浙江省高級人民法院民三庭

涉電商平臺知識產權案件審理指南

　　一、基本原則

　　1.在審理涉電商平臺知識產權案件時，應在堅持“嚴格保護”基本價值導向的同時，妥善處理好知識產權權利人、電商平臺經營者、平臺內經營者和社會公共利益之間的關系，實現(xiàn)各方主體之間的利益平衡。

　　2.遵循“權責一致”原則，既要尊重電商平臺經營者的自治權限，給予其一定的自治空間，又要明確電商平臺經營者的行為邊界，合理界定其法律責任，促進互聯(lián)網相關產業(yè)的健康發(fā)展。

　　3.秉持網絡協(xié)同治理理念，加強司法保護與行政執(zhí)法、調解、仲裁之間的有機銜接，鼓勵支持電子商務各方主體共同參與治理，推動形成共建共治共享的電子商務市場治理體系。

　　二、一般規(guī)則

　　4.人民法院認定電商平臺經營者的涉案行為是提供平臺服務還是開展自營業(yè)務，應主要考慮以下幾個因素：

　　（1）商品頁面上標注的銷售主體信息或“自營”“他營”等標記；

　　（2）商品實物上標注的銷售主體信息；

　?。?）發(fā)票等交易單據(jù)上的銷售主體信息。

　　上述三項銷售主體信息不一致的，一般可以認定各相關主體共同實施了銷售行為，但發(fā)票記載的銷售主體系依法經稅務機關委托代開發(fā)票的除外。

　　5.在知識產權侵權案件中，原告通過電商平臺購買被訴侵權產品的，網購收貨地既非合同履行地，也非侵權行為地，故不應以網購收貨地確定地域管轄。

　　6.通過電商平臺銷售侵權產品的行為，不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十五條規(guī)定的“信息網絡侵權行為”，不應以被侵權人住所地確定地域管轄。

　　三、關于“通知-移除”規(guī)則

　　7.電商平臺經營者應當建立暢通的知識產權投訴渠道，并以合理的方式在其網站上進行公示。

　　8.知識產權權利人發(fā)出的“通知”應當包括以下幾方面內容：

　?。?）知識產權權利人（及委托代理人）的身份資料和聯(lián)系方式等；

　?。?）能夠準確定位涉嫌侵權產品、服務或內容的信息或網址；

　?。?）構成侵權的初步證據(jù)，包括權屬證據(jù)和侵權成立的證據(jù)。

　　9.平臺內經營者提交的“反通知”應當包括以下幾方面內容：

　?。?）反通知人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式等主體信息；

　?。?）要求終止必要措施的產品、服務或內容的網址；　　

　　（3）不構成侵權的初步證據(jù)。

　　10.通知和反通知均應以書面形式發(fā)送，通知人和反通知人應當分別對通知和反通知的真實性負責。

　　11.電商平臺經營者可以在法律規(guī)定的框架內，根據(jù)自身審查需要、知識產權的權利類型、產業(yè)發(fā)展的實際情況等因素，對通知和反通知的具體要求進行明確和細化，并以合理方式予以公示。

　　對于涉及專利的通知，電商平臺經營者可以要求知識產權權利人提供侵權比對說明；涉及外觀設計和實用新型專利的，還可以要求其提供專利權評價報告（或無效宣告請求審查決定書）。

　　12.電商平臺經營者提出的通知和反通知要求不能對當事人依法維權設置不合理的條件或者障礙，例如規(guī)定與通知和反通知內容無關的額外條件，或者對初步證據(jù)提出過高要求。

　　13.電商平臺經營者應當對通知和反通知是否具備形式要件進行審查，并排除明顯不構成知識產權侵權的通知和明顯不能證明被通知人行為合法性的反通知。

　　人民法院在認定是否屬于上述“明顯”的情形時，應考慮電商平臺經營者的一般判斷能力，不能從知識產權法律專業(yè)人員的角度進行評判。

　　電商平臺經營者選擇提高對通知和反通知的審查標準的，應當承擔因審查判斷錯誤而導致的法律責任。

　　14.電商平臺經營者在收到合格通知后應當采取的“必要措施”的類型，包括但不限于：刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務、凍結被通知人賬戶或者要求其提供保證金。

