作者：楊明 北京大學法學院教授

　　一、引言

　　作為傳統(tǒng)科技強國，德國擁有強勁的工業(yè)制造能力和突出的行業(yè)影響力。科技的發(fā)展與知識產權制度的建立健全密切相關，德國歷來重視專利制度與時俱進的調整。2009年，德國頒布的第一部《專利法簡化和現代化法》，就旨在通過簡化專利程序來響應技術迭代與專利保護的需求。如今，新一輪科技革命來臨，數字化生產進入快車道，技術更新迭代再次提速，產品復雜程度提升，專利技術愈發(fā)成為經濟增長的重要依托和綜合國力競爭的核心要素。在這一歷史性窗口，德國為保持其在歐洲乃至國際上領先的工業(yè)地位和顯著的競爭優(yōu)勢，又一次審視起現行法律工具是否仍能適應有效和平衡地保護工業(yè)產權的要求，【1】隨即開啟了《專利法簡化和現代化第二部法案》立法進程。

　　二、德國新專利法相關修改的整體情況

　　2020年1月，德國聯(lián)邦司法和消費者保護部發(fā)布《專利法簡化和現代化第二部法案》討論草案，初步擬定德國專利法改革方向，引發(fā)了各界的高度關注和廣泛熱議。2020年9月，德國聯(lián)邦司法和消費者保護部發(fā)布《專利法簡化和現代化第二部法案》發(fā)言人草案并廣泛征求意見。次月，經修訂的草案以聯(lián)邦政府法律草案的形式發(fā)布。2021年1月，德國議會公布《專利法簡化和現代化第二部法案》聯(lián)邦政府法律草案，經法律事務和消費者保護委員會修訂和決議建議后，2021年6月在德國聯(lián)邦議會獲得通過。2021年8月，反映上述法案內容的德國新專利法由德國總統(tǒng)簽署后，在《聯(lián)邦法律公報》上公布。本次德國專利法修改的重頭戲在于兩個方面：在實體法層面，明確在專利侵權禁令制度中適用比例原則，【2】以限制專利權人獲得禁令救濟的條件；在程序法層面，同步德國民事法院的侵權訴訟與聯(lián)邦專利法院的無效程序，并將《德國商業(yè)秘密法》中的條款應用于專利侵權訴訟以完善保密措施。在整個修法過程中，有關各界對程序層面的意見分歧并不大，爭議主要聚焦于實體層面，即是否在德國專利法中明確規(guī)定比例原則適用于禁令救濟的判斷。

　　三、比例原則在德國專利禁令救濟中的引入

　?。ㄒ唬┬薹ㄇ暗淖詣咏?/b>

　　在本次修法前，對侵犯專利權的救濟主要適用《德國專利法》第139條第1款，任何人違反第9至第13條的規(guī)定使用專利發(fā)明的，如有再次侵權的風險，受害方可起訴請求其停止侵權。如存在首次侵權的風險，受害方也可以主張這項權利。由于該條并未限定禁令或停止侵權救濟的前提條件，當侵權行為或有侵權之虞的行為發(fā)生時，德國法院會當然地頒發(fā)永久禁令作為補救措施?！?】這使得德國專利法有著自動禁令（automatic injunction）的既定傳統(tǒng)，法院自由裁量的空間并不大。相形之下，美國永久禁令制度根植于衡平法傳統(tǒng)，法院在是否頒發(fā)禁令的問題上擁有自由裁量權，禁令是“可以”而非“應當”給予，不存在自動或者絕對的禁令救濟?！?】因此，德國一度成為專利權人提起國際專利訴訟時最青睞的訴訟地之一，德國法院不僅審理周期較短，且自動禁令對專利權人相當友好，相較于其他司法管轄區(qū)，專利權人更易獲得禁令救濟。此外，德國專利侵權和無效訴訟由不同法院分別處理，侵權訴訟的裁決與專利無效案件之間存在時間差，缺乏同步性，權利人通常能在專利有效裁決之前獲得禁令?！?】

　　然而，近年來自動禁令的問題漸顯，沖擊到在德國具有支柱產業(yè)地位的汽車制造業(yè)。伴隨“物聯(lián)網”應用普及，汽車設備紛紛接入互聯(lián)網，聯(lián)網汽車半導體專利的數量急劇攀升。專利權人利用自動禁令的威脅，就可以勒索車廠支付遠超專利本身價值的費用。在自動禁令可能導致整車生產線停產的情況下，被訴方只能尋求和解并支付高昂費用。比如，半導體供應商博通公司在德國發(fā)起訴訟，指控大眾公司生產的車型侵犯其有關導航和信息娛樂系統(tǒng)的專利，要求法院對大眾公司多款車型的生產授予禁令，并提出高達10億美元（約8.76億歐元）的侵權索賠。然而，據相關報告分析，基于博通公司專利權的市場價值，大眾公司應賠付的總額最多為28664歐元?！?】2020年8月，德國曼海姆地區(qū)法院在諾基亞訴戴姆勒公司專利侵權案中頒發(fā)了一項有利于諾基亞的禁令，限制戴姆勒在德國銷售使用了諾基亞電子連接通信技術的車輛。【7】這一技術僅是汽車上萬個零部件中極微小的部分，但禁令卻足以造成整車停銷。德國汽車工業(yè)協(xié)會主席Hildegard Müller表示，在許多針對德國汽車制造商的訴訟中，訴爭專利通常只是價值不大的零部件，卻能導致整車生產線面臨完全停產的威脅，這種不匹配的狀況應當得到改變?！?】隨著汽車的連通性日漸增強，德國汽車行業(yè)一直呼吁軟化并限制自動禁令?！?】行業(yè)的意見引起了德國立法和司法部門的關注，進而開始重新審視起自動禁令的適當性。

