文｜陶鈞  北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭法官 【1】

　　數(shù)字經(jīng)濟的興起與發(fā)展，無論是對生產(chǎn)要素、產(chǎn)業(yè)結構、運行方 式，還是對市場競爭模式都帶來了前所未有的變化。被譽為“經(jīng)濟憲法”的《反壟斷法》在新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)下，必然將面對前所未有的挑戰(zhàn)。如何在現(xiàn)行法律制度下有效回應市場經(jīng)濟的發(fā)展所需，以及如何修訂完善已經(jīng)施行十余年的《反壟斷法》，已經(jīng)成為司法實踐與立法機關均需深度思考的問題。本文將從分析數(shù)字經(jīng)濟的特點為切入，就數(shù)字經(jīng)濟中“競爭要素”對模型架構的影響、數(shù)字經(jīng)濟背景下《反壟斷法》的“靜與動”、《反壟斷法》發(fā)展路徑的設計與完善展開論述，進而在價值理念、適用規(guī)則、路徑規(guī)劃、分析方法、壟斷協(xié)議的認定等方面提出建議，以求能夠保障我國數(shù)字經(jīng)濟在自由、公平競爭環(huán)境下的健康發(fā)展，優(yōu)化營商環(huán)境。

　　一、數(shù)字經(jīng)濟的特點及現(xiàn)狀對競爭法的影響

　　2016年9月，杭州G20峰會通過了《二十國集團數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》，首次將“數(shù)字經(jīng)濟”列為創(chuàng)新增長藍圖的一項重要議題。依據(jù)該倡議，數(shù)字經(jīng)濟是指以使用數(shù)字化的知識和信息作為關鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結構化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動?！?】基于上述界定，顯然數(shù)字經(jīng)濟與以往農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟在生產(chǎn)要素、生產(chǎn)工具等方面均有了翻天覆地的變化。

　　從當前數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展態(tài)勢而言，就其對競爭法的影響，呈現(xiàn)出以下三方面的特點：

　　第一，數(shù)字經(jīng)濟下就消費者群體數(shù)量的競爭，正在從增量競爭向存量競爭進行演變，使得產(chǎn)業(yè)競爭更加激烈。根據(jù)《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》白皮書公布的數(shù)據(jù)，截至2019年6月30日，中國網(wǎng)民由1997年的62萬人增加到8.54億人，手機網(wǎng)民規(guī)模達8.47億。同時中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模為9.04億。因此，相比于2018年底的8.29億，我國網(wǎng)民規(guī)模增長0.75億，增速為9%。如何在現(xiàn)存網(wǎng)民數(shù)量下贏得更多消費者青睞，取得更多的交易機會，成為數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)營者面臨的共同挑戰(zhàn)。

　　第二，我國人口數(shù)量及人口結構現(xiàn)狀對供需曲線的影響將加劇市場競爭。根據(jù)國家統(tǒng)計局2020年1月17日公布的2019年國民經(jīng)濟數(shù)據(jù)顯示，截至2019年年末，我國大陸總人口比上年末增加467萬人，60周歲及以上人口占比18.1%?！叭丝诩t利”的增速下降以及社會老齡化問題，將直接推動需求曲線的下移，也將對市場經(jīng)濟的增長以及消費的增長產(chǎn)生負向效應，必將加劇市場競爭。

　　第三，數(shù)字經(jīng)濟下“贏家通吃”的效應模式促使“寡頭”的出現(xiàn)。數(shù)字經(jīng)濟中的網(wǎng)絡效應、規(guī)模效應以及消費者單邊“零”成本等特點，既改變著經(jīng)營者盈利的模式，也促使經(jīng)營者打破過去“單向渠道”產(chǎn)品供應鏈，趨向于全領域業(yè)務的拓展，爭先贏得“寡頭”進而實現(xiàn)商業(yè)利益的最大化。

　　正是基于上述特點，就數(shù)字經(jīng)濟下所表現(xiàn)的各類競爭行為，應當防止以“技術創(chuàng)新”為名實施排除、限制競爭的行為，在司法適用與立法層面應當更加關注如何將數(shù)字經(jīng)濟中的“生產(chǎn)要素”實現(xiàn)其效用最大化，充分發(fā)揮內(nèi)在的經(jīng)濟價值與潛能?！吧a(chǎn)要素”效用最大化可以通過技術創(chuàng)新與合理設計分配機制進行實現(xiàn)，因此在法律層面的思考，無論是立法與實踐，均需以“生產(chǎn)要素”效用最大化為立足點，進行科學、合理的架構與設計，回應經(jīng)濟發(fā)展對競爭法的現(xiàn)實要求。

