文｜龍小寧 廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授、博導(dǎo)

　　懲罰性賠償（punitive damages），也稱示范性賠償（exemplary damages），指的是由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償。隨著我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的提高，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中更多應(yīng)用懲罰性賠償?shù)暮袈曉絹碓礁摺?】，一些法院開始在判案實(shí)踐中適用懲罰性賠償【2】，另一些法院則啟動(dòng)了懲罰性賠償在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用標(biāo)準(zhǔn)的探索【3】。但與此同時(shí)，對懲罰性賠償應(yīng)該在哪些條件下適用也存在爭議。例如，在2019年11月26日至27日上海召開的“新時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)”上，中山大學(xué)教授李揚(yáng)在“新時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度”的專題研討中提出，“懲罰性賠償要進(jìn)行個(gè)案判斷，充分協(xié)調(diào)好民事、行政、刑事責(zé)任的關(guān)系，強(qiáng)化專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)質(zhì)量，審慎把控‘惡意’因素的認(rèn)定，防止懲罰性賠償適用的濫用”。

　　事實(shí)上，無論是在歷史上還是在各國的司法實(shí)踐中，懲罰性賠償都較少被使用，其適用性在一些國家還存在爭議。例如，日本的一些法律學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償有悖日本的基本法律原則，而在美國也存在關(guān)于懲罰性賠償是否違憲的爭論。這些爭論涉及的問題值得認(rèn)真思考和總結(jié)，得出的結(jié)論應(yīng)該會(huì)對我國的司法實(shí)踐有所啟示。

　　本文在經(jīng)濟(jì)學(xué)成本效益分析的框架下，討論懲罰性賠償?shù)倪m用條件與局限性，并在試圖厘清懲罰性賠償對應(yīng)的補(bǔ)償(compensation)、遏制(deterrence)與懲罰(punishment)三種作用之間區(qū)別與聯(lián)系的基礎(chǔ)上，提出并論證以下觀點(diǎn)：隨著損害賠償計(jì)算的日益精細(xì)化，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)該逐步減少。需要指出，文中重點(diǎn)關(guān)注的是懲罰性賠償在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等民事案件中的應(yīng)用。

　　懲罰性賠償?shù)娜齻€(gè)目的和“填平原則”的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義

　　關(guān)于懲罰性賠償?shù)膩碓矗环N說法是早期的賠償制度無法對受害人的精神損失予以補(bǔ)償，因此選擇通過懲罰性賠償將其物化為物質(zhì)損失，并給與同等的金錢賠償待遇。顯然，這種解讀在承認(rèn)并補(bǔ)償精神損失的當(dāng)今法律實(shí)踐中已經(jīng)不再成立，懲罰性賠償?shù)倪m用需要其他的正當(dāng)理由?！?】

　　我們從侵權(quán)案件裁決中判賠的目的談起。判決賠償?shù)哪康膽?yīng)該有三：補(bǔ)償效應(yīng)(compensation)、遏制效應(yīng)(deterrence)與懲罰效應(yīng)(punishment)，也即補(bǔ)償原告因?yàn)榍謾?quán)行為所遭受的損失，遏制類似行為的再次發(fā)生，以及對侵權(quán)人進(jìn)行懲罰。

　　其中，在實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)难a(bǔ)償效應(yīng)時(shí)應(yīng)該遵循“填平原則”，也即賠償金額應(yīng)該等于被侵權(quán)人所遭受的實(shí)際損失。在實(shí)施這一原則時(shí)，有可能侵權(quán)人在賠付了權(quán)利人的實(shí)際損失之后，仍然是獲利的。可見，“填平原則”通過要求侵權(quán)人向權(quán)利人支付相應(yīng)的賠償，默許了以下情境中的侵權(quán)行為：侵權(quán)行為對權(quán)利人和侵權(quán)人兩者總體來說，創(chuàng)造了更高的收益。