　?。ǘ┍壤瓌t的引入與考量因素

　　經修訂的新《德國專利法》在第139條中新增：如果基于案件的特殊情況和誠信原則的要求，行使請求權會導致侵權人或第三方遭受不合理的困難，而這種困難又與專有權不合比例的，則排除這樣的權利。在此情況下，被侵權人可以要求適當的金錢補償。這不影響第2款規(guī)定的賠償權利。【10】據此，德國新專利法明確在專利禁令的裁量中引入了比例原則的限制。

　　據德國聯(lián)邦政府法律草案的說明，此次修法旨在澄清德國專利法中的禁令規(guī)則。一般情況下，當專利被侵犯時，專利權人有權獲得禁令救濟。德國具有里程碑意義的案件是2016年的“熱交換器”（W?rmetauscher）案。該案提出，如果在考慮到專利權人與侵權人雙方利益的情況下，執(zhí)行禁令救濟會構成不成比例的困難，因而違反誠信原則，則法院不得發(fā)布禁令。據此，在德國專利法框架內審查禁令的比例性已成為可能?！?1】但是，地區(qū)法院只是非常謹慎地考慮此點，在個別情況下，法院下達的禁令在經濟上產生的不利影響已經明顯超出充分勸阻侵權所需的程度。因此，有必要在擬議修訂的第139條中明確澄清，在例外情形下禁令救濟可能是不成比例的。【12】

　　比例原則在德國法上具有憲法地位，且作為民法法律原則，在《德國民法典》第242條和第275條第2款中得以體現和運用。此外，比例原則也符合歐盟法，歐洲議會和理事會關于知識產權執(zhí)法的指令要求，執(zhí)行知識產權的措施、程序和救濟方式必須是“必要的”“公正和公平的”，而且是“有效的、成比例的和有勸阻性的”?！?3】不過，以比例原則限制禁令救濟會觸及知識產權的核心，也可能稀釋指令中有效性和勸阻性的作用，因而不合比例的異議必須限于例外情況?！?4】“熱交換器”案已表明，只有在非常特殊的情況下，禁令才會受到限制。只有在立即執(zhí)行禁令的經濟影響遠超出禁令救濟固有效果時，才能通過給予侵權人寬限期以暫時限制禁令的執(zhí)行。【15】雖然德國司法判例業(yè)已提供禁令之比例性審查的指引，但是德國汽車和電信行業(yè)經濟體提出，這種糾正措施在地區(qū)法院的審理中幾乎未產生限制禁令的效果。因而，即便在產品組件中不具有重要功能的單一專利受到侵犯時，被侵權人也可以不受比例性審查而要求侵權人停止生產整個產品。這會在某些情況下造成專利的價值與侵權產品制造商遭受的損害不成比例。為此，需要立法澄清，闡明在個別例外情況下應限制專利禁令救濟。【16】

　　草案說明強調，禁令仍是專利法的常規(guī)糾正措施，被侵權人主張禁令救濟通常無須證明符合比例性，故擬議修訂不會加重法院的審理負擔，侵權人應對存在限制禁令的例外情形提出理由和證明。由于現實情況的多樣性以及有關因素存在相互影響，草案避免就限制禁令救濟的比例原則提供標準或范例，但仍提供以下若干考量要素?！?7】

　　1.被侵權人在禁令中的利益

　　若侵權人提出在個別情況下存在不合比例的情況，審理法院應關注被侵權人在禁令中的利益狀況。具言之，在專利侵權糾紛中，被侵權人本身是否制造與專利侵權產品有直接競爭關系的產品或組件，或者其是否主要關心權利的貨幣化，而非將實施發(fā)明作為專利制度創(chuàng)新功能的表現?；谏鲜銮闆r，被侵權人獲得禁令救濟的利益主要體現為其簽訂的許可協(xié)議。當禁令救濟集中體現為談判工具和籌碼，而非作為保護其自身開發(fā)和生產活動的方式，可能會導致禁令救濟不成比例。不過，被侵權人沒有自己實施或許可他人實施專利，這一事實并不足以給予侵權人寬限期和轉換期以限制禁令。這是因為有些專利權人，如個人發(fā)明者、大學或中小型企業(yè)本身依賴于第三方的幫助以充分行使專利權，禁令仍是專利法中具有必要性的措施?！?8】

　　2.禁令的經濟影響

　　德國聯(lián)邦法院“熱交換器”案表明，在特殊情況下，如果侵權人立即遵守禁令所產生的經濟后果對其造成的損害達到特別高的程度，則可能需要對禁令加以限制。草案提出，如果在被侵權人提出禁令要求時，侵權人已經對產品的開發(fā)和制造進行了大量投資，這將導致禁令的經濟后果與被侵犯專利的價值完全不成比例。對于長時間的研究和開發(fā)來說，情況尤其如此?！?9】