　　二、數(shù)字經(jīng)濟中“競爭要素”對模型架構的影響

　　經(jīng)濟學在論證過程中通過各種數(shù)學模型完成在預設場景下對現(xiàn)實狀況的分析以及未來發(fā)展的預測，因此就競爭法的發(fā)展與完善而言，亦可借助于科學的模型構造，分析出將要面對的法律問題以及解決出路。

　　數(shù)據(jù)、流量和用戶作為數(shù)字經(jīng)濟中重要的競爭要素，其合理的模型架構必然有助于競爭法自身的完善。

　　首先就數(shù)據(jù)而言，可以從以下三個方面進行思考：

　　第一，數(shù)據(jù)權屬的界定。按照傳統(tǒng)財產(chǎn)權理論，其保護的邊界是清晰可見的，防止社會主體誤入其中而產(chǎn)生“無用損失”，因此無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或是知識產(chǎn)權均是通過公示性來告知其他社會主體權利保護的藩籬界限。然而數(shù)據(jù)難以依照傳統(tǒng)財產(chǎn)權理論進行劃定與適用，因為數(shù)據(jù)來自于每一個使用者，對于“是否網(wǎng)絡中所保存的‘痕跡’必然歸屬于收集者”、“何主體對其具有使用的權益”、以及“在使用過程中是否應當征得原用戶的同意”等，均存在較大的探討空間?！翱扑苟ɡ怼钡闹匾獥l件之一就是產(chǎn)權明晰，而競爭要素的所有權更是市場有效配置的基礎。因此，雖然有觀點認為是否可以在淡化產(chǎn)權概念下，通過強調(diào)數(shù)據(jù)的控制權實現(xiàn)市場配置問題，但是顯然權屬不明，并不利于發(fā)揮“數(shù)據(jù)”真正的效能。關于數(shù)據(jù)權屬的問題，既可以從洛克的勞動創(chuàng)造價值理論進行分析，亦可按照邊沁的功利主義予以保護，但是二種理論各有千秋，并不能達到自身論證的“完美閉環(huán)”。十九屆四中全會首次提出將數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素按貢獻參與分配機制，因此在未來的探討中，可以在結合我國所有制形式多樣性的基礎上，合理設計分配形式以求確保數(shù)字經(jīng)濟競爭的充分性。

　　第二，數(shù)據(jù)價值的界定。關于數(shù)據(jù)的價值，應當關注二個方面，即數(shù)據(jù)自身的量級和數(shù)據(jù)的可預測性，數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)是通過一系列算法對體量龐大的數(shù)據(jù)分析后，就未來消費的方向作出預測，進而實現(xiàn)成本與效益的有效匹配，例如當前出現(xiàn)的“C2M”模式，就是數(shù)據(jù)價值的現(xiàn)實體現(xiàn)。

　　第三，數(shù)據(jù)隱私保護與共享利用的邊界。如何在數(shù)字經(jīng)濟中實現(xiàn)個人隱私（網(wǎng)絡用戶的瀏覽記錄和消費、居住、通訊、支付等信息）的保護，以及經(jīng)營者對相關數(shù)據(jù)的轉移、分析結論的使用、數(shù)據(jù)瑕疵的傳導等方面呈現(xiàn)的問題，都有待探索與解決。

　　其次就流量而言，主要關注配置效應和網(wǎng)絡效應。數(shù)字經(jīng)濟下流量與渠道是存在與發(fā)展的基礎，然而數(shù)字經(jīng)濟亦是必須依托實體產(chǎn)業(yè)為基礎的，因此如何劃定該種經(jīng)濟模式下的利益配比，需要立法者、司法者和管理者在權衡整體社會福利，避免通過“渠道限制”實施排除、限制競爭行為的情況，進行合理分配。而網(wǎng)絡效應需要重點考量移轉成本，其包括單邊效應和交叉效應。其中既要衡量用戶移轉前后利益的增減，又要兼顧個體與群體交互模式改變的可能性，以及數(shù)字經(jīng)濟“雙邊市場”或“多邊市場”的現(xiàn)實狀況。

