文｜鄧宏光 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　2020年5月28日通過的《民法典》規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性專條，第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?！睆拇耍覈R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)正式進(jìn)入全面適用懲罰性賠償?shù)男聲r(shí)代。

　　本文嘗試在勾勒出我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度發(fā)展路徑基礎(chǔ)上，以同一行為在刑事懲罰后是否可以適用懲罰性賠償為例，來探討懲罰性賠償適用時(shí)應(yīng)注意到知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的定位，避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)臑E用與泛化。

　　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄚ厔?shì)：在高層關(guān)注中大膽推進(jìn)

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償問題，炙手可熱，成為國家高層關(guān)注的重要話題，也成為我國相關(guān)法律修改中的熱點(diǎn)問題。

　　2018年李克強(qiáng)總理兩會(huì)政府工作報(bào)告中部署了要“實(shí)行侵權(quán)懲罰性賠償制度”。習(xí)近平總書記在2018年首屆進(jìn)博會(huì)上明確提出要“引入懲罰性賠償制度”。2019年10月31日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中，明確提出“建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”。另外，2019年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》也提出：“......有效執(zhí)行懲罰性賠償制度”；2020年1月1日起施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，也規(guī)定了“國家建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”。

　　在法律制度上，我國《商標(biāo)法》在2013年修改時(shí)，增設(shè)了懲罰性賠償內(nèi)容，第63條中增加了：“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！笔组_知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄏ群印?019年修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》時(shí)，第十七條增加了“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！睂⒅R(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，從三倍提高到了五倍。正在公開征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修正案草案）》第五十三條增加了: “對(duì)故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利,情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償”。 《專利法草案（送審稿）》也作了與《著作權(quán)法（修正案草案）》類似的規(guī)定。

　　從目前立法趨勢(shì)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，不僅僅是一個(gè)趨勢(shì)，而且五倍賠償極可能成為常態(tài)。

　　二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉L(fēng)向：在個(gè)案中小心求證

　　2020年兩會(huì)期間，最高人民法院民三庭庭長胡仕浩在接受澎湃新聞專訪時(shí)提到，人民法院一直在探索和推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的建立，但由于相關(guān)法律對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度規(guī)定比較原則，對(duì)于在具體案件中侵權(quán)人是否具有“惡意”以及侵權(quán)行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”這些涉及懲罰性賠償適用的重要內(nèi)容的把握，還需要司法實(shí)踐的不斷探索，對(duì)于懲罰性賠償“基數(shù)”和“倍數(shù)”的把握，以及懲罰性賠償與其他法律責(zé)任承擔(dān)的協(xié)調(diào)問題，也需要進(jìn)一步明確。

　　例如，入選為2019年中國法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的“MOTR”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[2]，體現(xiàn)了司法對(duì)懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度。在該案中，被告的惡意非常明顯：被告曾因涉嫌侵害原告其他商標(biāo)及專利權(quán)利而被原告警告，后與原告簽署和解協(xié)議承諾不再從事侵權(quán)活動(dòng)。但本案中被告再次被發(fā)現(xiàn)實(shí)施了涉案侵權(quán)行為，且原樣仿冒原告的商標(biāo)和產(chǎn)品。被告的侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重：通過線上、線下多種渠道銷售，并且侵權(quán)產(chǎn)品還存在質(zhì)量問題?；诖?，浦東法院最終確定三倍的賠償額。然而，由于該案中損害賠償?shù)幕鶖?shù)只能是估算，所以最終判決三百萬元，仍然處于三百萬這種法定賠償范圍內(nèi)。

　　再如，在江蘇高院審理的涉及小米公司馳名商標(biāo)的侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛案中，法院針對(duì)侵權(quán)人在多領(lǐng)域刻意模仿小米公司馳名商標(biāo)，侵權(quán)惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)惡劣、侵權(quán)數(shù)額巨大、侵權(quán)后果嚴(yán)重的實(shí)際情況，在計(jì)算侵權(quán)人獲利額的基礎(chǔ)上，確定了與侵權(quán)主觀惡意、情節(jié)惡劣、侵權(quán)后果嚴(yán)重程度相適應(yīng)的3倍懲罰幅度，最終全額支持了權(quán)利人5000萬元的賠償訴求。