　　3.復雜產品

　　如今，電子、電信、IT和汽車行業(yè)等部門的產品日益復雜，產品往往包含大量受專利保護的部件。有必要考慮無條件的禁令是否會對侵權人的業(yè)務產生嚴重和不成比例的經濟影響。從有利于侵權人的角度出發(fā)，可以認為侵權人重新設計所涉產品需要大量的時間和金錢，尤其是在必須遵守法律或行政審批規(guī)定的情況下。禁令的后果如導致長時間停產，可能與被侵權專利的價值完全不成比例，以至于在例外情況下，無條件的禁令救濟須受到限制。【20】

　　4.主觀因素

　　主觀因素可成為禁令救濟合比例性的考量因素之一。就專利侵權人而言，過錯的性質和程度體現在其是否采取可能和合理的預防措施避免侵權，比如是否進行了自由實施（Freedom to Operate）檢索，以確定產品是否可能侵犯他人現有的任何專利權。在新產品開發(fā)和推出過程中，FTO檢索有助于防范潛在侵權，對生物制藥、制造工業(yè)、化學產品等行業(yè)尤為重要。此外，專利侵權人是否已盡足夠努力以達成許可協(xié)議也是相關因素。不過，在故意或嚴重疏忽的專利侵權案件中，專利侵權人通常無法主張不合比例性以限制禁令。從被侵權人的角度，其違反誠信原則的行為可能對限制禁令起到一定的作用，比如被侵權人本可以更早地提出禁令救濟要求，卻故意等到專利侵權人作出重大投資后才提出這一要求?！?1】

　　5.第三人利益

　　草案說明提出，德國聯(lián)邦法院尚未澄清第三方利益在多大程度上可以成為限制專利禁令的理由。當第三方利益指向公共利益時，限制禁令救濟是否會規(guī)避或弱化旨在保護公共利益的《德國專利法》第24條強制許可制度。雖然二者皆起到限制專利權人權利的作用，但草案認為，強制許可和禁令限制屬于不同的法律制度，二者的法律效力存在差異：前者是關于專利權的實施，而后者只是在個別情況下限制專利權，后者相比前者的影響要更小。此外，專利法也允許在其他地方考慮公共利益，如第11條專有權的例外規(guī)定。因此，除了考慮被侵權人和侵權人利益外，限制禁令救濟的考量因素還可以包括第三方利益。草案同時強調，僅僅損害第三方利益并不足以限制禁令救濟，對第三方的間接不利影響是禁令的常見后果。只有在嚴重損害第三方利益時，才能考慮限制禁令救濟。例如，如果禁令導致患者無法再獲得來源于專利侵權人的重要產品，或重要基礎設施嚴重受損，這些可能是相關因素。【22】

　　6.法律后果

　　草案說明強調，需避免具體規(guī)定個別案件的法律后果，但在例外情況下，存在部分限制禁令救濟的可能性。比如，法院可給予專利侵權人合理的轉換期以開發(fā)非侵權的替代產品，或給予寬限期以轉售侵權產品庫存。不過，長期或永久排除禁令救濟也是可能的。在個別情況下限制禁令救濟并不會導致專利侵權合法化，這與強制許可制度不同，因而被侵權人仍然有權向侵權人主張賠償。此外，只有在極少數情況下，才會考慮因債務人負擔過重而永久拒絕禁令救濟，前提是給予轉換期或寬限期也無法充分緩解禁令帶給債務人的不合理困難。基于此，法院能夠在每個案件中作出適當的裁決。【23】

　　（三）比例原則適用性的觀點爭鳴

　　圍繞德國專利禁令是否應適用比例原則，各方觀點不一，但主導性意見傾向于支持引入比例原則。德國聯(lián)邦法院法官Fabian Hoffmann認為，擬議的修改將“熱交換器”案呈現的比例原則成文化，此種精細的調整非常合理，將有助于法院更好地進行個案審查，使判決顯現出更清楚的輪廓?！?4】德國慕尼黑大學Ansgar Ohly教授指出，專利法不僅保護發(fā)明人的利益，也保護技術發(fā)展的普遍利益，在有調和其他利益的需要時可進行調整。Ansgar Ohly教授將合比例性審查與專利法之間的關系形象地描述為安全閥之于蒸汽鍋爐，利用禁令進行談判是鍋爐運行的必要壓力，作為安全閥的合比例性審查絕不是為了消除壓力，而是為了在極端特殊的情況下，能夠促成一個符合普遍利益的解決方案?！?5】德國汽車工業(yè)協(xié)會表示，強有力的德國專利法是至關重要的，引入合比例性審查將進一步促進技術創(chuàng)新并提升德國工業(yè)生產地位?！?6】包括阿迪達斯、梅賽德斯奔馳、英特爾、德國電信等企業(yè)會員在內的歐洲行業(yè)聯(lián)盟IP2innovate發(fā)表聲明，表示歡迎德國專利法現代化的舉措。該聯(lián)盟提出，為了改變德國工業(yè)和中小企業(yè)受到不合理損失的狀況，以及保持德國作為商業(yè)和創(chuàng)新中心的競爭力，同時適應數字網絡經濟的發(fā)展趨勢，專利法的調整是迫切需要的?！?7】