　　最后就是用戶，可以關注二個問題。第一就是補貼與粘性，價格補貼以及用戶“零”成本，顯然是從增強用戶“粘性”維度進行的考慮，特別是新用戶上線的補貼程度更加明顯，對于此種模式下“低于成本價”的銷售行為如何進行理解，就需要予以細致分析。第二則是“價格殺熟”，數(shù)字經(jīng)濟中新、老用戶的差異性價格消費模式比較常見，是否“價格殺熟”必然會導致社會整體消費者福利的下降，也需要更加理性的分析，而不能斷然概之。

　　三、數(shù)字經(jīng)濟下競爭法的“靜與動”

　　就“競爭要素”進行概括認知后，則要審視數(shù)字經(jīng)濟中《反壟斷法》的具體條款能否實現(xiàn)對市場競爭中出現(xiàn)的各類限制、排除競爭行為的有效規(guī)制。具體而言，在法學解釋方法下如何實現(xiàn)法律條款“靜態(tài)”適用的合理認知，即“漏洞的彌補”；以及通過修訂法律實現(xiàn)“動態(tài)”的補充完善，即“條款的填補”，則是需要進一步探討的問題。數(shù)字經(jīng)濟下相關市場的邊界并不清晰，“贏家通吃”的特性決定了網(wǎng)絡經(jīng)濟下經(jīng)營主體的跨界性。同時，數(shù)字經(jīng)濟競爭模式的改變，使得在“雙邊市場”或者“多邊市場”下，消費者單邊成本歸于零，假定壟斷者測試雖然具有普適性，但是在運用具體測試方法時，則容易導致SSNIP測試的失靈，可以通過SSNDQ測試進行填補，最高法院在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中對此進行了詳盡闡釋?！?】同時，在界定相關市場時，是將其界定為一個獨立的雙邊或者多邊市場，還是界定為相互關聯(lián)的二個或者多個市場，均需進行個案的具體分析，進而歸納出具體適用要件。

　　由于“算法”與“數(shù)據(jù)”的結合，使得傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議在數(shù)字經(jīng)濟中的認定并非清晰可見。因為壟斷協(xié)議需要各方經(jīng)營者意思表示或者協(xié)同行為的認定，而“算法共謀”的出現(xiàn)，使得意思表示或者協(xié)同行為更加的隱蔽。通常就“算法共謀”，可以分為信號型、軸輻型、預測型、學習型等，特別是伴隨區(qū)塊鏈技術的成熟與應用，導致判斷難度直線上升。而且按照現(xiàn)行《反壟斷法》第13條和第14條的規(guī)定，在軸輻型算法共謀下，顯然“平臺”與該平臺上的經(jīng)營者之間并不具有“競爭關系”，同時彼此間亦非“交易相對人”，導致在認定壟斷協(xié)議時就會出現(xiàn)對認定主體的缺位，使實際從事、參與、組織的主體免于《反壟斷法》的規(guī)制。而此時若求助于該法第十七條，就市場支配地位以及是否為共同支配地位經(jīng)營者亦存在法律規(guī)定的空白，難以實現(xiàn)有效的條款支撐。

　　同時，數(shù)字經(jīng)濟下“獨角獸”企業(yè)不斷涌現(xiàn)，企業(yè)規(guī)模與市場力量呈現(xiàn)“非對稱性”。而且數(shù)字經(jīng)濟市場力量的變化速度也是前所未有的，有時用戶數(shù)量與市場力量并不必然對等，需要區(qū)分滲透性與活躍度、單歸屬與多歸屬等現(xiàn)象的差異，適用過去“一貫而為”的市場份額進行分析可能會出現(xiàn)認知的偏差。因此就需要通過《反壟斷法》預期規(guī)則的動態(tài)填補進行完善，制定出針對數(shù)字經(jīng)濟更為行之有效的認定方法，避免具有市場力量的主體實施的違法行為免于法律追究。

　　四、“競爭法”發(fā)展路徑的設計與完善

　　在對數(shù)字經(jīng)濟呈現(xiàn)的競爭行為與《反壟斷法》是否匹配進行分析后，就應回到對《反壟斷法》發(fā)展路徑的設計與完善上進行思考。具體提出以下四點建議：