　　利用簡單的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以推導(dǎo)出，當(dāng)侵權(quán)人向權(quán)利人支付的賠償金額恰好等于權(quán)利人所遭受的損失時(shí)，侵權(quán)行為量達(dá)到社會(huì)最優(yōu)水平。換言之，“填平原則”規(guī)定的損害賠償金額恰好可以為我們帶來社會(huì)最優(yōu)的侵權(quán)行為量。這里的社會(huì)最優(yōu)對應(yīng)的是包括權(quán)利人和侵權(quán)人在內(nèi)的總體收益達(dá)到最高水平時(shí)的侵權(quán)行為量，因此作為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該符合常理。但是侵權(quán)行為量居然有最優(yōu)水平？！這可能讓讀者感到匪夷所思。社會(huì)最優(yōu)的侵權(quán)行為量難道不應(yīng)該是零嗎？

　　根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，社會(huì)最優(yōu)的侵權(quán)行為量的確不應(yīng)該為零。首要的原因是，大量的侵權(quán)行為是由于無意過失產(chǎn)生的事故造成的，即使在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，也存在因?yàn)椴恢槎鵁o意中侵權(quán)的大量例子。而避免所有的此類事故發(fā)生則意味著更高的成本（下文稱為事故預(yù)防成本），對整個(gè)社會(huì)來說一定不是最優(yōu)的。這里大家已經(jīng)注意到，我們的分析是以社會(huì)總收益為討論對象，而不只局限于侵權(quán)案件中原告或權(quán)利人的收益。選取這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是因?yàn)槊袷掳讣性V訟的雙方本就處于平等地位，在得出案件裁決結(jié)果之前，被告的利益應(yīng)該同樣受到保護(hù)；二是因?yàn)樵V訟個(gè)體在不同案件中都可能處于原告或者被告的地位，只有對雙方利益的平等維護(hù)才能真正保障訴訟中個(gè)體的利益。

　　因此，在這一類案件中，法庭通過訴訟裁決所起的作用應(yīng)該是選擇賠償額以滿足兩種要求：一方面，賠償額足以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，另一方面，判令可能因無意過失造成事故的個(gè)體所承擔(dān)的賠償額可以產(chǎn)生恰當(dāng)?shù)募?lì)，促使行為人主動(dòng)采取最優(yōu)水平的事故預(yù)防措施，即防止侵權(quán)，以達(dá)到社會(huì)最優(yōu)的侵權(quán)行為量。這里的最優(yōu)水平的事故預(yù)防措施是針對整個(gè)社會(huì)而言的，對應(yīng)的是社會(huì)總收益的最大化。而當(dāng)侵權(quán)人所要支付的賠償金額等于被侵權(quán)人因侵權(quán)行為而遭受的損失時(shí)，就等同于讓侵權(quán)人在決策中給與被侵權(quán)人的利益與自己的利益同樣的考量。此時(shí)侵權(quán)人侵權(quán)行為造成的“外部性”（externality）就被“內(nèi)生化”（internalized）了，因而侵權(quán)人個(gè)體的最優(yōu)選擇也就等同于整個(gè)社會(huì)的最優(yōu)選擇。需要說明，此處的最優(yōu)選擇是指事故預(yù)防措施的水平選擇，而社會(huì)主體包括侵權(quán)人和被侵權(quán)人。可見，“填平原則”與經(jīng)濟(jì)學(xué)中社會(huì)利益最大化的分析結(jié)果相一致，客觀上體現(xiàn)為鼓勵(lì)市場經(jīng)濟(jì)自由交易的立場。

　　訴訟成本的重要性和懲罰性賠償?shù)亩糁菩?yīng)

　　除了案件中侵權(quán)人需要支付的事故預(yù)防成本之外，還有另一個(gè)原因可以解釋社會(huì)最優(yōu)侵權(quán)行為量為什么不是零：這里還存在其他成本，即侵權(quán)案件的訴訟成本，包括案件起訴的準(zhǔn)備、提起訴訟、法庭審理和裁決、執(zhí)行等多個(gè)訴訟環(huán)節(jié)的成本。訴訟數(shù)量越多，對應(yīng)的成本也就越高，并且成本的提高往往會(huì)隨著訴訟數(shù)量的增加而加速。因此，如果考慮包括法律體系在內(nèi)的社會(huì)總收益，就應(yīng)該會(huì)有一些程度較輕的侵權(quán)案件被放棄訴訟或放棄審理，也即社會(huì)將默許一定量的侵權(quán)行為存在。訴訟成本的存在及大小也會(huì)幫助決定懲罰性賠償?shù)倪m用條件，我們現(xiàn)在就轉(zhuǎn)入相關(guān)的分析。