　　懲罰性賠償?shù)陌咐蔑@了最嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值導(dǎo)向，但懲罰性賠償構(gòu)成要件的認(rèn)定、賠償數(shù)額基數(shù)的界定和倍數(shù)合理確定，都需要在個(gè)案中不斷總結(jié)。

　　除了在個(gè)案中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用進(jìn)行探索外，一些法院也在總結(jié)和梳理懲罰性賠償?shù)倪m用規(guī)則。例如，2020年4月21日，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布了《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》，從懲罰性賠償?shù)倪m用條件、懲罰性賠償?shù)倪m用方法、懲罰性賠償“惡意”的認(rèn)定、侵害商標(biāo)權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定、侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定、懲罰性賠償?shù)摹盎鶖?shù)”、懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”和懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金的關(guān)系等角度作了較為詳細(xì)的規(guī)定。北京高院的該規(guī)定具有重要的研究價(jià)值和實(shí)踐意義。

　　2020年3月19日，最高人民法院辦公廳公布了《最高人民法院2020年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃》，將《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償適用法律若干問題的解釋》作為了2021年上半年完成的司法解釋之一。我們相信，通過制定該司法解釋，一定會(huì)細(xì)化《民法典》第1185條的規(guī)定，將更有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牟僮鳌?/p>

　　三、探求知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償原點(diǎn)的重要性：以刑事案件中如何適用懲罰性賠償為例

　　在刑事案件判決后是否適用以及如何適用懲罰性賠償，可能是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中最具有爭議的問題之一，該問題的分歧，也體現(xiàn)了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度定位的不同，凸顯了探尋知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償原點(diǎn)的重要性。

　?。ㄒ唬┯^點(diǎn)一：刑事處罰不影響懲罰性賠償?shù)倪m用

　　北京高院發(fā)布的《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》中，第1.20條（懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金的關(guān)系）規(guī)定：“被告以其同一被訴行為已受到行政罰款或者刑事罰金處罰為由，請(qǐng)求抵銷懲罰性賠償相應(yīng)數(shù)額的，一般不予支持。”

　　根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，即便受到刑事懲罰，原則上不影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。支持該觀點(diǎn)背后的理念，也許是基于刑事處罰與民事訴訟中的懲罰性賠償，是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，金額當(dāng)然不能相互折抵。

　?。ǘ┯^點(diǎn)二：刑事處罰應(yīng)當(dāng)成為懲罰性賠償適用的考量因素

　　另一種相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中，被告人除被判處自由刑外，還被判處沒收全部侵權(quán)產(chǎn)品、收繳犯罪所得并處罰金，已實(shí)現(xiàn)了懲罰和遏制違法行為的功能，權(quán)利人再就同一侵權(quán)行為在民事侵權(quán)案件中主張懲罰性賠償?shù)?，人民法院不?yīng)予以支持。

　　例如，在重慶市自貿(mào)區(qū)人民法院審理的“adidas”商標(biāo)權(quán)糾紛案[3]中，原告阿迪達(dá)斯有限公司系第3336263號(hào)注冊(cè)商標(biāo)“adidas”的權(quán)利人，被告李強(qiáng)大量購進(jìn)假冒原告涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的服裝、鞋子，賀元杰負(fù)責(zé)銷售日常管理。2016年3月15日，工商部門現(xiàn)場(chǎng)查扣被告尚未銷售的假冒涉案商標(biāo)的服裝、鞋子總金額達(dá)340余萬元，進(jìn)入刑事程序。經(jīng)查，李強(qiáng)的犯罪所得為20萬元、賀元杰的犯罪所得為2萬元。重慶市沙坪壩區(qū)人民法院作出（2016）渝0106刑初1286號(hào)刑事判決書，判決李強(qiáng)犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處100萬元罰金；賀元杰犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年半，緩刑兩年，并處罰金30萬元；對(duì)李強(qiáng)的犯罪所得20萬元、賀元杰的犯罪所得2萬元予以收繳。此后，原告向重慶自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)人民法院提起訴訟，要求適用懲罰性賠償。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告在刑事處罰中已經(jīng)被沒收了全部侵權(quán)產(chǎn)品，兩被告共被處以130萬元的刑事罰金，并收繳犯罪所得22萬元，合計(jì)152萬元，該金額已經(jīng)超出原告因侵權(quán)所獲得利益的七倍，因此未支持懲罰性賠償，酌情確定賠償22萬元。