　　另外，在相關討論中也不乏反對聲。德國愛立信公司Spyros Makris提出，以合比例性審查限制專利禁令，將弱化德國專利法一貫的強保護立場。德國“熱交換器”案已提供足以調適禁令救濟的方案，無需再以立法澄清的方式將比例原則納入法條之中?！?8】愛立信公司進一步表示，新法規(guī)造成的法律不確定性，加之侵權程序的預期效率大幅下降，將對德國作為歐洲和國際專利訴訟管轄地所具有的吸引力和重要性產生負面影響?！?9】由諾基亞、松下、高通等會員組成的IP歐洲表示，合比例性審查可能使禁令限制由例外轉為原則，從根本上改變目前專利所有人和侵權人之間權利與義務的平衡，可能對依賴強有力專利保護的創(chuàng)新型中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)產生重大影響。【30】

　　（四）專利禁令適用比例原則的分析

　　比例原則的基本理念是權力或權利的行使應受到約束，要求行為者選擇有助于正當目的實現的必要手段，且該手段所造成的損害同其所促進的利益應當成比例?！?1】比例原則源于公法，由于其“禁止過度”的基本要求和“適度均衡”的核心理念符合包括民法在內的法律秩序，因而適用范圍擴大至民法領域?！?2】私權的行使須有度，應以利益平衡和誠實信用原則確定權利邊界。當權利的行使產生不均衡后果，或權利被濫用時，應受到一定的限制。因此，當專利權人主張禁令救濟所產生的結果是給侵權人或第三人帶來不合理的困難時，有必要審視是否限制禁令的當然頒布。德國修法的重點在于明確在專利禁令中適用比例原則，具有鮮明特點和實踐價值。

　　1.規(guī)制對禁令救濟的濫用

　　關注禁令救濟時被侵權人的利益情況，即其主張禁令救濟是否主要為了實現權利的貨幣化而不是保障專利的實施，以及其產品是否與侵權產品具有競爭關系。這一點與非專利實施主體（Non-Practicing Entities，NPEs）尤其是專利主張實體（Patent Assertion Entities，PAEs）的出現有關。PAEs通常不參與技術研發(fā)和產品制造，其商業(yè)模式體現為收購大量專利組合，并將專利貨幣化以收取專利費。其經常主動發(fā)起專利訴訟，尤其針對大型技術創(chuàng)新公司，訴爭專利可能僅是被訴方產品內極其微小且功能價值不高的部件，其尋求禁令救濟并非意在維護專利權，而是將禁令作為談判工具，被訴方在禁令或可致停產或停售的威脅下，往往不得不選擇和解并接受高昂的許可費。禁令大大提升了PAEs的議價能力，相關費用已經不再基于專利本身的價值確定，而是基于侵權人產品退出市場可能遭受的損害。被侵權人濫用禁令救濟，獲得遠超出專利本身價值的利益，這不僅會助長濫訴行為，也會嚴重阻礙技術創(chuàng)新，與專利禁令保護創(chuàng)新的制度功能背道而馳。

　　Merges在論述知識產權正當性時提出，知識產權中的比例原則體現為，如果從效果上看，某項知識產權賦予其持有人對一個更大市場的控制權，超過了依據該知識產權所保護成果而實際應得的市場范圍，給持有人帶來不成比例的回報，則須以某種方式限制該權利?！?3】因而，當禁令救濟的權利為PAEs帶來與專利價值完全不成比例的回報時，該權利的行使應當受到限制。美國司法實踐中，是否頒布永久禁令主要適用美國聯(lián)邦最高法院eBay案的四要素測試法?！?4】由于PAEs本身未實施專利，在其與侵權人之間不存在實際或潛在競爭關系時，不會因侵權遭受不可彌補的損害，因而永久禁令通常會被拒絕。相關實證分析表明，在eBay案之后，法院在大約四分之三的案件中拒絕向PAEs發(fā)布禁令，當禁令被提出異議時，禁令拒絕率超過90%，致使PAEs不太可能獲得禁令。【35】

　　德國新專利法在禁令裁量中明確引入合比例性審查，是防止PAEs濫訴損及本國產業(yè)利益的合宜調整之策，有益于規(guī)制被侵權人對專利權的濫用，維護產業(yè)發(fā)展利益，并推動德國制造業(yè)技術進步和蓬勃發(fā)展。