　　15.人民法院應當根據(jù)“比例原則”判斷電商平臺經營者是否采取了合理的必要措施，具體考量因素包括但不限于：

　?。?）侵權的可能性；

　?。?）侵權的嚴重程度；

　?。?）對被通知人利益造成的影響；

　　（4）電商平臺的技術條件。

　　被通知人多次故意侵害他人知識產權的，電商平臺經營者應當采取終止交易和服務的措施。

　　16.人民法院認定電商平臺經營者采取必要措施是否“及時”，應當根據(jù)判斷侵權成立與否的難易程度、必要措施的具體類型等因素加以綜合判斷。

　　17.電商平臺經營者認為通知不符合要求的，應當向通知人反饋審查結果并說明原因，以便其補正。

　　對于同一權利人發(fā)送的已經過處理的通知，與此前通知內容沒有區(qū)別的，電商平臺經營者可以不予處理。

　　四、關于電商平臺的過錯認定

　　18.電商平臺經營者對平臺內經營者侵害知識產權的行為承擔過錯責任，其主觀要件包括知道或應當知道。

　　19.電商平臺經營者知道或應當知道平臺內侵權行為而未及時采取必要措施的，即使權利人沒有發(fā)送通知，電商平臺經營者也應與直接侵權人承擔連帶責任。

　　電商平臺經營者知道或應當知道平臺內侵權行為，但在收到權利人通知后及時采取了必要措施的，僅對采取必要措施之前權利人的損害承擔連帶責任。

　　電商平臺經營者知道或應當知道平臺內侵權行為，且在收到知識產權人通知前后均未采取必要措施的，對權利人遭受的全部損害承擔連帶責任。

　　電商平臺經營者不知道或不應當知道平臺內侵權行為，在收到權利人通知后亦未及時采取必要措施，對損害的擴大部分存在過錯的，應就該部分承擔連帶責任。

　　20.人民法院應結合知識產權的權利類型和個案其他具體情況認定電商平臺經營者是否存在過錯，不能僅因電商平臺經營者需要按照相關管理規(guī)定進行交易信息合法性的事前監(jiān)控，或者只是知曉其平臺內存在知識產權侵權的可能性等，就認定其知道或應當知道特定侵權行為的存在。

　　21. “知道”是指電商平臺經營者實際知曉侵權行為存在的主觀狀態(tài)。

　　電商平臺經營者收到權利人合格通知的，應認定其知道侵權行為的存在。權利人未發(fā)送通知或通知不合格的，人民法院不應僅據(jù)此就認定電商平臺經營者主觀上不知道，收到行政部門通知、消費者投訴等事實也可以證明其知道侵權行為的存在。

　　22.“應當知道”是指電商平臺經營者對于侵權行為的存在，應注意或能注意卻未注意的主觀狀態(tài)。

　　在認定電商平臺經營者是否應當知道時，人民法院應著重考量其在保護他人知識產權方面的合理注意義務，如果電商平臺經營者未履行或怠于履行在其預見能力和預見范圍內的合理注意義務的，應當認定其構成應當知道。

　　23.電商平臺經營者在知識產權方面的合理注意義務不包括一般性的事前監(jiān)控義務，但符合下述情形的，人民法院可以認定電商平臺經營者未盡到合理注意義務：

　?。?）未履行建立知識產權保護規(guī)則、核驗登記經營者入駐信息等與知識產權保護存在關聯(lián)的法定義務；

　?。?）品牌“旗艦店”“專賣店”等類型的經營者入駐時，未要求其提交商標注冊證或相關授權；

　?。?）未采取侵權行為發(fā)生時已普遍存在的監(jiān)控侵權的有效技術手段，例如未對標注“假貨”“高仿”等字樣的鏈接進行過濾、未在已經投訴成立的侵權鏈接再次上架時進行攔截等。