　　重慶自貿(mào)區(qū)法院在適用懲罰性賠償時(shí)，考慮刑事懲罰中沒收侵權(quán)產(chǎn)品、罰金和收繳犯罪所得等因素，其背后的理念就是，懲罰性賠償和刑事處罰中的措施，都同屬于懲罰性措施。法院認(rèn)為：“雖然刑事罰金與懲罰性賠償責(zé)任性質(zhì)、適用程序、支付對(duì)象不同，前者系刑事責(zé)任，主要目的為剝奪或削弱犯罪人犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，后者為民事責(zé)任，目的在于加大違法成本、阻卻未來侵權(quán)行為發(fā)生，但懲罰性賠償對(duì)違法行為的懲治和遏制功能與刑事罰金具有一定的同質(zhì)性”。因此，“是否適用懲罰性賠償，應(yīng)考慮先期的刑事罰金是否已經(jīng)達(dá)到懲罰性賠償?shù)亩糁魄謾?quán)功能”。

　　（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)脑c(diǎn)：賠償與懲罰

　　對(duì)于同一行為，是否因?yàn)樾淌聭土P，尤其是刑事懲罰中罰金和沒收違法所得從而影響到懲罰性賠償?shù)倪m用，兩種路徑雖然都有一定的道理，但從知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的原點(diǎn)看，第二種觀點(diǎn)似乎更妥當(dāng)。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，歸根結(jié)底是賠償制度，只不過具有懲罰性的賠償制度。作為損害賠償制度，其首要目的是賠償受害人遭受的損害，[4]使其恢復(fù)到?jīng)]有遭受損害時(shí)的圓滿狀態(tài)。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償而言，雖然因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)特定產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)度很難確定，導(dǎo)致?lián)p害賠償數(shù)額很難確定，但這并不影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償制度的基本功能，如何計(jì)算和確定損害賠償數(shù)額，僅僅是一種操作技巧問題，可以通過舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)規(guī)則等措施來解決。

　　懲罰性賠償，因?yàn)槠鋺土P性，從而從私法的同質(zhì)救濟(jì)，跳轉(zhuǎn)到了公法中的懲罰領(lǐng)域，具有了“公法”的功能。從傳統(tǒng)視角看，法律分為公法和私法，只有公法才能進(jìn)行懲罰，私法不能懲罰。例如，德國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，德國損害賠償法的唯一功能就是對(duì)傷害的補(bǔ)償和對(duì)所遭受損失的賠償，對(duì)于不法行為人的懲罰則完全由刑法來承擔(dān)。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，在德國法中沒有懲罰性賠償金的立足之地。因?yàn)楦鶕?jù)德國憲法第103條第2款的規(guī)定，懲罰應(yīng)當(dāng)有法律予以明確的規(guī)定并且其條件要被準(zhǔn)確地描述出來，針對(duì)一個(gè)被定罪的侵權(quán)行為人責(zé)令懲罰性賠償金，被視為可能會(huì)導(dǎo)致德國憲法第103條第3款所排出的雙重苛罰。正因?yàn)槿绱?，?duì)于美國因性虐待而授予了7.5萬美元的懲罰性賠償金的美國判決，被德國聯(lián)邦最高法院拒絕執(zhí)行，并指出：非補(bǔ)償性損害賠償金是與平衡性憲法原則相違背，并且不當(dāng)?shù)鼗煜怂椒ê托谭?。[5]

　　雖然我國全面認(rèn)可了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，但不可否認(rèn)的是，懲罰性賠償脫胎于公法，是對(duì)公權(quán)力懲處故意侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的要求較高、處罰數(shù)量偏少、難以達(dá)到有效遏制故意侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的制度回應(yīng)，是對(duì)公權(quán)力救濟(jì)的一種補(bǔ)充。知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，有利于激勵(lì)權(quán)利人對(duì)惡意侵權(quán)者提起訴訟，從而讓權(quán)利人在維護(hù)自己權(quán)益的同時(shí)，捍衛(wèi)了社會(huì)秩序，具有一定的“私人執(zhí)法”性質(zhì)。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償所具有的懲罰性，以及是公權(quán)力規(guī)制侵權(quán)行為的補(bǔ)充，這種定位決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公法的一些共識(shí)性的原理和理念，例如一事不再罰、比例原則等。