　　2.關注技術變遷下復雜產品和經濟影響

　　限制禁令救濟的第二個考量因素“禁令的經濟影響”關注侵權人對產品生產進行的大量投資和長時間開發(fā)，這與第三個因素“復雜產品”密切相關。因為二者不僅同時關注禁令對侵權人的影響，且越是復雜產品就越需要侵權人投入大量研發(fā)成本，故而產品的復雜性與禁令對侵權人的經濟影響之間有著相關性。如今，產品的復雜性大幅提高。一方面，這是累積性創(chuàng)新的必然結果，大量專利發(fā)明是在先前專利的基礎上進行改進或創(chuàng)新，因而產品內聚集的專利數量攀升。另一方面，這在新興技術與產業(yè)中表現得更為明顯，尤其在計算機、數字通信等高新技術領域，單個產品往往包含數量龐大的專利，以芯片為基礎的產品甚至可能包括成千上萬項受保護的專利。產品中蘊含的專利總數增加意味著單個專利的價值在復雜、高度集成產品總價值中所占的份額非常有限。如果因為小分量專利的侵權，導致侵權人在禁令的要求下停止生產或銷售具有整體性的復雜產品，則對侵權人即復雜產品制造商可能產生嚴重的經濟影響。侵權人不僅須承受產品初始研發(fā)成本和銷售利潤損失，也須承受高昂的重新設計與轉換的成本。復雜產品更換侵權部件需要漫長的設計變更和測試過程，在必須得到銷售國法律法規(guī)重新批準時，成本更加顯著?！?6】因此，涉及復雜產品時，禁令所保護的專利價值與所造成侵權人的損失經常不成比例。德國馬克斯普朗克創(chuàng)新與競爭研究所指出，當單獨的專利部件是復雜產品中不可替代或無法繞開的技術時，專利權人實際上成為“必須的商業(yè)伙伴”。從禁令救濟的結果來看，單獨的專利部件本身對最終產品的經濟和技術價值貢獻甚微，而專利權人卻享有與其發(fā)明價值不成比例的地位，這意味著發(fā)布的禁令是不成比例的?！?7】即使侵權人的復雜產品僅侵犯單獨部件的專利，專利權人也可獲得禁令救濟，侵權人產品生產線面臨運行停滯，這也為專利權人要求過度許可費用或損害賠償提供了談判籌碼，從而使一個次要組件的專利可以產生不合理的杠桿效應。

　　德國專利法的修改為制造業(yè)發(fā)展提供了保障，隨著制造業(yè)數字化轉型的推進，汽車紛紛聯(lián)網互通，具有復雜產品性質的汽車愈發(fā)受到信息和通信技術影響。信息和通信技術領域內的單個專利在汽車整車功能中貢獻的份額有限，僅為汽車運行提供輔助或次要功能。過去，專利權人可以在不受合比例性審查的情況下得到禁令救濟，以整車停產的威脅迫使汽車制造商接受和解并支付高昂費用。而現今，德國專利法的修改將比例原則納入禁令裁量，衡量專利價值與復雜產品損失之間的比例關系，在特殊情形下限制禁令救濟，將有效降低禁令對德國制造業(yè)產生的不合理影響，為制造業(yè)發(fā)展和數字化轉型提供制度保障。

　　3.當事方主觀狀態(tài)成為考量因素

　　在故意或嚴重疏忽的專利侵權中，侵權人通常無法以不合比例性主張限制禁令。特殊情況下，專利侵權人和被侵權人的主觀狀態(tài)是禁令頒布的重要考量因素。于侵權人而言，主觀狀態(tài)表現為是否采取合理預防措施避免侵權。從被侵權人的角度，則表現為是否故意等到專利侵權人作出重大投資后才提出禁令救濟要求。在禁令適用中關注當事方的過錯性質和程度，與技術進步有密切關系。在許多技術領域，如信息和通信技術領域，一項產品由成百上千甚至更多數量的專利組成，且這些專利來源于不同的持有人。因此，FTO專利檢索不僅成本高昂，而且即使制造商在開發(fā)和推出新產品的過程中進行大量FTO分析，仍不可避免侵害個別專利權，制造商主觀上不具任何侵權意圖。此外，技術發(fā)展迅速，專利數量大幅增加且相互重疊交織以至于形成“專利叢林”，制造商即便在生產過程中逐一檢查專利，也難以完全避免最終產品侵權。

　　另外，被侵權人是否有濫用禁令的故意也是合比例性審查的重要因素，被侵權人本可以更早地提起侵權訴訟并主張禁令救濟，但卻等到侵權人作出重大投資后才主張。被侵權人實際上是故意利用對方作出重大投資、進行長期研發(fā)后產生的沉沒成本，結合自動禁令規(guī)則為其談判創(chuàng)造有利條件，從而獲得不公平的費用?！?8】在此情形下，有必要限制或拒絕被侵權人的禁令救濟。此外，如果被侵權人提出明顯不合理的許可條件，有意將爭議轉至訴訟并利用禁令作為談判工具，或者被侵權人無故拒絕商業(yè)洽談或許可協(xié)商，則可認為被侵權人有濫用禁令的意圖，應考慮對禁令救濟進行限制。

　　4.重視第三人利益的關聯(lián)性

　　在所有考量因素中，第三人利益屬于間接關聯(lián)因素。對第三方利益的損害是禁令的常規(guī)后果，因此只有在第三方利益受到嚴重損害時，才考慮限制被侵權人的禁令救濟。第三人利益主要指向公共利益，限制禁令救濟與強制許可之間有著一定的關聯(lián)性。德國馬克斯普朗克創(chuàng)新與競爭研究所在聯(lián)邦政府草案指出的差異點之外進一步提出，在專利侵權訴訟中，專利權利要求的范圍及侵權與否尚有爭議，而強制許可是關于許可及其條件。此外，與禁令有關的損害賠償是基于被侵權人的損失確定，而強制許可中被許可人只是向專利權人支付適當的報酬。與強制許可不同，拒絕禁令救濟并非獨立實現公共利益，而是通過權衡禁令的必要性來間接保護公共利益?！?9】草案列舉禁令影響患者獲得重要醫(yī)療產品或影響公眾使用重要基礎設施的例子來說明，這些影響遠超出禁令所保護的專利價值。以保護公共利益為由限制禁令，唯于例外情形方得適用，應充分評估禁令影響的性質、范圍以及程度。

