為涉案數(shù)額的基準(zhǔn)。（2）核定權(quán)利人密點的貢獻度比例。按照數(shù)量、價格、利潤或者代碼數(shù)量來確定密點的貢獻度比例。（3）按照比例折算最終的涉案數(shù)額。按照比例計算最終涉案數(shù)額，如折算后在30萬以上，則達到量刑起點。

　　（二）共同犯罪的認定 ?

　　《刑法》第219條未明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密共同犯罪的問題，根據(jù)《刑法》關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定，《指引》明確了雖未直接實施侵犯商業(yè)秘密的行為，但以教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保密要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密情節(jié)嚴重的，下列情形應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的共同犯罪：一是故意用言辭、行為或其他方法，以提供技術(shù)、物質(zhì)支持，或者通過職位許諾、物質(zhì)獎勵等方式說服、勸告、鼓勵他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保密要求的；二是以各種方式為他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保密的要求提供便利條件，以獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。結(jié)合《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處的條款進行認定。

　?。ㄈ﹩挝环缸锏恼J定 ?

　　在司法實踐中，認定單位犯罪幾率較小。《指引》明確了認定單位犯罪應(yīng)核實侵權(quán)單位經(jīng)營范圍和主要營收來源，除侵犯商業(yè)秘密違法所得外，是否還有合法業(yè)務(wù)收入以及合法業(yè)務(wù)收入占總營業(yè)收入的比重，來綜合判斷是否構(gòu)成單位犯罪。在依法打擊自然人犯罪的同時，應(yīng)關(guān)注涉案商業(yè)秘密的使用單位及其經(jīng)營企業(yè)。認定是否構(gòu)成單位犯罪，應(yīng)當(dāng)從涉案企業(yè)是否是被告人專門實施犯罪而成立，侵權(quán)產(chǎn)品或技術(shù)是否是企業(yè)唯一業(yè)務(wù)和收入來源，涉案業(yè)務(wù)是否經(jīng)過了企業(yè)決策機關(guān)決議，違法所得是被少數(shù)人私分還是用于企業(yè)日常經(jīng)營等因素予以綜合判斷。? ?

　?。ㄋ模┬堂窠徊媲樾螒?yīng)注意的問題 ?

　　要妥善處理商業(yè)秘密民事侵權(quán)訴訟程序與刑事訴訟程序的關(guān)系，既要注意兩種程序的關(guān)聯(lián)性，又注意其相互獨立性，在依法保護商業(yè)秘密的同時，也要防止惡意啟動刑事訴訟程序干擾和打壓競爭對手。《指引》明確了在辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件時，對在侵犯商業(yè)秘密民事訴訟程序中形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查。注意把握不同訴訟程序證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，依法對待在先關(guān)聯(lián)案件裁判的既判力，妥善處理商業(yè)秘密刑事、民事交叉案件，這是一般原則。若當(dāng)事人在民事訴訟中提交已經(jīng)生效的刑事判決或裁定，用于證明侵犯或不侵犯商業(yè)秘密的，除有相反證據(jù)足以推翻刑事判決或裁定認定的事實的，可以證明其主張成立。但是，對在民事訴訟程序中查明的事實或形成的證據(jù)，不能直接作為認定犯罪事實的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)嚴格按照刑事訴訟法的規(guī)定，全面審查相關(guān)證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性。

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　　依法保護商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益，避免辦案過程中涉案商業(yè)秘密“再次泄密”，保障刑事訴訟程序順利進行，《指引》明確了以下措施：1.依法保障相關(guān)主體的申請權(quán)；2.保密措施；3.專人保管且限制證據(jù)、材料的接觸范圍；4.簽署《保密承諾書》；5.限制復(fù)制或摘抄；6.封存材料，單獨立卷，添加加密標(biāo)記等。