　　24.電商平臺經營者通過設置熱銷榜單、推薦明星產品等方式對商品或服務進行人為推薦的，應承擔較高的注意義務。

　　電商平臺經營者主要通過合理的自動化技術手段實施實時銷量排名、個性化推送等行為的，一般不導致其注意義務的提高，但電商平臺經營者應對其采用自動化技術手段的事實及其合理性承擔舉證證明責任。

　　五、關于錯誤通知和惡意通知

　　25.“錯誤通知”是指通知人發(fā)出的通知錯誤從而對被通知人造成損害的行為。司法機關或行政機關最終認定被通知人不構成侵權的，應當屬于通知人通知錯誤。

　　26.被通知人以通知錯誤為由要求通知人承擔民事責任的，可以提起一般民事侵權之訴。

　　27.“惡意通知”是指通知人明知自己無權通知或通知依據(jù)不足，仍然發(fā)出通知，從而對被通知人造成損害的行為。

　　28.認定通知人是否存在惡意，應重點考量是否存在以下情形：

　?。?）偽造、變造權屬證明；

　?。?）明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定或有瑕疵；

　　（3）知道通知錯誤后不及時撤回；

　　（4）提供虛假鑒定意見；

　?。?）前后同類通知理由沖突。

　　29.被通知人以惡意通知為由要求通知人承擔民事責任的，既可以提起不正當競爭之訴，也可以提起一般民事侵權之訴，且均有權基于《電子商務法》第四十二條第三款的規(guī)定要求通知人加倍承擔賠償責任。

　　30.因錯誤通知或惡意通知導致的損害賠償數(shù)額應當按照被通知人因通知行為受到的實際損失計算；實際損失無法確定的，可以按照通知人因侵權獲得的利益計算；上述兩項均無法確定，由人民法院根據(jù)個案具體情況裁量。

　　賠償數(shù)額應當包括被通知人為制止侵權行為而支出的合理開支。

　　31.被通知人因錯誤通知或惡意通知受到的實際損失包括利潤損失、商譽損失以及恢復成本等。

　　32.利潤損失主要指因相關鏈接被采取刪除、屏蔽、斷開等措施而造成的通知人銷售利潤的減少。

　　計算利潤損失可以根據(jù)被刪鏈接此前的月平均營業(yè)額、行業(yè)平均利潤率結合被采取措施的時長進行計算。

　　被刪鏈接此前的銷量越高，越應當考慮因該鏈接被刪所導致的整個店鋪的營收變化，具體可以根據(jù)被通知人的店鋪在通知前后一定時間內的銷售總額的變化、行業(yè)平均利潤率、相關鏈接被采取措施的時長等因素確定。

　　33.商譽損失是指被通知人的相關鏈接或店鋪因通知行為受到電商平臺經營者的處罰，導致其店鋪信譽積分受損而產生的損失。

　　34.恢復成本是指被通知人為消除通知行為帶來的不利影響而額外支出的推廣費、技術服務費等費用。

　　恢復成本可以參照此前被通知人為推廣鏈接或店鋪所支出的相應費用予以確定。不能確定的，由人民法院結合流量經濟背景下被通知人為消除因遭受平臺處罰帶來的流量流失及用戶粘性減弱等不利影響所需支出的通常費用進行裁量。

　　35.被通知人書面催告通知人提起訴訟，通知人在收到催告之日起一個月內或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內仍不起訴的，被通知人可以提起確認不侵權之訴。

　　36.被通知人可以向人民法院申請訴前或訴中行為保全，請求法院責令通知人撤回通知或者禁止通知人繼續(xù)發(fā)出通知。

　　在通知人提起的知識產權侵權訴訟中，被通知人也可以申請訴中行為保全。

　　37.對被惡意通知人提出的上述行為保全申請的審查要點是：

　?。?）通知人的惡意程度；

　?。?）通知人的惡意通知行為對被通知人店鋪的影響程度；

　　（3）不采取行為保全措施對被通知人造成的損害是否超過采取行為保全措施對通知人造成的損害；

　?。?）采取行為保全措施是否損害社會公共利益。