　　基于上面關(guān)于“填平原則”的討論，因?yàn)閼土P性賠償金額超出被侵權(quán)人的損失，它發(fā)揮的應(yīng)該是補(bǔ)償之外的另外兩種作用：遏制效應(yīng)和懲罰效應(yīng)。先來討論遏制效應(yīng)的必要性及其適用條件。

　　由于損害賠償?shù)难a(bǔ)償效應(yīng)是通過彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失，使侵權(quán)人內(nèi)生化其侵權(quán)行為的外部性、從而使其優(yōu)化侵權(quán)行為數(shù)量，而損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)是侵權(quán)人在訴訟中涉及的侵權(quán)行為，所以這種優(yōu)化作用也就僅限于訴訟中所涉及的侵權(quán)行為。相比之下，遏制效應(yīng)是針對所有類似的侵權(quán)行為，既包括同一侵權(quán)人的未來行為，也包括其他侵權(quán)人的類似行為。因此，遏制效應(yīng)需要與警示效應(yīng)聯(lián)系在一起，應(yīng)該通過告知和警告，起到阻止未來侵權(quán)的作用。

　　遏制效應(yīng)之所以必要，是因?yàn)椴⒎撬械那謾?quán)行為都會(huì)導(dǎo)致法律訴訟，事實(shí)上權(quán)利人針對所有的侵權(quán)行為提起訴訟的幾率往往遠(yuǎn)低于1。在這種情況下，侵權(quán)人賠償額的期望值會(huì)遠(yuǎn)低于權(quán)利人的損失額，上面討論中的“填平原則”實(shí)際沒有得到遵守，因此需要通過提高賠償額來加以校正。舉例來說，如果只有一半的侵權(quán)行為被訴諸法庭，那么就需要提高個(gè)案侵權(quán)人的賠償額至權(quán)利人損失額的兩倍，方能真正符合“填平原則”的要求，這樣便需要適用懲罰性賠償。

　　這時(shí)如果另外50%未被訴諸法庭的侵權(quán)行為中，被侵權(quán)人恰好也是訴訟案件中的原告，那么懲罰性賠償?shù)氖褂脤?shí)際上就是“填平原則”的變相應(yīng)用了，只是將原告在被多次重復(fù)侵權(quán)中受損的金額加總起來作為賠償金額。因而，在這種情況下，被告的賠償金額等于原告的受損總額，懲罰性賠償起到的仍然是等價(jià)補(bǔ)償?shù)淖饔谩?/p>

　　但如果被告的多次侵權(quán)行為涉及多個(gè)被侵權(quán)人，例如針對被告生產(chǎn)的同一侵權(quán)產(chǎn)品，其既侵犯了A商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，又侵犯了B專利權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，那么當(dāng)相應(yīng)的訴訟幾率被用來調(diào)整賠償金額以作出高額懲罰性賠償時(shí)，則可能出現(xiàn)下面的問題：侵權(quán)人固然支付了等同于所有被侵權(quán)人因侵權(quán)行為而遭受的損失總額的賠償金額，也即“內(nèi)生化”（internalized）了侵權(quán)行為造成的“外部性”（externality），因而會(huì)選擇社會(huì)最優(yōu)的侵權(quán)行為量；但多個(gè)被侵權(quán)人遭受的損失卻均為訴訟中的原告一人（如上面的A）獲得，而如此得來的意外之財(cái)有可能會(huì)誘發(fā)過度訴訟。這種現(xiàn)象并非空穴來風(fēng)，事實(shí)上在美國已經(jīng)廣為詬病。

　　當(dāng)然，下面的可能性可以為原告作為唯一受益者提供理由：雖然有多個(gè)被侵權(quán)人，但只有原告選擇支付調(diào)查費(fèi)用以及提起訴訟的費(fèi)用等，而其他被侵權(quán)人則出于節(jié)省訴訟成本的考慮而選擇不提起訴訟，因而超出原告實(shí)際損失部分的賠償金額可被視為是對原告所支付的訴訟費(fèi)用的合理補(bǔ)償。但如果法院已經(jīng)判令被告支付原告訴訟的合理開支，那么這一解釋將不再適用。