　　5.禁令限制具有調整彈性

　　結合“熱交換器”案裁判意見，法院可以在出現不成比例的情況時調整禁令的范圍，即暫時排除禁令救濟，允許侵權人在寬限期內售出侵權產品。此外，也可以允許侵權人在轉換期內開發(fā)非侵權技術產品。在特別例外的情形下，當寬限期或轉換期無法調整利益失衡時，才永久排除禁令救濟。禁令限制具備調整彈性，合比例性審查并非讓法院只有頒布或拒絕禁令兩種選擇，還可以依據案件具體情況暫時性排除禁令救濟。因此，當有公共利益保護之需或其他利益衡量之要時，寬限期可以確保公共持續(xù)獲得重要產品或設施供給。同時，考慮到專利法不僅保障專利權人利益，也促進有效競爭以加強市場創(chuàng)新，因而轉換期能激勵侵權人為繞開侵權而開發(fā)新技術，這將有益于技術進步。據此，經由成文化的比例原則，使得德國法院可以根據個案具體情況，選擇頒布、暫時限制或永久排除禁令救濟，從而更好地實現裁判公平與利益均衡的效果。

　　《德國專利法》第139條的修改雖然明確了以比例原則約束禁令，但不會將禁令限制從例外轉變?yōu)樵瓌t，德國專利法強保護的基礎依然堅實。修法明確比例原則的適用性，以指示法院正確適用禁令救濟的合比例性審查，同時明晰具體考量因素，方便審理法院在個案中參考適用。正如立法草案一再強調的，以比例原則限制禁令救濟僅為特殊情況下的例外，前述考量因素所列范例特殊性顯著，禁令所保護專利的價值與其所造成侵權人或第三人的損害不成比例，出現明顯不公平和不合理的利益失衡情況，因而禁令須受到評估與調適。立法既已修改，可以推測的是，德國專利訴訟中侵權人提出禁令不合比例抗辯的情形會增多。由于比例原則的抽象性，審理法院應通過判例積累明晰比例原則的內涵要義并細化具體考量要素，以加強個案中禁令救濟的確定性和統(tǒng)一性。

　　四、德國專利法引入比例原則對中國法的啟示

　　德國專利法修改的動因在于應對技術發(fā)展和數字化轉型帶來的挑戰(zhàn)。無論是非專利實施主體濫用禁令發(fā)起國際專利訴訟嚴重影響本國制造產業(yè)發(fā)展，還是集聚龐大數量專利的復雜產品的出現，導致禁令的經濟效果遠超侵權人的損害，使禁令異化為產生過度杠桿效應的談判工具，亦或是禁令不當影響第三方利益，導致公眾無法獲取重要產品或服務等情形，在這些特殊情形中機械適用自動禁令會出現不成比例的利益失衡。德國專利法在禁令的適用中引入比例原則，旨在填補制度漏洞和厘正利益偏移，賦予審理法院更多自由裁量權以靈活應對和妥當處理個案特殊情況，從而維護產業(yè)發(fā)展利益和鞏固科技強國地位。放眼國外，聚焦國內，我國正邁入科技發(fā)展快車道，同樣面臨新一輪科技革命帶來的技術躍進和數字化轉型局面，因而有必要審視我國專利法律制度，在專利侵權判決中重新審視自動停止侵權救濟的合理性，以及是否可借助比例原則等法律原則賦予適當靈活性。

　　在我國現行規(guī)范體系內侵犯專利權的責任承擔體現在《民法典》第179第1款中停止侵害和賠償損失。侵權人未經許可實施專利的，專利權人有權請求法院判令侵權人停止侵權行為。停止侵權的救濟方式在過去屬于當然適用，而在近期也發(fā)生了一定的調整。最高人民法院的相關意見表明，如果停止侵權行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或有悖社會公共利益，又或者權利人長期放任侵權和怠于維權，停止侵權會造成利益失衡，可以在具體個案中不判決停止?！?0】雖然該意見有權衡多方利益之傾向，但司法解釋考量要素有限，僅基于國家利益、公共利益的考量，法院可以不判令被告停止被訴行為。【41】此外，公共利益通常從嚴解釋，限定于公共安全、公共健康等重大社會公共利益?！?2】因而，我國限制停止侵權請求權的適用范圍有限，依權利人主張判令停止侵權屬于常態(tài)。

　　一般情形下，停止侵權的當然適用或常態(tài)執(zhí)行保障了專利權獲得有效保護，當事方之間的利益未見得有明顯失衡。但是，在技術革新和數字化轉型進程中，我國同樣也會面臨與德國類似的境況，即特殊情形下執(zhí)行停止侵權會對侵權人或第三人產生不成比例的影響，執(zhí)行效果有違公平性與合理性。因此，德國以引入比例原則的方式應對此種問題的做法，對中國專利法也具有重要的借鑒意義。