　　第一，建立“效益優(yōu)先、鼓勵創(chuàng)新”的價值理念，避免以“私權救濟”思維反制“公力謙抑”的規(guī)則。“創(chuàng)新”是數(shù)字經(jīng)濟得以蓬勃發(fā)展的基礎，無論是對具體壟斷行為的規(guī)制，或是經(jīng)營者集中的審批，以及競爭政策的審查，均應當考慮對產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的影響。而在具體的分析中，創(chuàng)新周期、創(chuàng)新動力、創(chuàng)新潛力等均需要做定量分析，從而得出客觀結論。

　　第二，探索“司法主導、雙軌并行“的路徑規(guī)劃，提升、健全“規(guī)范位階、規(guī)則引導、合理解釋、適度包容”的適用方法?？v觀世界各國、各地區(qū)，反壟斷行為規(guī)制的司法終局性與主導性得到普遍認同，而且司法主導亦是我國知識產(chǎn)權司法保護的基本政策之一。隨著壟斷行政執(zhí)法力度和成效的不斷加強，未來可預期的是行政執(zhí)法將面臨更多的司法審查。然而司法審查應當回到《反壟斷法》的維度上進行認知，司法與行政需要一個共同的良性互通、良性共識的環(huán)境，促進整體市場效應的最大化，確保充分競爭市場免受違法行為的侵擾。目前，行政機關梳理出臺了許多有益的行政規(guī)章，司法審判也積累了豐富的經(jīng)驗，可以利用《反壟斷法》的修法契機，將相關的規(guī)章位階和司法成熟經(jīng)驗吸收于“具體法律條款”之中，彌合司法審判與行政執(zhí)法在部分問題上的分歧。

　　第三，壟斷協(xié)議中加大對協(xié)同主體的“擴大適用”以及協(xié)同行為的“事實推定”，確立舉證責任移轉制度的合理劃分。數(shù)字經(jīng)濟下，基于新技術的運用與成熟，需要增添法律條款的適用“武器”，避免利用算法合謀而規(guī)避法律責任等現(xiàn)象的出現(xiàn)。同時，我國反壟斷民事訴訟糾紛勝訴案件數(shù)量相對有限，一部分原因是當事人訴訟能力以及案件缺乏證據(jù)支持的問題，一部分也是舉證責任分配合理性的問題。特別是數(shù)字經(jīng)濟的興起，更加提升了原告證據(jù)收集以及舉證的難度，因此可以適時通過證據(jù)保全、舉證責任合理分配、證明責任移轉等方式的實現(xiàn)，盡量將案件事實予以厘清，完善我國反壟斷糾紛司法審判的配套程序機制。

　　第四，運行“謹慎認定、動態(tài)測試、延伸評估、互通協(xié)作”的范式架構。在對濫用行為進行規(guī)制的案件中，應當充分考慮數(shù)字經(jīng)濟自身的特點，特別是對相關市場的界定上需要有所“為”，關注市場的動態(tài)變化對市場力量的影響。

　　五、結語

　　數(shù)字經(jīng)濟對我國市場經(jīng)濟發(fā)展的重要性毋庸置疑，因此如何確保在新經(jīng)濟業(yè)態(tài)下競爭的有序性、自由性、公平性是競爭法責無旁貸的任務。實現(xiàn)市場自由競爭與產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展，是競爭法的終極目標，也是競爭法在具體適用與執(zhí)行中的價值追求。因此，法律的理解與思考永遠都在路上，需要通過更加精細化的立法設計和精準的執(zhí)法落地予以實現(xiàn)。

　　 陶鈞：《數(shù)字經(jīng)濟下競爭法的自救與發(fā)展——以“生產(chǎn)要素”效用最大化為考量》，原文刊載于《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年總第2期，第28-31頁。

　　注釋：

　　1 陶鈞，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院經(jīng)濟法專業(yè)2018級博士研究生，北京市高院知識產(chǎn)權庭法官。本文觀點僅代表作者目前個人意見，不代表所在單位意見，特此聲明。

　　2 韓偉：《邁向智能時代的反壟斷法演化》，法律出版社2019年11月版，第1頁。

　　3 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決。