　　影響遏制效應(yīng)的具體因素和懲罰性賠償發(fā)揮遏制效應(yīng)的必要性

　　上述討論揭示，懲罰性賠償在產(chǎn)生遏制效應(yīng)的過程中，收益是阻止其他侵權(quán)行為的發(fā)生（從而減少因侵權(quán)行為造成的社會(huì)總收益損失，包括節(jié)省的訴訟成本），而成本則是可能誘發(fā)的過度訴訟帶來的費(fèi)用損失。

　　其中影響遏制效應(yīng)對應(yīng)收益大小的因素又有兩個(gè)：一是侵權(quán)行為對應(yīng)的訴訟概率，二是未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為受到賠償額影響的程度，也可稱為侵權(quán)行為對賠償額的彈性。具體來說，如果一種侵權(quán)行為的訴訟概率更小，那么基于被侵權(quán)人實(shí)際損失計(jì)算的侵權(quán)人期望賠償額更低，因此更需要適用懲罰性賠償來真正實(shí)現(xiàn)“填平原則”?！?】此外，越容易受到賠償額影響或針對賠償額彈性越高的侵權(quán)行為，也應(yīng)該更多地適用懲罰性賠償，原因如下：對比兩類侵權(quán)行為（A類和B類），如果對于后者，對應(yīng)高額賠償額的懲罰性賠償可以比其他方法更有效地減少前者，那么就等同于懲罰性賠償對A類侵權(quán)行為是成本更為低廉的裁決結(jié)果，所以應(yīng)該更多地適用。此處的邏輯類似于需求定律，更便宜的物品和服務(wù)，對應(yīng)更高的購買量。

　　而遏制效應(yīng)對應(yīng)的成本大小主要取決于訴訟案件針對賠償額的供給彈性，也即更高的賠償額會(huì)導(dǎo)致多少額外的訴訟及法律體系的訴訟成本。訴訟案件的供給彈性主要決定于原告支付的訴訟費(fèi)用，如果訴訟費(fèi)用偏低，而對應(yīng)的賠償額卻可能提高，就會(huì)引起更多的額外訴訟及法律體系的訴訟成本。此外，訴訟案件的供給彈性還取決于訴訟中原告的類型和特征，如果原告并不進(jìn)行實(shí)體生產(chǎn)和經(jīng)營，那么需要在決定適用懲罰性賠償?shù)臅r(shí)候特別謹(jǐn)慎，因?yàn)檫@種情況下更有可能產(chǎn)生為追求高額賠償而濫訴的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致法庭訴訟成本高企和司法資源浪費(fèi)的現(xiàn)象。上面影響遏制效應(yīng)對應(yīng)的收益和成本的各個(gè)因素，都應(yīng)該成為是否適用懲罰性賠償?shù)闹匾獩Q定因素。

　　基于以上對遏制效應(yīng)作用機(jī)制的更深入了解，我們現(xiàn)在來進(jìn)一步討論懲罰性賠償?shù)倪m用條件。在英美法中，民事訴訟中適用懲罰性賠償，需要滿足被告存在主觀惡意和明知故犯的條件。其中具有主觀惡意(intentional/malicious)是指侵權(quán)人的侵權(quán)行為并非無意過失而是有意的傷害行為，明知故犯(reckless/wanton/grossnegligence)是指侵權(quán)人對其侵權(quán)行為的后果是事先知曉因而是可以避免的。