　　步入數字經濟時代，我國高新科技領域發(fā)展迅速，人工智能、半導體芯片以及5G通信等關鍵技術復雜程度高，技術本身集聚龐大數量的專利。此外，隨著物聯(lián)網概念的普及與應用，制造業(yè)進入數字化轉型階段，由通信技術支撐、驅動的互聯(lián)產品增多，聯(lián)網汽車、智能家居以及自動化生產設備等復雜產品覆蓋的專利數攀升。復雜產品的投資、研發(fā)和生產成本高，市場價值顯著。如果未在專利權人主張停止侵權時考量比例問題，則可能在特定案件中產生利益失衡的結果。其一，專利數量龐大且價值高昂的復雜產品，如只因侵犯產品內單個價值不高的專利，則產品制造商被責令停止侵權而致整體停產，且專利權人借助自動的停止侵權救濟掌握議價權，在談判中獲得遠超其專利價值的費用。這可能給侵權人帶來不成比例的損害，影響我國制造業(yè)尤其是技術創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展，因而有必要在停止侵權判決中適當考慮比例原則。其二，在NPEs，尤其是PAEs提起的專利侵權訴訟中，如果一旦認定侵權就判定禁售整個復雜產品，則可能導致重大的商業(yè)利益失衡。我國的停止侵權救濟對權利人相對友好，有必要警惕PAEs濫用專利權影響本土生產型企業(yè)的創(chuàng)新活動，在停止侵權判決中納入比例原則的考量，將為規(guī)制專利權濫用預留空間，從而有助于維護我國企業(yè)在國際市場中的利益。其三，復雜產品可能包括大量來自不同持有人的專利，專利之間重疊交織，企業(yè)即便在產品上市之前做大量的FTO分析，仍難以避免侵害個別專利權，侵權人缺乏侵權的主觀意圖。如果不考慮特殊情形而無條件執(zhí)行停止侵權，則不僅會造成涉案侵權人商業(yè)利益受到重大損失，而且也會促使制造業(yè)企業(yè)加大預防侵權的投入，從而擠占企業(yè)投入到開發(fā)創(chuàng)新活動中的總成本，使專利法激勵創(chuàng)新的制度績效受到減損，因而有必要對停止侵權進行合比例性審查。

　　此外，以公共利益為由限制停止侵權請求權的行使，須在個案中充分評估停止侵權的影響范圍與程度。在數字經濟時代，應關注到許多專利產品市場占有率高，并為大多數公眾生活或企業(yè)生產所必需，且難以被其他產品替代。這些重要產品一旦被訴并被判令停止侵權，則產品可及性會受到影響，在一定程度上可能會導致公共利益受到損害，因而基于比例原則的衡量，法院可以不判令被告停止被訴行為，從而有助于保障公共利益。

　　從美國法院確定禁令頒布的四要素測試法，到德國立法修改引入比例原則及其考量因素，都反映了在特殊情形下專利禁令救濟與停止侵權請求權須受到一定限制的整體趨勢。在數字經濟時代，我國有必要因時而變，因勢而新，通過制度調整前瞻性地預防利益失衡，在專利法停止侵權的判決中明確比例原則的適用，細化比例原則的考量因素，賦予法院更多自由裁量權，以靈活公正處理個案特殊情況。同時，隨著我國科技水平的不斷提高，我國專利申請量和影響力在國際上日益攀升，應關注國際專利變化新形勢，通過制度優(yōu)化完善專利保護機制，助力知識產權強國建設。

　　注釋：

　　【1】Diskussionsentwurf des Bundesministeriums Justiz und fü r Verbraucherschutz, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, S.30., https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/DiskE_2_PatMoG.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

　　【2】 如果不做特別說明，本文“停止侵害請求權”等同于“禁令”。

　　【3】Benjamin Beck & Ulrich Worm, Germany Passes Law to Restrict Injunctive Relief in Patent Infringement Cases by Proportionality Considerations, https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/blogs/2021/06/germany-passes-law-to-restrict-injunctive-reliefin-patent-infringement-cases-by-proportionality-considerations.

　　【4】參見張偉君、武卓敏：《知識產權侵權糾紛案中判令停止侵權與頒發(fā)永久禁令的區(qū)別》，載《電子知識產權》2019年第1期，第80-81頁。

　　【5】Christian Paul & Gerd Jaekel, Germany: Closing The "Injunction Gap": Overhaul of German Patent Act Speeds Up Litigation, https://www.mondaq.com/germany/patent/1191974/closing-the-injunction-gap-overhaul-of-german-patent-act-speeds-up-litigation.

　　【6】Hendrik Fügemann, Claire F. Danielsson＆Neil Gallagher, Economic Implications of Automatic Injunctions under German Patent Law:Bargaining, settlement outcomes, and patent valuation, pp.23-34, https://copenhageneconomics.com/wp-content/uploads/2021/12/automatic-injunctions.pdf.

　　【7】IP Kosh, A Decree of Injunction granted in favour of Nokia & against the Daimler AG by German Court for infringement of SEP (Nokia Vs. Daimler AG) - decided on 18th July, 2020, http://www.ipkosh.com/2020/08/a-decree-of-injunction-granted-in.html.