　　筆者認(rèn)為，同一行為在獲得刑事責(zé)任后再適用懲罰性賠償中的懲罰性，可能違反了“一事不再罰”的基本原則。

　　一事不再罰，是法理學(xué)上的概念，是指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次或者兩次以上的處罰。一事不再罰，在我國《行政處罰法》中有明確的體現(xiàn)，該法第24條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。在承認(rèn)懲罰性賠償?shù)挠?，也認(rèn)為在可能判處懲罰性賠償?shù)钠墼p案件中，如果被告被判處詐騙罪而受到監(jiān)禁，則不會(huì)判處其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。[6]

　　另外，同一行為在獲得刑事責(zé)任后再適用懲罰性賠償，可能違反比例原則。

　　比例原則，又被稱為妥當(dāng)性原則、最少侵害原則、比例性原則、相稱性原則、均衡原則等，是指即所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。德國行政法學(xué)者弗萊納在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言來闡釋比例原則。

　　對(duì)于同一行為被刑事處罰后，已經(jīng)遭受了法律體系中最為嚴(yán)苛的懲罰，如果再適用懲罰性賠償，要么民事訴訟中認(rèn)為此前的刑事訴訟不公正，懲罰不夠，需要通過懲罰性賠償來加重懲罰，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正；要么認(rèn)為對(duì)于犯罪行為，需要“過街老鼠人人喊打”，通過懲罰性賠償來對(duì)犯罪的被告人來“錦上添花”。然而，仔細(xì)品味，這兩種理由都難以成立。懲罰性賠償，僅僅是懲罰體系中的一個(gè)“替補(bǔ)”整容，憑什么去評(píng)論最正統(tǒng)的刑事訴訟中存在懲罰不足的問題？懲罰性賠償，不是為了懲罰而懲罰，沒有必要在被告人承擔(dān)刑事責(zé)任之后，再多補(bǔ)幾刀，讓被告人陷入萬劫不復(fù)的境地。

　　最后，同一行為在獲得刑事責(zé)任后再適用懲罰性賠償，也可能會(huì)導(dǎo)致系列案件中結(jié)果處理不公的現(xiàn)象。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為未達(dá)到犯罪時(shí)，只是常規(guī)的賠償，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益來賠償；一旦構(gòu)成犯罪，不僅僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，被處罰金、沒收違法所得，并要承擔(dān)數(shù)倍的懲罰性賠償，所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任相當(dāng)于其所獲得利潤的十倍以上。是否構(gòu)成犯罪的紅線，成為經(jīng)濟(jì)責(zé)任中相差十倍以上的分水嶺：要么直升天堂，不構(gòu)成犯罪很可能只承擔(dān)一倍的賠償責(zé)任，一旦構(gòu)成犯罪，將墮入地獄，陷入萬劫不復(fù)的境地。這種冰火兩重天的法律適用結(jié)果，似乎與法律的公平正義相去甚遠(yuǎn)。

　　雖然同一行為在獲得刑事責(zé)任后再適用懲罰性賠償，可以將知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性案件數(shù)量做大做強(qiáng)，甚至可能讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償案件數(shù)量暴增，但這種適用結(jié)果，違反了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性的制度定位，背離了“一事不再罰”原則和比例原則，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

注釋：
[1]本文系筆者主持的最高人民法院2019年度司法研究重大課題“懲罰性賠償制度研究”的研究成果之一。
[2]平衡身體公司與永康一戀運(yùn)動(dòng)器材有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案〔上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初53351號(hào)民事判決書〕
[3]阿迪達(dá)斯有限公司（adidas AG）與李強(qiáng)、賀元杰侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[(2019)渝0192民初787號(hào)]
[4]烏爾里希·馬格努斯著，“損害賠償法的比較報(bào)告”，載馬格努斯主編，謝鴻飛譯：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，法律出版社2009年版，第267頁。
[5][奧]赫爾姆特·考茨歐主編，竇海陽譯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，中國法制出版社2012年版，第87-88頁。
[6][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），法律出版社2001年版，第747頁。