　　如果侵權(quán)人具有主觀惡意，那么其行為應(yīng)該會(huì)更加隱蔽，隨之更不容易被受害人發(fā)現(xiàn)，收集證據(jù)和訴諸法庭也就更加困難，因而對應(yīng)更低的訴訟概率。如果侵權(quán)人是明知故犯，那么也應(yīng)該可以更容易地避免侵權(quán)行為的發(fā)生，因而會(huì)具有更高的針對賠償額的彈性?？梢?，英美法中懲罰性賠償?shù)闹饕m用條件恰好對應(yīng)上面討論的遏制效應(yīng)的兩個(gè)影響因素，侵權(quán)行為對應(yīng)的訴訟概率和侵權(quán)行為的賠償額彈性。關(guān)于侵權(quán)人在侵權(quán)行為中是否具有主觀惡意或是否明知故犯，實(shí)踐中判斷起來會(huì)遇到困難，可以運(yùn)用本文中經(jīng)濟(jì)分析的原理，重點(diǎn)關(guān)注哪些因素會(huì)影響侵權(quán)行為對應(yīng)的訴訟概率和侵權(quán)行為的賠償額彈性，并依據(jù)這些影響因素來列舉具體決定因素。經(jīng)濟(jì)分析的視角還指出，在決定是否適用懲罰性賠償時(shí)需要關(guān)注原告特征，對于沒有進(jìn)行實(shí)體生產(chǎn)和經(jīng)營的原告，要特別慎用懲罰性賠償，以避免造成過度訴訟。

　　懲罰性賠償發(fā)揮懲罰作用的適用條件和必要性

　　再來討論懲罰性賠償?shù)膽土P作用。如果侵權(quán)行為事實(shí)已經(jīng)被確認(rèn)，而損害賠償除了彌補(bǔ)被侵權(quán)人遭受的損失之外，還具有通過懲戒侵權(quán)人達(dá)到抑制侵權(quán)人和他人未來實(shí)施侵權(quán)行為的目的，那么賠償金額似乎應(yīng)該是越高越好，因而應(yīng)適用更高的懲罰性賠償。

　　但是，這里需要特別考慮兩個(gè)問題：如果目的是抑制當(dāng)前訴訟以外的其他侵權(quán)行為，那么可以適用上述關(guān)于懲罰性賠償遏制作用的分析；如果目的單純是為了懲罰侵權(quán)人，那么責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)就成為需要慎重考慮的命題。正因?yàn)榫哂袘土P的作用，懲罰性賠償被認(rèn)為是居于刑法和民法之間的具有半刑法特征（quasi-criminal）的。也因此，適用懲罰性賠償時(shí)，需要保證在案件審理和裁決過程中遵循刑事處罰所對應(yīng)的更高責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)，使用不存在合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)( beyonda reasonable doubt)，而不是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)(preponderance of evidence)。

　　但我國相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法中，對懲罰性賠償適用條件的規(guī)定，都未提及這一問題，而只是重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”。從民事案件的角度看，侵權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”通常是包括惡意侵權(quán)以及損害后果嚴(yán)重，其中后者對應(yīng)損害賠償?shù)慕痤~，可以通過增加損害賠償?shù)臄?shù)額來實(shí)現(xiàn)合理的補(bǔ)償；但關(guān)于是否存在惡意的判定標(biāo)準(zhǔn)，便不可避免地要涉及關(guān)于不同責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)的爭論。

　　可見，懲罰性賠償?shù)奶岱ū旧砭陀袑擂沃帲S著法律實(shí)踐和法學(xué)理論的發(fā)展，給予它名稱的懲罰性功能似乎開始出現(xiàn)了“身份危機(jī)”。具體說來，存在下面幾重困境：一來懲罰性賠償?shù)母鼜V泛應(yīng)用其實(shí)在于其警示和遏制作用；二來它的懲罰性功能多數(shù)也可以利用提高損害賠償金額來更方便地完成；三來懲罰性功能的實(shí)施理應(yīng)需要涉及更高的責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)。故而極端的觀點(diǎn)甚至可以認(rèn)為，懲罰性賠償已經(jīng)過時(shí)了！至少它的應(yīng)用不應(yīng)該逐步增加，而是應(yīng)該日益減少。而與此對應(yīng)地，超出被侵權(quán)人實(shí)際損失金額的賠償方式，似乎應(yīng)該稱為示范性賠償（exemplary damages）才更為合適，因?yàn)楫吘咕竞投糁撇攀撬淖钪匾饔?/p>