　　【8】VDA warns of costs in billions and production halted due to insufficient patent law reform, VDA website, https://www.vda.de/vda/en/press/press-releases/210202-VDA-warns-of-costs-in-billions-and-production-halted-due-to-insufficient-patent-law-reform.

　　【9】Mathieu Klos, German government wants to change patent law, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/legal-commentary/german-government-wants-to-change-patent-law/.

　　【10】Zweites Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/Bgbl_Patentrecht.pdf;jsessionid=2E5D21CACD609F9C78B5828F2530B570.2_cid297?__blob=publicationFile&v=2.

　　【11】Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, S.33., https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_PatMog2.pdf;jsessionid=2E5D21CACD609F9C78B5828F2530B570.2_cid297?__blob=publicationFile&v=2.

　　【12】見前注11, S.33.

　　【13】Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights Article 3(1) and (2).

　　【14】見前注11, S.58 f.

　　【15】見前注11, S.59.

　　【16】見前注11, S.59 f.

　　【17】見前注11, S.60.

　　【18】見前注11, S.60.

　　【19】見前注11, S.61.

　　【20】見前注11, S.61.

　　【21】見前注11, S.61.

　　【22】見前注11, S.62.

　　【23】見前注11, S.62 f.

　　【24】Fabian Hoffmann, Stellungnahme zum Gesetzentwurf eines zweiten Patentrechtsmodernisierungsgesetzes,https://www.bundestag.de/resource/blob/823364/097add0b3fbce63e24c8aa37b2807a84/stellungnahme-hoffmann-data.pdf.

　　【25】Ansgar Ohly, Stellungnahme im Rahmen der ?ffentlichen Anh?rung am 24.2.2021 zu der im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts vorgeschlagenen Erg?nzung des §139 Abs.1 PatG,https://www.bundestag.de/resource/blob/822918/35b135b91c6183b5a7ad5d457fe968c9/stellungnahme-ohly-data.pdf.

　　【26】Der Verband der Automobilindustrie, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts (2. PatMoG), https://www.bundestag.de/resource/blob/823678/7729ef96835943b4323db11a0f5b2618/stellungnahme-scheel_vda-data.pdf.

　　【27】IP2innovate, Opinion on the draft bill of the Federal Ministry of Justice and Consumer Protection (BMJV) of a second law to simplify?and modernise the patent law(2. PatMoG) of 1 September 2020, https://ip2innovate.eu/swfiles/files/IP2Innovate-German-PatMoG-RefESubmission-Courtesy-Translation.pdf.

　　【28】Spyros Makris, “The Recent Proposals for a Reform of the German Patent Act: A True 'Modernisation' of the Patent System?”, International In-House Counsel Journal, Vol.13, No.51, 2020, pp.1-8.

　　【29】Ericsson, Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/092320_Stellungnahme_Ericsson_RefE_PatMog.pdf;jsessionid=263BD3A7945E57C1533A062C470FEF5E.1_cid324?__blob=publicationFile&v=2.

　　【30】IP Europe, Stellungnahme von IP Europe Stellungnahme zum Referentenentwurf,https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/092320_Stellungnahme_IP-Europe_RefE_PatMog.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

　　【31】參見劉權著：《比例原則》，清華大學出版社2022年第1版，第20頁。

　　【32】參見鄭曉劍：《比例原則在現代民法體系中的地位》，載《法律科學》2017年第6期，第108頁。

　　【33】Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p.151.

　　【34】尋求禁令的原告須證明：（1）其因侵權行為而遭受了不可彌補的損害；（2）法律上的其他救濟方式如金錢賠償，不足以彌補該損害；（3）權衡原被告雙方的損失，衡平法上的救濟是必要的；（4）永久禁令不會損害公共利益。See eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 126 S. Ct. 1837 (2006).

　　【35】Colleen V. Chien & Mark A. Lemley, “Patent Holdup, the ITC, and the Public Interest”, Cornell Law Review, Vol.98, No.1, 2012, pp.10-11.

　　【36】Supra note 27.

　　【37】Max Planck Institute for Innovation and Competition, Position Paper on the Envisaged Reform of the German Patent Act, p.8,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3592465.

　　【38】Robert P. Merges, Supra note 33, p.161.

　　【39】Supra note 37, pp.11-13.

　　【40】《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第15條指出：如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。權利人長期放任侵權、怠于維權，在其請求停止侵害時，倘若責令停止有關行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責令停止行為，但不影響依法給予合理的賠償。

　　【41】《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十六條：被告構成對專利權的侵犯，權利人請求判令其停止侵權行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用。

　　【42】北京市高級人民法院《專利侵權判定指南（2017）》第148條指出，被訴侵權行為構成對專利權的侵犯，但判令停止侵權會有損國家利益、公共利益的，可以不判令被訴侵權人停止侵權行為，而判令其支付相應的合理費用。以下情形可以認定為有損國家利益或公共利益：（1）有損于我國政治、經濟、軍事等安全的；（2）可能導致公共安全事件發(fā)生的；（3）可能危及公共衛(wèi)生的；（4）可能造成重大環(huán)境保護事件的；（5）可能導致社會資源嚴重浪費等利益嚴重失衡的其他情形。

　　點擊下載PDF全文：《德國專利法停止侵害請求權中比例原則的引入及對中國法的啟示》