　　總結(jié)與啟示

　　總結(jié)上文的討論，可以得出幾點(diǎn)結(jié)論：首先，經(jīng)濟(jì)分析可以幫助厘清 “懲罰性賠償”（也即超出被侵權(quán)人實(shí)際損失金額的賠償方式）的三種效應(yīng)及其作用機(jī)制，并揭示警示和遏制是其中最重要的作用。針對遏制效應(yīng)的討論進(jìn)一步指出懲罰性賠償?shù)倪m用范圍應(yīng)該如何決定。具體的原則有以下：（1）訴訟概率越低的案件類型，越有理由適用懲罰性賠償，而影響侵權(quán)行為訴訟概率的因素包括侵權(quán)行為是否具有隱蔽性、取證難度如何等;（2）警示效應(yīng)越強(qiáng)的案件類型，越有理由適用懲罰性賠償，而影響高額賠償對侵權(quán)行為遏制效應(yīng)彈性的因素包括侵權(quán)人是否對侵權(quán)行為知情、是否有能力及時(shí)停止侵權(quán)行為等；（3）訴訟案件供給彈性越低的案件類型，越有理由適用懲罰性賠償，而影響訴訟案件供給彈性的因素包括原告的類型（是否以訴訟為業(yè)）、原告的訴訟成本等。

　　舉例來說，最近出臺(tái)的“北高指導(dǎo)意見”中，針對第1.13條 “懲罰性賠償?shù)倪m用條件”，明確規(guī)定“惡意實(shí)施侵害商標(biāo)權(quán)或者侵犯商業(yè)秘密等行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，適用懲罰性賠償”，并在第1.15條“懲罰性賠償‘惡意’的認(rèn)定”部分規(guī)定了8種滿足認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體情形。這8種具體情形均可以解讀為上面討論中影響訴訟概率和侵權(quán)行為彈性的重要因素。其中，（1）-（2）涉及侵權(quán)行為的重復(fù)性，（3）-（5）以及（7）-（8）涉及侵權(quán)行為的隱蔽性，均對應(yīng)較低的訴訟概率；而（6）則涉及侵權(quán)人事先的知情事實(shí)，對應(yīng)較高的侵權(quán)行為彈性。

　　較低的訴訟概率意味著，一次訴訟所對應(yīng)的實(shí)際損失可能不能完全彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失（但可能有多個(gè)被侵權(quán)人），因此需要適用懲罰性賠償以提高賠償金額，從而達(dá)到令侵權(quán)人“內(nèi)生化”其侵權(quán)行為全部“外生性”的目的。而較高的侵權(quán)行為彈性意味著，適用懲罰性賠償可以更有效地遏制其他類似侵權(quán)行為。此外，將懲罰性賠償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具體化的另一個(gè)益處是，可以更好地起到警示作用，幫助有效發(fā)揮懲罰性賠償?shù)亩糁谱饔谩?/p>

　　但是，“北高指導(dǎo)意見”第1.13條“懲罰性賠償?shù)倪m用條件”中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，則不易做出對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀。一方面，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“損害后果嚴(yán)重”對應(yīng)金額更高的侵權(quán)損害，所以可以通過計(jì)算和確定對應(yīng)的更高損害賠償金額來對被侵權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償。另一方面，如果目標(biāo)是為了懲罰“惡意”侵權(quán)人，則需要考慮與行政罰款和刑事罰金之間的關(guān)系，慎重對待同一行為遭受多次懲罰的可能性；如果認(rèn)定懲罰性賠償是獨(dú)立于行政罰款和刑事罰金的懲罰方式 ，那么就需要保證在案件審理和裁決過程中遵循刑事處罰所對應(yīng)的更高責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)，使用不存在合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)( beyonda reasonable doubt)，而不是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)(preponderance of evidence)。

　　其次，上文討論還可以推出關(guān)于懲罰性賠償適用范圍的以下結(jié)論：懲罰性賠償?shù)倪m用范圍應(yīng)該隨著損害賠償計(jì)算精細(xì)化程度的不斷提高而逐步縮小。如上文中關(guān)于懲罰性賠償來源的討論所示，原本懲罰性賠償是被當(dāng)作給予被侵權(quán)人所遭受的精神損失的間接補(bǔ)償方式，但隨著精神損失可以直接進(jìn)入損害賠償?shù)挠?jì)算過程，則懲罰性賠償?shù)倪@一功能已經(jīng)消失了。類似地，隨著原告舉證等訴訟成本的補(bǔ)償進(jìn)入損害賠償?shù)挠?jì)算過程，懲罰性賠償對于合理開支的補(bǔ)償功能也不再適用。

　　應(yīng)當(dāng)指出，懲罰性賠償?shù)倪m用在我國是比較新的現(xiàn)象，較多案件是在2013年商標(biāo)法修訂之后才開始出現(xiàn)。因此可以理解，在我國司法實(shí)踐的現(xiàn)階段，懲罰性賠償還有很多支持者，緣于一方面它可以用來幫助提高權(quán)利人獲得的損害賠償額，以提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平；另一方面，它對于惡意侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)具有遏制和懲罰作用。

　　但如果損害賠償金額的計(jì)算能夠全面準(zhǔn)確地反映被侵權(quán)人的各種損失，而不是依賴于偏低的法定賠償額，那么對于彌補(bǔ)權(quán)利人的損失而言，則完全可以不必依賴懲罰性賠償?shù)倪m用。畢竟，懲罰性賠償?shù)臏?zhǔn)刑罰特征，要求與之匹配的更高的責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)，否則極可能會(huì)對法治造成更多的傷害，反而不利于提供長期穩(wěn)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　相應(yīng)地，精細(xì)化損害賠償?shù)挠?jì)算則應(yīng)該對應(yīng)越來越廣的范圍，而損失和費(fèi)用項(xiàng)目的涵蓋要愈加充分。具體來說，實(shí)際損失額既應(yīng)該包括利潤，也要考慮到許可費(fèi)收入；既應(yīng)該包括歷史和當(dāng)前的收入，也應(yīng)該考慮未來的預(yù)期損失；既需要包括物質(zhì)損失，也需要包括精神損失的物化金額；還需要包含訴訟費(fèi)用，用來彌補(bǔ)當(dāng)事人在法律、經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)領(lǐng)域針對訴訟支出的調(diào)查和論證費(fèi)用。

　　如此，便可能在實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目標(biāo)的同時(shí)，避免懲罰性賠償被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。還需指出，侵權(quán)行為造成的損害固然應(yīng)該充分賠償，但同時(shí)要防止民事侵權(quán)案件審理中將提高懲罰力度作為主要目標(biāo)。畢竟，一個(gè)社會(huì)對應(yīng)的理想侵權(quán)數(shù)量不是零，因?yàn)橄星謾?quán)行為的成本將是無窮大，其中既包括過度賠償導(dǎo)致的小微企業(yè)破產(chǎn)、倒閉，也包括高額的司法訴訟費(fèi)用。這些成本的付出，同樣也會(huì)減少社會(huì)總福利。

　　注釋：

　　【1】參見沙海濤，“喚醒'沉睡'的知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度”（2020年4月27日，中國律師網(wǎng)）http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/28750?from=singlemessage&isappinstalled=0

　　【2】見平衡身體公司與永康一戀運(yùn)動(dòng)器材有限公司侵權(quán)商標(biāo)權(quán)糾紛案【（２０１８）滬０１１５民初５３３５１號(hào)】判決書。斐樂體育有限公司與浙江中遠(yuǎn)鞋業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案【（２０１７）京７３民終１９９１號(hào)】判決書。

　　【3】北京高院最新發(fā)布的《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》（簡稱“北高指導(dǎo)意見”）。

　　【4】 用公式可以表示為：早期的懲罰性賠償總額=實(shí)際物質(zhì)損失賠償額+替代性的懲罰賠償額（精神損失賠償額）；當(dāng)前的懲罰性賠償總額=實(shí)際物質(zhì)損失賠償額+精神損失賠償額+懲罰賠償額。

　　【5】假設(shè)實(shí)際損失為A而訴訟概率為p，那么在判定損失額為A/p時(shí)，侵權(quán)人預(yù)期賠償額才恰好是A，也即實(shí)現(xiàn)“填平原則”要求的賠償額?？梢姡r償額(A/p)需要超出實(shí)際損失額，且懲罰性賠償額與訴訟概率呈反比。